臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,707,20150820,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第707號
上 訴 人
即 被 告 張德郎
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣彰化地方法院103年度易字第842號中華民國104年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第6245號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張德郎與張德堂係親兄弟，2人間為二親等旁系血親，有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

張明生為張德郎之子，張名慶（原名張明慶）則為張德堂之子（張德堂與張名慶涉犯共同傷害部分，業經原審法院以103年易字第69號判決分別判處拘役50日、30日確定；

張德郎涉犯誣告、毀損部分，與張明生涉犯傷害部分，均另由檢察官以103年度偵字第6245號為不起訴處分，張明生涉犯毀損部分未據告訴）。

緣張德郎因其在彰化縣田中鎮興酪路與堤岸路路口處張貼之懸賞廣告看板遭破壞，遂於民國102年8月25日16時10分許，偕同其子張明生前往該處重新張貼，且為知悉係遭何人破壞，亦架設錄影設備以為蒐證。

於同日16時20分許，張名慶騎乘機車路過該處，即對張德郎提出質疑，詎張德郎因而心生不滿，持螺絲起子戳刺、腳踹張名慶所騎乘之機車，此時張德郎見張德堂亦騎機車過來，即轉身衝向張德堂，張名慶見狀即自後將張德郎推倒，而張明生見張德郎遭張名慶推倒，亦衝上前與張名慶互相拉扯；

張德郎起身後則繼續衝向張德堂處，並將張德堂所騎乘之機車推倒，致機車置物箱內之鋸子、園藝剪刀等物因而散落一地，張德郎見狀即拾起鋸子、園藝剪刀，張德堂見狀則騎機車離開，惟嗣後又折返，如此數次後，張德堂最後則撿拾路旁之竹竿1支，而以該竹竿與手持鋸子、園藝剪刀之張德郎互相扭打，致張德堂受有頸部擦挫傷、背部及左手肘瘀青、右手第四指遠位端指骨骨折併指甲裂傷之傷害，而張德郎亦因而受有右手臂挫傷瘀青之傷害。

嗣警方據報到場處理，並在現場扣得鋸子、剪刀各1支後，而查悉上情。

二、案經張德堂訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本判決以下據以認定事實之傳聞證據，除法律另有規定原則上得作為證據者外，公訴人、被告張德郎於本院言詞辯論終結前，均未爭執且未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，抑或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，均認有證據能力，合先敘明。

貳、實體之說明：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）張德郎固坦承是張德堂之兄，伊因張貼在彰化縣田中鎮興酪路與堤岸路路口之懸賞廣告遭破壞，遂於102年8月25日16時10分許，偕子張明生前往該處重新張貼，嗣告訴人張德堂之子張名慶騎乘機車至該處，對其出言質疑，而伊確與告訴人張德堂、張名慶在該處發生爭執，並曾手持告訴人張德堂所有之鋸子、園藝剪刀等事實不諱，惟矢口否認有何傷害告訴人張德堂之犯行，辯稱：本件伊是被害人，鋸子跟剪刀是張德堂拿在手上騎摩托車帶過來的，伊是被張名慶推倒之後，張德堂看到伊拿著平鏟，就將手上的鋸子、剪刀丟下來，掉頭就走，後來張德堂又騎車回來，要從伊的自小客車已經打開的後車廂拿伊的懸賞告示牌，伊看到就要搶過來，他馬上又騎車走了，第三次張德堂回來的時候就丟伊石頭，沒有丟到伊，然後張德堂又騎回去，並在離現場150公尺處拿一支長竹竿回來打伊，這時伊與張德堂才有肢體衝突，張德堂可能是在搶伊東西時受傷的，伊當時只是防備而已云云。

惟查：

（一）經原審勘驗案發當日錄影檔案結果（勘驗筆錄見原審卷第64頁至第65頁，並有擷取畫面，見原審卷第81頁至第88頁）略以：被告張德郎在出現在畫面後，告訴人之子張名慶騎乘機車於16時21分32秒抵達現場，並望向被告，被告則張開嘴巴，左手持懸賞廣告，右手指往張名慶所在之方向，被告鬆開其左手所持之懸賞廣告，伸出其左手接近張名慶，再以左手推、右腳踹張名慶所騎之摩托車，被告續以右手持螺絲起子大力刺向摩托車之坐墊。

