臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,626,20150827,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第626號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅瑞蓉
選任辯護人 林俊賢律師
被 告 黃寶桂
上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第5號中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第22174號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

羅瑞蓉緩刑貳年。

事 實

一、羅瑞蓉於民國（下同）103年5月16日15時許，前往黃寶桂與陳貞臻（陳貞臻所涉傷害部分，業經檢察官另為不起訴處分）共同經營位於臺中市○○區○○路000○00號旁之小吃攤，見其真實姓名年籍不詳綽號「財哥」之友人在上址小吃攤飲酒，欲邀約「財哥」另至他處唱歌，因而與黃寶桂發生口角，羅瑞蓉即趁黃寶桂起身時，丟擲黃寶桂的椅子，黃寶桂欲將椅子撿回來之際，羅瑞蓉竟基於傷害他人身體之犯意，自後方徒手拉扯黃寶桂的頭髮，嗣經在場之黃瑞真將兩人分開後，羅瑞蓉又接續前揭傷害之犯意，徒手拉扯黃寶桂的頭髮，兩人因而倒臥在地，致黃寶桂受有臉、頸、頭皮、肘、前臂及腕磨損或擦傷、臉、頭皮、頸及胸壁挫傷等傷害。

二、案經黃寶桂訴由臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力部分：㈠按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

又依醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，從而依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力（最高法院100年度台上字第457號判決參照）。

據上，本件判決引用告訴人黃寶桂之衛生福利部臺中醫院診斷證明書（見偵卷第31頁），係醫師依據醫療病歷資料所做成之紀錄文書，又查無上開書證於製作過程中有何顯不可信之情形，依法自具有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，除前揭證據能力之說明外，其餘卷內所引用被告以外之人於審判外之陳述及相關書證，上訴人即被告羅瑞蓉（下稱被告羅瑞蓉）於本院準備程序時，表示對於檢察官所提各項證據方法之證據能力並無意見，迄至言詞辯論終結前均未爭執證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自均有證據能力。

二、訊據被告羅瑞蓉矢口否認有何傷害告訴人黃寶桂之犯行，辯稱：告訴人黃寶桂把伊拉到隔壁全聯福利中心，並把伊推倒，伊要起來時，告訴人黃寶桂又咬伊，因此伊才拉告訴人黃寶桂的頭髮；

而陳貞臻是告訴人黃寶桂的朋友，當時陳貞臻沒有拉開伊與告訴人黃寶桂，還拿掃把打伊，陳貞臻回去時告訴人黃寶桂又拿玻璃杯砸伊云云。

經查：㈠告訴人黃寶桂於上開時、地遭被告羅瑞蓉徒手拉扯頭髮，2人均倒臥在地，致告訴人黃寶桂因而受有臉、頸、頭皮、肘、前臂及腕磨損或擦傷、臉、頭皮、頸及胸壁挫傷等傷害乙節，業據告訴人黃寶桂於警詢中指訴：我於103年5月16日，在北屯路289之10號旁我所經營的小吃攤與友人喝酒聊天，羅瑞蓉自己跑來挑釁，先丟擲我的椅子，我要去撿椅子的時候，羅瑞蓉就以右手拉扯我的頭髮，所以我也有與她發生拉扯，導致我們雙方跌倒，後來附近有人將我們拉開後，羅瑞蓉又拉扯我的頭髮，因為她一直不放手，因此我才咬了羅瑞蓉左手臂一口，此時友人又將我們拉開，之後就沒有再發生衝突等語綦詳（見偵卷第19至20頁），核與在場證人陳貞臻於警詢及偵查中、證人張素玉於警詢、偵查及原審審理時、證人黃瑞真於原審審理時證述其等於上開時、地，看見被告羅瑞蓉兩度拉扯告訴人黃寶桂的頭髮，致雙方跌倒在地等語相符（見偵卷第21至23頁、第44至46頁、原審卷第67至69頁、第83至85頁），且告訴人黃寶桂於案發當天前往醫院就診之結果，確實受有臉、頸、頭皮、肘、前臂及腕磨損或擦傷、臉、頭皮、頸及胸壁挫傷等傷害，此有衛生福利部臺中醫院診斷證明書1紙在卷可稽（見偵卷第31頁），足見被告羅瑞蓉確實有如告訴人黃寶桂所指之傷害犯行，堪先認定屬實。

