臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,914,20151216,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第914號
上 訴 人
即 被 告 巫國想
選任辯護人 常照倫 律師
羅豐胤 律師
謝明智 律師
上列上訴人因毀棄損壞案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第181號中華民國104年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第26324號、103年度偵字第28006號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑捌月。

犯罪事實

一、緣坐落臺中市○區○○段○000號、第989號地號土地（下稱系爭土地）原為臺灣汽車客運股份有限公司（現改名為國光客運股份有限公司，下稱臺汽公司）所有，經公開招標，於民國（下同）86年2月20日由辛○○得標並承租系爭土地使用，辛○○因而於其上建築門牌號碼為臺中市○區○○街00號之「民富市場」（下稱民富市場）及供其他攤商使用之鐵製棚架，並於86年3月25日，將民富市場之經營管理權委由陳坤湖（已歿）處理（陳坤湖於100年5月27日死亡後，其子己○○即因繼承關係而取得上開民富市場之經營管理權），嗣因辛○○與臺汽公司間，就臺汽公司招標公告上所載之使用目的有所疑義，以致辛○○未依約給付租金，臺汽公司因而終止租約，並向原審訴請拆屋還地，經原審以86年度重訴字第388號民事判決認辛○○雖無權占用系爭土地，惟就臺汽公司請求辛○○拆除民富市場返還系爭土地部分判決敗訴確定在案。

另陳坤湖經臺汽公司提起竊占告訴，並經臺灣臺中地方法院檢察署認定其確有管理權限，而以該署92年度偵字第1296號案件為不起訴處分確定在案。

二、甲○○前曾有多次犯罪前科，其中於97年間所犯之偽造文書、違反稅捐稽徵法案件，經臺灣臺中地方法院（下稱原審）以98年度重訴字第1326號判決判處有期徒刑3月、1月15日、2月15日確定在案；

又於99年間，因違反稅捐稽徵法案件，經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第409號判決判處有期徒刑3月確定；

復於100年間，因偽造文書案件，經原審以100年度訴字第2028號判決判處有期徒刑2月確定，嗣上開各罪經原審以102年度聲字第788號裁定其應執行刑為有期徒刑10月確定，甫於102年4月29日易科罰金執行完畢。

緣甲○○以中醫師為業，平日與丙○○（業經原審判處有期徒刑6月，緩刑2年確定在案）交情甚好，因而投資丙○○經營之旭順營造股份有限公司（下稱旭順公司）、旭宏建設股份有限公司（下稱旭宏公司）、宏太管理顧問股份有限公司（下稱宏太公司）等公司，擔任該等公司之股東，而丙○○於98年間，見臺汽公司於網路上公開標售系爭土地，該標價較公告現值為低，因其上有民富市場等攤商佔用，但若可向其等收取租金，仍有利可圖，即轉知甲○○，甲○○因而於98年11月13日，以約新臺幣（下同）1億元得標系爭土地，並隨即於同年12月9日，將系爭土地應有部分各二分之一分別贈與其子巫文傑、巫承勳（該2人涉嫌教唆毀損罪嫌部分，均經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第28006號、第26275號為不起訴處分確定在案）。

嗣於100年6月間，甲○○與由丙○○擔任實際負責人之宏太公司簽立契約，委託宏太公司驅逐系爭土地上之民富市場攤商（期限為2月，得延展1月），惟因甲○○遲未完整給付丙○○系爭土地之仲介傭金，因而該契約期滿後即未再續約。

而甲○○明知其標得系爭土地，應繼受上開臺汽公司與辛○○間之法律關係，如欲使用系爭土地，應採取正當之法律途徑，竟為避免其長年支付高額土地稅賦，又無法真正使用系爭土地，冀圖迅速收回系爭土地，即於102年7月12日前1、2個禮拜間之某日，與時任旭順公司負責人之丙○○，基於共同毀損他人物品之犯意聯絡，在旭順公司位於臺中市之招待所，商談系爭土地處理事宜，丙○○當日亦攜同當時在旭順公司任職之蔡嘉欣（業經原審判處有期徒刑3月，緩刑2年確定在案）前往，由丙○○與甲○○談妥要僱請怪手拆毀民富市場之棚架，以迫使攤商遷離，但因甲○○不願以其名義出面處理，因此其等同意丙○○部分，由在旁聽聞之蔡嘉欣出面，甲○○部分，則由甲○○以巫文傑、巫承勳之名義，分別將其等所持有之系爭土地應有部分二分之一先出租給與甲○○熟識但不知情之庚○○，再由庚○○轉租系爭土地予蔡嘉欣，待蔡嘉欣取得系爭土地承租人身分後，丙○○再指示蔡嘉欣到場，並監督、掌握現場怪手拆除狀況。

嗣甲○○即以巫文傑、巫承勳名義，與庚○○分別簽立100年4月1日起算租期之土地租賃契約書，丙○○亦因而於謀議後稍晚，與蔡嘉欣商談此情，經蔡嘉欣同意，而基於共同毀損他人物品之犯意聯絡，於102年7月1日與庚○○簽約承租系爭土地。