於16時22分33秒，被告往畫面右方跑；

張名慶跟在其身後，用雙手推被告背部，被告因而摔出畫面外；

被告之子張明生與告訴人之子張名慶繼而相互拉扯。

於16時22分42秒，張名慶自拉扯中脫離並往畫面左方跑；

張明生在畫面中間往回看被告；

被告自畫面右方跑入畫面，此時可見其右手拿鋸子，左手拿園藝剪刀，走向張名慶倒地之機車，以右手持黑色鋸子碰觸之。

於16時22分48秒，被告右手持黑色鋸子，左手拿園藝剪刀，並往畫面右方奔跑。

於16時23分3秒，被告自畫面右方出現，改以右手持園藝剪刀刺向張名慶之摩托車。

於16時23分38秒，被告右手持黑色鋸子自畫面左方出現往右走，並且持黑色鋸子指向畫面右方，往畫面右方說話。

由上述勘驗結果，可佐前揭被告自承其因張貼懸賞廣告，與告訴人張德堂、告訴人之子張名慶發生爭執，且曾手持告訴人張德堂所有之鋸子、園藝剪刀等事實無訛。

又告訴人張德堂雖未出現在此段畫面中，惟觀諸被告在影片中曾有向畫面右方說話、或跑向右方之動作，及被告於原審勘驗時自陳：「16時22分48秒我往畫面右方跑是要跑向張德堂」等語（見原審卷第65頁），可知告訴人張德堂在上開影片攝錄期間，係位在畫面以外之右側無誤。

被告雖以原審之勘驗過於簡略，而請本院參考原審法院103年度易字第69號刑事判決（即張德堂、張名慶被訴於同一時地傷害張德郎一案）之勘驗結果，認該案之勘驗較為詳細（本院卷第26頁），惟依該判決所載勘驗結果，則與本案大致相符，有該刑事判決附卷可稽（原審卷第17頁背面、第18頁），且該判決亦自其勘驗結果，得出「當日被告張德堂、張名慶2人確為阻止告訴人張德郎在上址張貼懸賞廣告之事，而與告訴人張德郎發生口角爭執及肢體衝突」之結論，與本院之認定相同。

（二）證人即被告之子張明生於檢察事務官詢問時供稱：當天在該處我與我父親先到現場，在告示牌上要貼一張懸賞啟事，之前已經貼過，但是被破壞，當天是要重新貼，因為被破壞所以我們想要架設一台攝影機，架到一半張名慶經過看到我們在該處，…父親怕張名慶會破壤車子，我父親就走過去跟張名慶起口角衝突，但是我站太遠沒有聽見他們講什麼，之後我叔叔張德堂從車子後面過來，我父親看見我叔叔過來，就轉頭要過去我叔叔處，張名慶就從後面推我父親一把，我父親就跌倒在地，我看到之後就跑過去，我怕張名慶會再繼續推我父親，所以我就跟張名慶發生衝突，我父親跟張德堂在我們車子的後方，張德堂想要搶該張懸賞啟事，我父親要過去阻止張德堂，因為懸賞啟事在我們車上，雙方就發生扭打，之後有一段時間，我們四人就繞著車子互相追逐，後來我看到我父親與張德堂在車子後方倒在地上搶一把鋸子及一把修剪花木的剪刀等語（見交查卷第54頁背面），核與原審上揭勘驗結果：被告於16時22分33秒，往畫面右方跑；

張名慶跟在其身後，用雙手推被告背部，被告因而摔出畫面外，被告復於16時22分42秒自右方出現重回畫面時，已手持鋸子及園藝剪刀等節相符，亦與原審法院於另案即103年度易字第69號案之勘驗結果「16：22：34：張明慶伸手從張德郎的背後往前推，張德郎摔出畫面外。

16：22：36：張明生跑進畫面中，與張明慶發生拉扯。

16：22：41：張明慶從張明生手下掙脫，同時張德郎從右邊跑進畫面，張明慶向畫面左方逃跑，張德郎右手持鋸子，左手持園藝剪，用鋸子插該車身，張明生走向畫面右方、張德郎跑向畫面右方，二人離開畫面。

16：22：51：張明生自右方出現畫面中走向該機車，並 站立於機車旁，張德郎右手拿鋸子及園藝剪，左手拿手機 │，隨後手持鋸子走向該機車，並且捶該機車。」

大致相符，且依上述勘驗結果，證人張明生見張名慶推倒其父親即被告張德郎後，立即上前與之拉扯以保護其父親即被告，其利害立場實與被告一致，應無憑空捏虛對被告不利陳述之動機，應屬可信。