㈡被告羅瑞蓉雖以上情置辯，惟按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害並未發生，即無防衛之可言（最高法院27年上字第2879號判例意旨可資參照）。

查證人陳貞臻於警詢中證稱：黃寶桂要去撿椅子的時候，羅瑞蓉就從黃寶桂後方抓她的頭髮，當時伊在旁邊拿掃把清掃羅瑞蓉摔碎的酒杯，後來有人把她們拉開，羅瑞蓉後來又第二次從黃寶桂後方抓她的頭髮等語（見偵卷第21頁反面），證人張素玉於警詢中證稱：伊先看到羅瑞蓉與黃寶桂發生爭執，黃寶桂跟羅瑞蓉說她今天沒有做生意，羅瑞蓉就將小吃攤的椅子摔出去，黃寶桂就跑出去撿椅子，後來伊就看到羅瑞蓉與黃寶桂在地上扭打，雙方都用手抓對方的頭髮，總共拉扯了兩次才被人拉開沒有再衝突等語（見偵卷第23頁），證人張素玉於原審審理時證稱：羅瑞蓉有在那裡摔椅子，黃寶桂就過去跟她說不要再摔椅子了，羅瑞蓉就心生不滿，後來羅瑞蓉就抓黃寶桂的頭髮，是羅瑞蓉先拉扯黃寶桂的頭髮等語（見原審卷第67頁反面、第68頁反面），證人黃瑞真於原審審理時證稱：那天我在黃寶桂的小吃攤吃飯喝酒，黃寶桂起來的時候，羅瑞蓉就把黃寶桂的椅子摔出去，黃寶桂要把椅子撿回來時，羅瑞蓉就出其不意的去拉黃寶桂的頭髮，是羅瑞蓉先動手，第一次我拉開他們2人之後，第二次羅瑞蓉又再度拉黃寶桂的頭髮，兩次都是羅瑞蓉先動手，從後面拉扯黃寶桂的頭髮等語（見原審卷第83頁反面至第84頁）。

觀諸上開證人等之證述可知，本件衝突過程為被告羅瑞蓉先丟擲告訴人黃寶桂的椅子，告訴人黃寶桂撿拾椅子之際，遭被告羅瑞蓉自後方拉扯頭髮，嗣經證人黃瑞真將2人分開後，被告羅瑞蓉再度自後方拉扯告訴人黃寶桂的頭髮，堪可認定。

則被告羅瑞蓉第一次拉扯告訴人黃寶桂頭髮時，告訴人黃寶桂正在撿拾椅子，被告羅瑞蓉第二次拉扯告訴人黃寶桂頭髮時，告訴人黃寶桂已被證人黃瑞真拉開，是以，被告羅瑞蓉拉扯告訴人黃寶桂頭髮之際，告訴人黃寶桂當時並無何攻擊被告羅瑞蓉之行為，難認有何現在不法之侵害存在，自難援引刑法正當防衛之規定以卸免刑責，被告羅瑞蓉所辯，顯係事後卸責之詞，要非可採。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告羅瑞蓉之傷害犯行洵堪認定，應予依法論科。

至被告羅瑞蓉雖辯稱：陳貞臻有拿掃把敲伊的頭，黃寶桂後來又拿玻璃杯砸伊云云，然陳貞臻部分業經檢察官以嫌疑不足為不起訴處分確定，而證人張素玉於審理時證稱：並未看到黃寶桂拿玻璃杯砸羅瑞蓉等語（見原審卷第68頁反面），是被告羅瑞蓉此部分辯解，尚乏證據可佐，附此敘明。

三、核被告羅瑞蓉所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。次按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

