臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,647,20150826,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第647號
上 訴 人
即 被 告 龐文星
上列上訴人因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審易字第659號中華民國104年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第30500號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、龐文星前於民國98年間，因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第1680號判處有期徒刑4月（共9罪）、3月（共4罪），應執行有期徒刑2年確定，於100年1月18日假釋付保護管束，嗣於100年3月4日保護管束期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，緣甲女（警詢代號：代號3482-H10308，民國77年11月生，真實姓名、年籍詳如卷內「被害人代號與真實姓名對照表」）原在臺中市○區○○路0段000號「霸網網咖店」擔任員工。

龐文星於103年5月27日凌晨3、4時許，至上開網咖店消費，於同日凌晨5、6時許，基於意圖性騷擾之犯意，趁甲女彎腰清潔桌面而不及抗拒，徒步至甲女後方，以手部觸摸甲女之臀部，以此方式對甲女為性騷擾之行為得逞，令甲女感受遭到冒犯，而有不舒服之感受。

嗣甲女報警處理，而查悉上情。

二、案經甲女訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

又該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權擁有處分之權能，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨可資參照）。

本件證人即告訴人甲女於檢察官偵查中所為陳述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且上開證人於上開檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，又被告於原審審理時未提出、主張任何可供證明證人甲女於上開檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供法院得以即時調查，況證人甲女於原審審理時到庭接受詰問作證，已確保被告之詰問權、對質權，則依上說明，上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。

(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件被告就以下本案採為判決基礎之其餘審判外供述證據及文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及書證均有證據能力。

(三)另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。

本件卷附之監視錄影翻拍照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。

上開照片既係透過攝錄後經沖印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所附照片亦未表示異議主張係經違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告龐文星（下稱被告）對於起訴書所載之時間，曾至被害人甲女所任職之「霸網網咖店」消費等情，供認不諱。

惟矢口否認有何性騷擾甲女之犯行，辯稱：伊當天是不小心以手錶碰觸到甲女之臀部，並非以手故意碰觸甲女之臀部云云。

然查：

(一)證人甲女於偵查中結證稱：103年5月27日，被告是在凌晨3、4時許來網咖的，於凌晨5、6時許，其中1台客人走了，伊去收垃圾，伊正在收桌面呈半彎腰狀態的時候，伊感覺伊的左半邊屁股被摸，伊警覺就抬頭回頭，只有看到被告站在伊的右邊，伊問他「你剛才是不是有摸我的屁股」，他就笑笑的，伊說「監視器有拍到，你到底是不是有摸我的屁股」，伊再說一次，他還是笑笑的，伊趕快把東西收一收走回櫃檯，他也跟過來，他跟伊說「我剛才摸你屁股的事情，不要跟妳姊姊講」，伊回說「為什麼不能講，給我走開」，他有走開。

伊的左邊屁股被摸，感覺上很大力，伊有感覺到，就是被拍一下等語（見偵查卷第17頁）、於原審審理時證稱：伊之前在警詢、偵查中所為的證述均實在，（提示監視器翻拍照片）這6張翻拍照片，是當時發生的情形，當時伊有提供店內的監視器錄影畫面給警察，翻拍照片是警察製作的。

10-1上圖，當時被告要靠近伊的時候，伊不知道他到伊身邊來，因為伊當時在清理桌面。

10-1下方照片，這張就是當時被告去摸伊屁股的時候，10-2上方那張照片是伊發現屁股被摸，所以抬起頭來看被告，當時伊有質問被告是不是有摸伊，10-2下方的照片，伊當時是在問他是不是有摸伊，但是他笑笑的，他當時沒有向伊道歉，他當時也沒有跟伊說他用手錶不小心碰到伊，他當時就只有笑笑的，沒有說話。

發生這件事情之後，到被告離開伊店，他都沒有跟伊說過他是手錶不小心碰到伊的臀部等語明確（見原審卷第20頁）。

(二)證人即該網咖之顧客方彥能於警詢中證稱：伊知道甲女被摸臀性騷擾，發生地點在霸網網咖店，案發當天伊沒有在場，但在103年5月間某日，伊也在該網咖店上網，伊看到1名男子一直尾隨甲女之後，一直對她說話，伊聽到該名男子對被害人說「我的大不大」，伊認為那個男的指的是性器官，他以言語騷擾甲女，伊在店內消費時，那名男子一直跟在甲女後面，在吵她工作，甲女後來跟伊說，她被摸臀部，對方就是一直跟在她身後的那名男子，就是指認犯罪嫌疑人表內的編號3的男子（即被告），伊之前不認識該人等語（見警卷第12、13頁）。

