臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,828,20150828,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第828號
上 訴 人
即 被 告 黄慶和
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度易字第200號中華民國104年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第183號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條定有明文。

又第二審法院認上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦規定甚明。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。

是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。

又按刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。

至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。

二、原判決認：(一)上訴人即被告黃慶和知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年7月31日晚間7時、8時許（起訴書載為於103年8月2日13時15分許為警採尿起回溯96小時內某時【不含公權力拘束時間】），在彰化縣彰化市之友人住處內（起訴書載為在某不詳處所），以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式（起訴書載為以不詳方法），施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於103年8月2日下午1時15分許，經警依列管毒品人口通知到場，獲其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情等節，業據被告於原審審理時坦承不諱(見原審卷第50頁、第55頁背面至第56頁)，且被告於103年8月2日為警採集之尿液，經送檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心103年8月18日尿液檢驗報告各1紙（見104年度毒偵字第183號偵卷第20頁至第32頁）附卷足佐，足認被告任意性自白與事實相符。

再毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨）。

本件被告前於96年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以96年度毒聲字第831號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年3月3日因停止戒治而出所，於97年5月30日未經撤銷保護管束而執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第112號為不起訴處分確定；

又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2917號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。

是被告本件施用第二級毒品犯行，雖係於其強制戒治執行完畢釋放後5年後所為，然其當中已因施用毒品案件，經法院判決有罪確定，並已執行完畢，依上開決議意旨，應認被告之再犯率甚高，實施觀察勒戒已無法收其實效，不合於毒品危害防制條例第20條「5年後再犯」之規定，仍應依該條例第10條第2項之規定論處，因而論被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並說明被因供施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2917號判決判處有期徒刑6月確定（第1罪）；

因竊盜案件，經原審法院以98年度易字第445號判決處有期徒刑7月確定（第2罪）；

於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第536號判決判處有期徒刑7月確定（第3罪）；

因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第535號判決判處有期徒刑7月確定（第4罪），上開第1罪至第4罪，嗣經原審法院以98年度聲字第1908號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年1月，於99年12月1日縮短刑期假釋出監。

又於保護管束期間之100年間，因施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第463號判決判處有期徒刑1年，經本院以100年度上訴字第1603號判決及最高法院以101年度台上字第542號判決駁回上訴而確定（第5罪）；

於101年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以101年度簡字第530號判決判處有期徒刑5月確定（第6罪），上開第5罪至第6罪，嗣經原審法院以101年度聲字第825號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年4月，再與前揭經撤銷假釋之殘刑5月14日接續執行，於103年1月3日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

復審酌被告前因施用第二級毒品案件，歷經觀察勒戒、強制戒治程序，並經追訴審判及刑之執行，惟仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，再犯本件施用毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，所為顯不足取，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，知所悔悟，並慮及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之折算標準，已詳敘所憑證據與認定之理由，從形式上觀察，其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。

三、本件被告上訴意旨謂：被告自出獄後認真工作，及不時與母親詳談母親病情，言談中常提及父親過世後沒幾年也失去熄婦即被告妻子，深知母親的心掛念父親及被告妻子，安慰時只勸母親身體為重，至今母親病情需耐心、細心照顧，被告做過看護，看顧母親和幫母親復健，母親較放心，有安全感。

被告和母親感情甚好，母親常教誨，被告卻又犯了錯，真悲痛，奈何母親住的機構慈林庭園護理之家，最近要結束營業，請依情與法准予被告暫緩執行，待母親的事妥善完成，被告必定去執行讓被告能照顧母親云云。

四、查，被告前揭上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

且本件上訴人在原審審理時本即為有罪之陳述，復表明無證據調查，有原審審判筆錄可稽(見原審卷第56頁)，又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照）。

本件原審已詳予論述說明量刑之理由，經核亦屬妥適，並無過重情形。

從而，上訴人依上揭理由，請求准予被告暫緩執行，實不足以認定原判決有何不當或違法之處，揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊
法 官 江 奇 峰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 勳 楠

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日