查被告羅瑞蓉所為傷害犯行，係基於同一傷害目的，於密切接近之時地實施傷害行為，且侵害同一法益，依前開判例意旨，應將之視為接續之行為，而僅論以一罪。

四、原審審理結果，認被告羅瑞蓉傷害犯行事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告羅瑞蓉僅因與告訴人黃寶桂發生口角，不思以理性、和平手段解決，竟出手傷害告訴人黃寶桂，致告訴人黃寶桂受有前揭傷害，所為甚不足取，兼衡被告羅瑞蓉無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及其犯後否認犯行之態度，且迄原審審理終結前仍未能與告訴人黃寶桂達成和解，以獲得告訴人黃寶桂之諒解，暨被告羅瑞蓉家境勉持之生活狀況、高中畢業之智識程度等一切情狀，量處拘役40日，併諭知如易科罰金，以新臺幣1,000折算1日為易科罰金之折算標準。

經核原判決認事用法及量刑，均屬妥適，應予維持。

五、被告羅瑞蓉上訴意旨略以：本件被告羅瑞蓉與告訴人黃寶桂究係孰先動手拉扯他方，攸關被告羅瑞蓉得否主張正當防衛之規定以阻卻違法；

抑或縱係被告羅瑞蓉先動手為拉扯行為，惟就告訴人黃寶桂於防衛行為完成後告訴人黃寶桂另行起意傷害之行為，被告羅瑞蓉仍得主張正當防衛，就上開事實之有無，雙方及證人之說法並未一致；

又證人陳貞臻為告訴人黃寶桂之雇員、證人黃瑞真為告訴人黃寶桂之出租人、證人張素玉亦經常出沒於告訴人黃寶桂之營業攤位，渠等平日皆與被告羅瑞蓉不和，且證人陳貞臻於案發時另涉有持掃把攻擊被告羅瑞蓉之傷害嫌疑，上開證人等所證顯均有避重就輕、偏袒告訴人黃寶桂之嫌，無可採信；

被告羅瑞蓉於原審審理並聲請傳喚另名在場人綽號「財哥」之侯添財到庭，詎原審未予傳喚即逕認被告羅瑞蓉不符正當防衛之要件，原審顯有應調查事項未予調查之不當云云，指摘原判決不當。

然遍查全卷，被告羅瑞蓉並未聲請傳喚證人侯添財，被告羅瑞蓉並陳稱：「我沒有證據聲請調查」、「（問：尚有何證據請調查？）沒有。」

等語（見原審卷第44頁反面、第88 頁），是被告羅瑞蓉指摘原判決未依其聲請傳喚證人侯添財乙節，指摘原判決不當，即屬無據。

又被告羅瑞蓉兩度先行拉扯告訴人黃寶桂的頭髮，致雙方跌倒在地成傷之傷害事實，業據告訴人黃寶桂證述明確，與在場目擊之證人陳貞臻、黃瑞真、張素玉等人迭次所證互核均相符，衡諸上開目擊證人等所證均屬相符，且與告訴人之指述、證述、所受傷害相符合，堪認合於真實，則被告羅瑞蓉徒以伊平日與上開證人等不和遽謂上開證人等所證均有避重就輕、偏袒告訴人黃寶桂之嫌而不足採信，亦非可取。

又被告羅瑞蓉所為確難認合於正當防衛要件，業經原判決說明綦詳，是其上訴再執詞主張其所為有阻卻違法事由，亦難採信。

綜上所述，被告羅瑞蓉上訴意旨均非可取，其上訴為無理由，應予駁回。

六、末查，被告羅瑞蓉未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告羅瑞蓉素行尚佳，本院衡酌全案情節，被告羅瑞蓉係因一時情緒管理不佳致生告訴人黃寶桂傷害結果，觸犯刑章，並於本院審理時當庭向告訴人黃寶桂致歉並取得其原諒，有本院審理筆錄可稽（見本院卷第43至44頁），被告羅瑞蓉本身尚具有改善之可能性，本院認刑罰之執行，對被告羅瑞蓉之改善尚不具必要性，其經此偵審程序並刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，本院認其所受科刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑貳年，以勵自新。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告黃寶桂於上開犯罪事實欄一所載之時、地，基於傷害他人身體之犯意，與告訴人羅瑞蓉相互拉扯並扭打在地，造成告訴人羅瑞蓉受有雙上肢擦挫傷、雙下肢擦挫傷、頭部血腫、背部挫傷、扭傷等傷害，因認被告黃寶桂此部分涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。