是被告遭告訴人之子張名慶推出畫面外後，即衝向告訴人張德堂，嗣並取得告訴人機車置物箱內之鋸子及園藝剪刀乙節，足堪認定。

（三）又告訴人即被害人張德堂於檢察事務官詢問時指稱：伊於案發時、地遭被告張德郎一手拿鋸子、一手拿園藝剪刀攻擊，伊右手手指被鋸子敲到骨折等語（見交查字卷第8 頁背面）、復於原審審理時證稱：被告在案發地點貼告示說被搶奪、被傷害，其子即張名慶叫被告不要亂貼，就起衝突了，其騎機車到現場後，被告就朝其衝過來，機車倒地，置物箱內的鋸子、園藝剪刀掉出來，被告就拿起鋸子砍過來，第一下砍到安全帽，還有砍向脖子、手臂、手指頭，鋸子砍向安全帽時其以右手去擋，才會被砍到右手指骨折等語歷歷（見原審卷第74頁背面至第75頁背面）；

而當時亦在場之告訴人之子張名慶於檢察事務官詢問時亦供稱：「……（被告）張德郎又將我父親（即張德堂）的機車弄倒雙方發生爭執，我父親機車倒了之後置物箱裡的工具都掉出來，我就將機車扶起來，我就看見張德郎拿我父親的鋸子……要打我父親……（問：你有無看到你父親與張德郎發生扭打？）我看到他們在拉衣服，因為張德郎把機車弄倒之後，我父親要將機車扶起來，張德郎把我爸爸拉著」等語（交查卷第55頁正背面）、復於原審審理中證稱：其騎乘機車前往該處看到被告在張貼廣告，其父即告訴人張德堂隨後騎乘機車抵達，然後看到被告衝向告訴人的機車，被告推倒告訴人機車後，被告拿起從告訴人機車內掉出的鋸子朝告訴人打，有打到告訴人之手，有揮舞的動作，告訴人在與被告吵架之後就受傷了等語（見原審卷第72頁背面至第74頁）。

告訴人父子二人就被告朝告訴人騎乘之機車衝來，拾得自告訴人倒地機車置物箱掉出之鋸子、園藝剪刀，嗣後並有持鋸子朝告訴人攻擊等情節，並無出入；

且證人張名慶陳稱看到被告及告訴人拉衣服等語，更與證人張明生上開證述被告和告訴人扭打一事相契合，是其證詞亦堪採信。

（四）再者，被告於16時22分33秒遭張名慶在其身後推倒摔出畫面外，被告復於16時22分42秒自畫面右方重回畫面，此時可見其右手拿鋸子，左手拿園藝剪刀，走向張名慶倒地機車，以右手持黑色鋸子碰觸之，被告再於16時22分48秒，右手持黑色鋸子，左手拿園藝剪刀，轉往畫面右方奔跑（即告訴人張德堂所在方向），業據原審勘驗如前，並有擷取畫面存卷足憑（見原審卷第83頁背面至第85頁背面），足見被告取得鋸子、園藝剪刀後，猶持之奔向告訴人，益徵上揭告訴人張德堂、證人張名慶證述被告有持鋸子攻擊告訴人張德堂一節，洵屬有據。

而被告在當日衝突前後過程，即自16時21分9秒起至16時32分44秒止，有多次持物品攻擊或推、踹告訴人之子張名慶之機車、往畫面右側（即告訴人所在方向）奔跑、叫罵等舉動，此有原審勘驗筆錄及擷取畫面可參（見原審卷第64頁至第67頁、第81頁至第96頁），其與告訴人於103年5月14日同庭接受檢察事務官詢問末尾時，雙方仍有爭吵之情（見交查字卷第56頁），足見渠等積怨甚深，餘恨未消。

則被告在案發時處於如此盛怒情緒下，持鋸子、園藝剪刀奔向告訴人張德堂後，豈有突然滯立其前，反而無端挨打之理？是被告一面坦承手持鋸子、園藝剪刀等情不諱，卻一面辯稱挨告訴人打未加反抗云云，實與常理有違，料為避重就輕之詞，並非可採。

