臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,654,20150806,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第654號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 林芳傑
上列上訴人因被告妨害兵役治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院104 年度易字第188 號，中華民國104 年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵緝字第30號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：林芳傑（原名林宇鋒）明知其為苗栗縣後備指揮部所屬之後備軍人，若遷移居住處所應依規定申報，以利徵召程序之進行，然其竟意圖避免召集處理，於民國103年3 月間某日，搬離苗栗縣頭份鎮○○里0 鄰○○街00巷0號住處後，未依規定申報遷出，致使苗栗縣後備指揮部所發指定其應於103 年4 月25日，至苗栗縣頭份鎮斗煥199-1 號「斗煥坪營區」報到之博愛甲字251105號教育召集令，於103 年4 月12日18時及103 年4 月13日20時30分許，經員警送達上開處所後，因無人簽收而無法送達，亦無法聯繫林芳傑，致其未於上開時、地報到接受教育召集。

因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之妨害召集處理罪嫌等語。

二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。

學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判決意旨參照）。

是本案既為被告無罪之判決，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。

三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

且刑事訴訟法第160條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

四、公訴人認被告涉有前開妨害兵役之犯行，無非係以：被告林芳傑於偵查中之陳述，及卷附之博愛甲字251105號教召集令交付情形紀錄表、苗栗縣後備旅步三營103 年教育召集訓練應召集報到狀況一覽表等，資為論據。

惟訊據被告對於前揭時地，因未申報遷移住居所，以致召集令無法送達之情，固不爭執，惟堅詞否認有何意圖避免教育召集之妨害兵役犯行，辯稱：因伊與父親不合而於103 年3 月間某日前往臺北工作，伊在臺北沒有固定居住的地方，也不知道更改居住地還要通報，才未更改戶籍地，後來，伊因本案知道遷移要申報後，就拜託伊老闆讓伊將戶口遷到汐止老闆住處，伊並非為避免教育召集之意圖而無故不依規定申報居住處所等語。

經查：㈠按妨害兵役治罪條例之訂定，係為避免意圖規避、投機取巧而違反兵役法上應履行服役義務之徹底推行，為一行政刑法，其仍有刑法第12條規定者之適用。

再參以91年6 月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第10條第1項之構成要件，舊法係規定「後備軍人有左列行為之一者，處…」，新法則規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處…」，新增「意圖避免召集處理」之構成要件，其立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第3款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定召集業務，又同條第3項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第5條或第6條科刑，似係將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第10條第1項之罪，或所據以科刑之第5條、第6條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別構成要件時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性。

進一步言，縱使後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之事實，惟倘無積極證據足證其有避免召集處理之意圖者，仍非該當於該罪之構成要件，此即為大法官會議釋字第517 號解釋文所揭櫫「至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。

則妨害兵役治罪條例第10條第3項之罪既係以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，自應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（參見最高法院92年度台非字第404 號判決亦同此旨）。

㈡被告林芳傑為苗栗縣後備指揮部列管之後備軍人，且自95年4 月15日起即設籍在苗栗縣頭份鎮○○里0 鄰○○街00巷0號，惟自103 年3 月間某日未居住於該處，致使苗栗縣後備指揮部所發，指定其應於其應於103 年4 月25日，至苗栗縣頭份鎮斗煥199-1 號「斗煥坪營區」報到之博愛甲字251105號教育召集令無法送達予被告，亦致被告未依規定按時前往上揭營區報到等情，業據被告於偵查及審理中自承不諱，並有苗栗縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、召集令交付情形記錄表、苗栗縣後備旅步三營103 年教育召集訓練應召集報到狀況一覽表、戶役政連結作業系統表在卷可稽（見103 年度他字第1156號卷第6 、7 、8 、14頁），是此部分被告居住處所遷移，未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達之事實，固堪可認定，惟依前開說明，此部分至多僅能證明被告有未依戶籍規定申報居住處所遷移之事實，尚難依此遽以推認被告遷離上址戶籍住處時未依規定申報居住處所遷移之原因、動機為何，甚且進一步遽認被告主觀上即係基於意圖避免召集處理所為。

㈢檢察官雖稱被告自承知悉召集令會送至戶籍地，該戶籍地又無人收受，仍消極未為任何處理，難認被告主觀上無避免召集令的意圖。

然按刑事法上「意圖」與「故意」，乃不同層次之構成要件要素，不應相互混淆；

亦即刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年度臺上字第4798號判決要旨參照）。

又後備軍人之戶籍遷徙或住址變更時，固應依後備軍人管理規則第7條第2款、第15條等規定，向主管單位申報異動登記，然一般國民對於此項行政法規，或因智識程度不佳不知應為申報，而現代社會，一般人或因工作、就學、躲債、避仇、通緝逃亡等眾多因素，未居住於戶籍地或未申報居住處所遷移者所在多有，其原因眾多，要非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自難僅憑有未依規定申報居住所遷移之客觀事實，即遽以認定後備軍人遷移居住地必出於意圖避免召集處理而為之，進而掏空該罪主觀構成要件之認定，違反罪刑法定主義之基本精神。

是縱被告對於居住處所遷移而未依規定申報乙情，有所認知並容任其發生，而具備構成要件之故意，然前開構成要件故意，並不等同於本罪所定「避免召集處理之意圖」，亦不得跳躍式地逕行認定行為人具有「避免召集處理之意圖」。

再參以教育召集屬於短期召集，本件教育召集期間僅5 日，有苗栗縣後備旅步三營103 年教育召集訓練應召員報到狀況一覽表（他卷第8 頁背面）上所載召訓起訖時間可憑，一般人非有特殊因素，通常不致僅為避免短期之教育召集即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報，且佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。

被告於遷移過程中，未立即向戶政機關申報居住處所遷移，而有疏忽或輕率之處，惟尚難執此遽認被告主觀上有何避免召集處理之不法意圖存在，自難為不利被告之認定。

況被告於本案遭起訴後，隨即將戶籍遷至新北市○○區○○路00巷00弄0 號2 樓，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可憑（原審卷第26頁），益徵被告應無避免召集之不法意圖。

㈣綜上所述，本件依公訴人所舉之上開證據，尚難認定被告確有避免召集之主觀意圖。

此外，本院復查無其他積極事證足認被告確有公訴人所指之上開犯行，本件尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，揆諸首揭法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。

五、原審就被告被訴意圖避免教育召集而有居住處所遷移，無故不依規定申報之犯行，以其犯罪不能證明，而為無罪之諭知，經核原審判決業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違於證據法則及經驗法則，其認事用法，並無違誤。

檢察官仍以被告遷移戶籍地仍消極未為任何處理致召集令無法送達，難認被告主觀上無避免召集之意圖，原審逕認被告主觀上無逃避召集令之意圖，認事用法有誤，指摘原判決認事用法不當云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林豐文到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森
法 官 廖 純 卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日