復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）；

且被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。

再按被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。

三、又按刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足；

而防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院63年台上字第2104號判例要旨參照）。

再按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論；

正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例、96年度台上字第3526號判決要旨參照）。

是以，雖係互相攻擊，但若能證明係某方先行侵害，而己方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，且就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察之結果，防衛行為並未超越必要之程度，自得主張正當防衛；

並非只要係互相攻擊，即率以認定各自成立傷害罪。

四、末按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照），是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制，合先敘明。

五、公訴意旨認被告黃寶桂涉有傷害告訴人羅瑞蓉之犯行，無非係以被告黃寶桂於警詢及偵查中之供述、告訴人羅瑞蓉於警詢及偵查中之指述、證人陳貞臻及張素玉於警詢及偵查中之證述、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書等為其主要論據。

訊據被告黃寶桂固坦承有於上開時、地拉扯告訴人羅瑞蓉頭髮，並咬告訴人羅瑞蓉之行為，惟辯稱：是羅瑞蓉趁伊撿椅子的時候先動手從後面拉伊的頭髮，伊就跌倒，在旁的朋友就過來拉開伊與羅瑞蓉，後來羅瑞蓉第二次又來拉伊的頭髮，伊才拉她的頭髮，因為伊被羅瑞蓉拉頭髮拉到很痛，要羅瑞蓉放手她不要，基於正當防衛伊才咬她一口等語。

六、經查：㈠被告黃寶桂確有於上開時、地，與告訴人羅瑞蓉發生口角爭執，被告黃寶桂並拉扯告訴人羅瑞蓉之頭髮，及咬傷告訴人羅瑞蓉，致告訴人羅瑞蓉受有雙上肢擦挫傷、雙下肢擦挫傷、頭部血腫、背部挫傷、扭傷之傷害等情，業據告訴人羅瑞蓉於警詢時指訴歷歷（見偵卷第15至18頁），核與證人陳貞臻於警詢及偵查中、證人張素玉於警詢、偵查及原審審理時、證人黃瑞真於原審審理時證述之情節相符（見偵卷第21至23頁、第44至46頁、原審卷第67至69頁、第83至85頁），復有告訴人羅瑞蓉之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1紙存卷可考（見偵卷第32頁），足認被告黃寶桂坦承上開傷害行為之自白應與事實相符，此部分之事實堪以認定。

㈡本件爭執係由告訴人羅瑞蓉先出手拉扯被告黃寶桂頭髮，而對被告黃寶桂為現在不法之侵害行為，已如前述，嗣被告黃寶桂及告訴人羅瑞蓉經證人黃瑞真將其等分開後始放手，足認告訴人羅瑞蓉於出手拉扯被告黃寶桂頭髮之後，至證人黃瑞真將其等分開之前，侵害被告黃寶桂之過程始終未曾中斷。

又依證人陳貞臻於警詢中所證：羅瑞蓉就從黃寶桂後方抓她的頭髮，當時我在旁邊拿掃把清掃羅瑞蓉摔碎的酒杯，後來有人把她們拉開，羅瑞蓉後來又第二次從黃寶桂後方抓她的頭髮，羅瑞蓉抓很緊，附近的人無法將她們分開，我就過去把羅瑞蓉的手指扳開，將她們兩分開，之後就沒有再發生衝突等語（見偵卷第21頁反面），及依證人黃瑞真於原審審理時證述：我扳羅瑞蓉的手指，但是都扳不開，因為羅瑞蓉抓黃寶桂的頭髮抓很緊，第一次我拉開他們兩人之後，第二次羅瑞蓉又再度拉黃寶桂的頭髮，第二次我也有過去，但是羅瑞蓉就是不放手，黃寶桂都已經在哭了，好像是黃寶桂咬羅瑞蓉，兩人才分開等語（見原審卷第83頁反面、第84頁反面），且依被告於警詢及原審審理時自承：我要去撿椅子的時候，羅瑞蓉就以右手拉扯伊的頭髮，所以我也有與她發生拉扯，導致我們雙方跌倒，後來附近有人將我們拉開後，羅瑞蓉又拉扯我的頭髮，因為她一直不放手，因此我才咬了羅瑞蓉左手臂一口；