從而，被告衝向告訴人，將其所騎乘機車推倒，嗣後取得自機車置物箱內散落之鋸子、園藝剪刀，再持之衝向告訴人朝其身體、手部等處攻擊一節，亦可認定。

（五）又查告訴人因頸部擦挫傷、背部及左手肘瘀青、右手第四指遠位端指骨骨指併指甲裂傷，於102 年8 月25日至仁和醫院急診治療，有該醫院之診斷證明書1紙在卷可稽（見他字卷第4頁）；

而告訴人於102年8月25日17時47分自行步入仁和醫院接受急診，受有背部瘀青、頸部挫傷，照射X光發現右手第四指遠端骨折，因骨折未癒合，擦傷未結痂，應是新傷等情，有仁和醫院103年4月25日仁字第834號函附病歷摘要、急診病歷在卷可考（見交查字卷第46頁至第48頁背面），二者之記載實無二致。

被告於上開時、地與告訴人扭打倒地，又持鋸子、園藝剪刀攻擊告訴人，業據認定如前，則告訴人於緊接時間至醫院就診處理新傷，足認該等傷害應是被告所為，更足佐告訴人之指訴確屬有據。

被告辯稱告訴人是8月28日看診，不是案發當天去的云云，應是將上揭診斷證明書開立日期102年8月28日、以及其上醫囑記載被告自102年8月25日至急診治療後迄同年8月28日止共門診治療3次等語，誤認告訴人初次就診日係102年8月28日之故，自非可採。

（六）末按「查正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防衛。」

、「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。」

最高法院著有17年上字第686號刑事判例、30年上字第1040號刑事判例可資參照。

本案被告雖主張其僅有防衛，惟依上開說明，其一開始見告訴人張德堂騎車前來，即有往張德堂方向衝過去，嗣後取得張德堂之鋸子及園藝剪刀後，最後一次見張德堂騎車前來時，其即與告訴人張德堂互相扭打在地，顯見其當時應係與告訴人張德堂互毆，且一開始亦非係基於正當防衛之意思，自不得主張其行為係正當防衛。

（七）綜上所述，被告所辯洵非可採，其傷害犯行事證明確，洵堪認定。

三、論罪科刑：

（一）核被告張德郎所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。

（二）按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

被告張德郎與告訴人張德堂為兄弟，屬二親等旁系血親，有渠等之個人基本資料查詢結果各1紙在卷可稽，核屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，被告張德郎本案所為傷害犯行，符合家庭暴防治法第2條第2款所稱家庭暴力罪，惟因該法就此並無罰則規定，故此部分犯行應依刑法規定予以論罪科刑。

叁、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告前於99年間因傷害及毀損案件，傷害部分經原審法院以99年度易字第1354號判處拘役59日，上訴後經本院以100年度上易字第268號駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決1份在卷可稽，被告於原審提示前案紀錄表時尚能就該傷害案件提出辯解（見原審卷第78頁），顯見其對該案仍記憶猶新。

被告本案再觸犯相同罪名，且前案與本案之被害人，不脫告訴人張德堂本人或其配偶，顯未記取教訓，改以和平手段處理家族間糾紛，而家族間糾葛千絲萬縷，或難為外人評斷是非曲直，但終非暴力手段之正當理由，況且觀諸被告提出之獎牌、證書等照片、以及擔任公寓大廈管理委員會區分所有權人會議、管理委員會會議之主席等情狀，又自陳專科畢業，且年屆60，均可徵其有相當之智識程度及社會經驗，並非毫無理智處理事務之能力，不宜科處較諸同案由之前案更低之刑度。

又本件同時地之紛爭，就告訴人張德堂共同持竹竿打傷被告張德郎右手手臂致挫傷瘀青之部分，業經原審法院另以103年度易字第69號判處拘役50日確定，且被告張德郎身為該案件之告訴人，亦應知之甚詳；

本件被告張德郎不論攻擊手段（持鋸子、園藝剪刀）、對被害人造成之傷害（不僅止於瘀青，更涉及指骨骨折之程度），情狀均較告訴人張德堂所為危險、嚴重，故也不適科處低於拘役50日之刑度；

暨審酌被告為本件犯行時所受之刺激、犯案動機與目的，與矢口否認犯行又未與被害人達成和解，犯後態度自不比誠實以對並賠償損失之案例為佳，以及被告陳稱已婚、兒女均成年、現已退休，在家與太太幫忙照顧孫子之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月之刑，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 巫 淑 芳
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 康 孝 慈

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。