則依證人方彥能於警詢中之證述，其確曾聽被害人甲女傳述遭被告摸臀騷擾，且被告在該店消費時，確曾有干擾甲女工作之情形。

(三)依現場監視器翻拍照片，被告於被害人甲女彎腰清理桌上時，走至甲女身後，且係面對甲女身後、有以其右手伸至甲女屁股之動作（見偵查卷後之彌封袋內之10-1編號上所示之照片），衡諸常情，若被告係有事欲找甲女詢問，理應站在甲女身旁，以聲音向甲女示意後而詢問甲女，然依現場照片所示，被告係走至當時正忙於清理位置之甲女身後，相距未有1步之距離，幾近緊貼著甲女，且有以右手伸向甲女臀部之動作，實與常情有違。

又依證人甲女前開證述，其感覺臀部被摸時，立即抬頭且回頭質問被告，是否有摸其臀部，然被告當時只有笑笑的，未說任何的話語，若如被告所述，係不小心以手錶碰觸到甲女之臀部，衡情被告理應立即道歉，表示其疏忽而碰觸到甲女之意，然被告均未為任何致歉之言語，亦與常情有悖。

被告為成年人士，並非無社會經驗，應知悉對於與他人接觸、相處均應保有一定分際，然其竟於告訴人甲女正在彎腰清理桌面，未注意之際，緊站於告訴人甲女身後，無端伸手碰觸告訴人甲女臀部，於告訴人甲女質問時，不僅未道歉、辯駁，反而面帶笑意，則其主觀上具有性騷擾意圖甚明。

則被告空言辯稱：伊並非有意以手碰觸甲女臀部，係以手錶不小心碰觸云云，顯無足採信。

本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法以論科。

三、論罪按性騷擾防治法第25條第1項規定，係以意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為為其構成要件。

所稱「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的（最高法院96年度臺上字第6736號判決參照）。

又該條項雖例示禁止觸及他人身體部位為臀部、胸部；

然為避免對被害人其他身體部位身體決定自由之保護，有所疏漏，另規定以『其他身體隱私處』作為概括性補充規定。

而所謂『其他身體隱私處』，乃不確定法律概念。

客觀上固然包括男女生殖器、大腿內側、鼠蹊部等通常社會觀念中屬於身體隱私或性敏感部位。

至於其他身體部位，諸如耳朵、脖子、肚臍、腰部、肩膀、背部、小腿、大腿外側及膝蓋腿等男女身體部位，究竟是否屬於前開條文所稱『其他身體隱私處』，仍應依社會通念及被害人個別情狀，並參酌個案審酌事件發生背景、環境、當事人關係、行為人言詞、行為及相對人認知等具體事實，而為綜合判斷（參照性騷擾防治法施行細則第2條法條）。

本院衡酌一般職場中，兩性相處，女性『腰部』、『肩膀』等部位，非屬正常禮儀下所得任意撫摸部位。

縱令女性腰部，雖因其穿著而未顯露於外，然亦非得由他人隨意碰觸、撫摸。

如以性騷擾犯意，未經本人同意，刻意手捏、碰觸，皆足以引起本人嫌惡之感，客觀上亦應認係身體隱私部位（參照臺灣高等法院99年度上易字第2836號判決）。

本件被告於上開時間、地點，因見告訴人甲女正在彎腰清理桌面，竟意圖性騷擾，乘告訴人甲女不及抗拒之際，緊站於告訴人甲女身後，突然伸手碰觸告訴人甲女臀部，以此對告訴人甲女為性騷擾行為。

是核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部罪。

四、刑之加重被告有如犯罪事實欄所示之罪、刑宣告及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參；

其受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、上訴駁回之說明原審認被告犯性騷擾罪之犯罪事證明確，適用性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告乘告訴人不及抗拒之際而為性騷擾行為，顯不尊重告訴人身體之自主權利，已對告訴人之心理造成傷害，嗣後迄未與告訴人達成和解賠償損害，及其犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害，與犯罪後矢口否認犯行，尚無從為其有利之考量，再考之被告為高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒（以上參見被告警詢筆錄之受詢問人欄）等一切情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金之折算標準。

經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨仍持前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日