是羅瑞蓉先動手拉我的頭髮，我就跌倒，在旁的朋友就過來把我們拉開，後來羅瑞蓉第二次又來拉我的頭髮，我又跌倒了，我們兩人在地上互相拉頭髮，我叫她放手，她不放手，我才咬她一口等語（見偵卷第19頁反面、原審卷第22頁反面），可見被告黃寶桂係在告訴人羅瑞蓉對其持續不法侵害之狀態下，為制止及脫離告訴人羅瑞蓉之攻擊，遂於慌亂中拉告訴人羅瑞蓉的頭髮，並以咬一下告訴人羅瑞蓉手臂之方式，企圖使告訴人羅瑞蓉因無法忍受疼痛而放手，以求逃離，如被告黃寶桂有傷害之犯意，以牙齒之銳利，當可將告訴人羅瑞蓉之手臂大力咬至皮開肉裂，亦不至於僅雙上肢擦挫傷而已。

是被告黃寶桂所為，顯係為阻擋告訴人羅瑞蓉繼續之侵害行為，而本於防衛己身之權利所為之必要反擊行為，尚難認有傷害告訴人羅瑞蓉身體之犯意存在。

㈢再者，正當防衛行為之必要性，固係在要求防衛者應選擇數種同樣有效之防衛措施中，最溫和，且可能造成最小損害程度之手段，倘非如此，仍屬防衛過當之行為而不得阻卻違法，惟既謂「防衛行為」，即不要求行為人必須先對他人現實不法侵害採迴避措施，且於進行上開判斷時，如無法確定各別其他可能手段之實際有效性，仍不得以過於嚴格之態度，課予防衛者必須採取不保證亦有效果之防衛行為之義務，蓋防衛者所面對者既為他方之不正行為，本不須自冒防衛不足之風險，承擔法益遭受損害之不利結果。

查本件被告黃寶桂原係欲撿告訴人羅瑞蓉丟擲之椅子，係因遭告訴人羅瑞蓉主動攻擊而與之發生衝突，已可見被告黃寶桂本無傷害告訴人羅瑞蓉之犯意。

又告訴人羅瑞蓉既已緊抓住被告黃寶桂頭髮，被告黃寶桂若用力拉住告訴人羅瑞蓉之手，企圖將告訴人羅瑞蓉之手拉開，不但施力之範圍有限，更形同加諸力道於告訴人羅瑞蓉之手，反而將使其頭髮承受更強大之拉力，於事無補；

又以其與告訴人羅瑞蓉嗣因僵持不下，由證人黃瑞真及在場友人介入調停，方才分開，更可見其以拉扯告訴人羅瑞蓉頭髮及咬告訴人羅瑞蓉手臂之手段，尚且無法有效促使告訴人羅瑞蓉放手，更遑論以單純撥開、抓開之舉動。

況被告黃寶桂面臨告訴人羅瑞蓉現在不法之侵害，任何人出於本能均會有防衛之動機，本即難以期待被告黃寶桂在情況緊急之時，尚能有效分析各手段利弊，參以被告黃寶桂係遭告訴人羅瑞蓉拉住頭髮而牽制住其行動，更無從以他法躲避告訴人羅瑞蓉之攻擊，或採取其他消極保護措施以避免與告訴人衝突。

而所謂正當防衛，原本即只要求行為人採最小侵害之手段，而不苛求行為人須在不得已而無其他選擇可能之情形下，始得採取防衛之手段，告訴人羅瑞蓉既係先出手對被告黃寶桂為不法侵害之人，在侵害中，被告黃寶桂即無忍受此一現時不法侵害行為之義務，自得於必要範圍內，使用必要之手段予以排除，或為必要之反擊。

㈣另被告黃寶桂為有效阻止告訴人羅瑞蓉之侵害行為，過程中難免造成告訴人羅瑞蓉身體局部之傷害，然被告黃寶桂係侵害告訴人羅瑞蓉之身體法益，與告訴人羅瑞蓉侵害其之身體法益，法益相當，且觀諸告訴人羅瑞蓉之傷勢為雙上肢擦挫傷、雙下肢擦挫傷、頭部血腫、背部挫傷、扭傷等傷害，並無手臂之咬痕瘀腫，且依被告黃寶桂與告訴人羅瑞蓉於拉扯過程中均跌倒在地之情形觀之，亦有可能造成告訴人羅瑞蓉之上開傷勢，其受傷之範圍及程度均尚非嚴重，此亦充分顯見被告黃寶桂選擇採行之防衛行為，尚未逾越必要之程度，堪認被告黃寶桂實施反擊之手段，與所欲達成防衛身體安全之目的間，合乎比例原則，並無過當。

是以，被告黃寶桂雖確有傷害告訴人羅瑞蓉身體之行為，然係為防衛自己之權利，始以拉扯頭髮及咬告訴人羅瑞蓉手臂之方式，企圖抵擋告訴人羅瑞蓉之現在不法侵害行為，所採取有效且未逾越必要範圍之防衛行為，應無防衛過當情事，而符合刑法第23條前段之正當防衛阻卻違法事由。

七、綜上所述，被告黃寶桂係面對告訴人羅瑞蓉現時不法之持續侵害，為防衛自己身體法益免再遭受更為嚴重之侵害，始採取並未逾越必要範圍之防衛行為，原審因認被告黃寶桂所為合於刑法第23條前段正當防衛之要件，其行為自屬不罰，而為被告無罪之諭知，核無不合，應予維持。

八、檢察官上訴意旨略以：本案傷害事由之起因，固然為告訴人羅瑞蓉先以手捉住被告之頭髮，致使雙方跌落地面，進而互相扭打，被告黃寶桂並以手咬住告訴人羅瑞蓉手臂，造成告訴人羅瑞蓉受有雙上肢擦挫傷、雙下肢擦挫傷、頭部血腫、背部挫傷、扭傷等傷害，足認被告黃寶桂並非僅為排除不法之侵害，而其主觀亦有傷害之犯意。

被告黃寶桂於行使有效之防衛行為之後，尚仍基於傷害及妨害告訴人自由之故意，將聲請人壓制在地上，除進一步對告訴人之身體健康造成傷害外，亦使第三人陳貞臻得藉機持掃把對告訴人為額外之加害行為，防衛顯有過當，原審認未防衛過當，似有未洽之處等語。

然查，被告黃寶桂係在告訴人羅瑞蓉先拉扯其頭髮而對其有不法侵害之狀態下，為制止及脫離告訴人羅瑞蓉之攻擊，遂於慌亂中拉告訴人羅瑞蓉的頭髮與告訴人羅瑞蓉發生拉扯並於拉扯過程中均跌倒在地，經在場之人拉開二人後，告訴人羅瑞蓉復行拉扯被告黃寶桂頭髮，被告黃寶桂再次為制止及脫離告訴人羅瑞蓉之攻擊遂張口咬一下告訴人羅瑞蓉手臂，企圖使告訴人羅瑞蓉因無法忍受疼痛而放手，以求逃離，後再由在場之人將渠二人分開等情，均如前述，則被告黃寶桂在告訴人羅瑞蓉持續對其不法侵害之狀態下，為有效阻止告訴人羅瑞蓉之侵害行為，於制止並脫離攻擊之過程中與告訴人羅瑞蓉發生拉扯、倒地，造成告訴人羅瑞蓉有如上所示之身體局部傷害，實所難免，難使本院形成被告黃寶桂上揭所為主觀上確存有傷害犯意之心證。

又被告黃寶桂確有為制止並脫離告訴人羅瑞蓉之侵害而與告訴人羅瑞蓉拉扯並跌倒在地，然除告訴人羅瑞蓉之指訴外，尚乏積極證據足資證明被告黃寶桂確有基於傷害及妨害告訴人自由之故意將告訴人羅瑞蓉壓制在地之事實，是檢察官上訴意旨以被告黃寶桂有將告訴人羅瑞蓉壓制在地乙節，謂被告黃寶桂所為係屬防衛過當，亦難採取。

綜上所述，檢察官上訴意旨均難採取，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官謝道明到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 陳 慧 珊
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。