迨至102年7月12日14時至15時間，蔡嘉欣即在系爭土地上指揮不知情之已成年挖土機司機，駕駛挖土機將其上之民富市場及丁○○所使用之門牌號碼臺中市○區○○街0號攤棚（下稱甲攤）、壬○○所有之門牌號碼臺中市○區○○街0○0號攤棚（下稱乙攤）鐵製屋頂、棚架毀損致不堪使用。

嗣因員警獲報到場處理，始悉上情。

三、案經己○○、壬○○、丁○○訴由臺中市政府警察局第三分局報告及辛○○委請謝喜律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按刑法第354條之毀損罪，依同法第357條之規定須告訴乃論，而告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為追訴之條件（最高法院79年度台上字第3119號判決參照）。

次按刑事訴訟法第232條所謂犯罪之被害人，指因犯罪行為直接受損害之人。

就財產犯罪言，所有權人固為被害人，即對於該財產事實上有使用監督之人，因他人之犯罪行為致其使用監督權受侵害者，亦不失為直接被害人。

故物之借用人或承租人，對於借用物或租賃物雖無所有權，但既享有管理、使用或收益之權限，故予以毀損，致其不能為使用收益時，該借用人或承租人，自得依法提出告訴（最高法院90年度台非字第97號判決參照）。

二、查系爭土地經臺汽公司以都市計劃停車場用地為名公開招標，告訴人辛○○見有利可圖，而於86年2月20日向臺汽公司承租系爭土地，簽立土地租賃契約書及辦理公證，然告訴人辛○○於承租系爭土地後，察覺系爭土地分別為廣場用地及道路用地，與臺汽公司招標公告內容不符，而認臺汽公司未交付合於租賃契約本旨之標的物，因此從未依約給付租金，經臺汽公司以存證信函催告告訴人辛○○後，於86年5月20日終止該租賃契約，而告訴人辛○○於承租期間，已在系爭土地上搭蓋建物，設置攤位、廁所、水塔、垃圾處理處等設備供民富市場之出租攤販使用，並於86年3月25日與案外人陳坤湖簽立委託管理合約書，將民富市場之管理權限委由陳坤湖行使，嗣因陳坤湖於100年5月27日逝世，由其子即告訴人己○○依繼承關係，繼受陳坤湖上開委託管理合約之權限，而為民富市場之管理權人，並由其收取民富市場攤商交付之管理費、清潔費及租金迄今，而民富市場之房屋稅，即由告訴人辛○○負責繳納迄今等情，業經證人即告訴人辛○○、己○○於原審審理中證述明確，並有原審86年度重訴字第388號民事判決1份附卷可稽（見他按卷第21-27頁）。

則告訴人辛○○為民富市場之所有權人，告訴人己○○為民富市場之管理權人，民富市場遭毀損，其2人之財產權及使用收益權均受有影響，自均有告訴權無訛。

三、又本件案發時間為102年7月12日14時至15時許，告訴人己○○提起本件告訴之時間為102年7月18日，有告訴狀在卷可參，顯係於6個月之告訴期間內所為；

再告訴乃論之罪依刑事訴訟法第239條規定，對於共犯中之一人告訴，其效力及於其他共犯。

是告訴人己○○雖於提起告訴當時，僅就到場施以毀損之共同被告蔡嘉欣為之，然因共同被告蔡嘉欣與共同被告丙○○及被告甲○○等人為共同正犯（詳如後述），則告訴人己○○之告訴其效力自及於被告甲○○及共同被告丙○○等人，而均為合法之告訴。

另告訴人辛○○雖於103年10月14日始具狀對被告甲○○及共同被告丙○○提起告訴，惟其並非民富市場實際管領權人，於案發當時並不知情，係嗣後於103年9月15日之偵查庭中，始知悉被告甲○○等3人之本件犯行，是其所為之告訴，亦屬於法定期間內之合法告訴，是其告訴亦屬合法，合先說明。

貳、實體部分：

一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查本件證人即告訴人壬○○、丁○○、己○○、辛○○，及證人林宗福、陳建逢、廖茂洋等人於偵查中所為之陳述，被告及其選任辯護人均未提及有不法取供或釋明上開供述有顯不可信之情況。

且查該等證人於偵查時對檢察官之問題均能為連續陳述，並無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，經衡酌該偵訊筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，況該等證人於偵查時均經具結擔保其等陳述之真實性，是依據前揭說明，該等證人於偵查時之證言自均具有證據能力，而得為證據。

被告之選任辯護人於本院審理時指稱前開證人於偵查時之陳述並無證據能力云云，尚有誤會。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

查本件被告及其選任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，除指稱前開證人於偵查時之陳述並無證據能力外，餘均當庭表示沒有意見（見本院卷第93頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；

至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。

㈢另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。

從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承於98年11月間有以約1億元之價格標得系爭土地，並隨即於同年12月9日，將系爭土地應有部分各2分之1分別贈與其子巫文傑、巫承勳等2人等事實不諱，惟矢口否認有毀棄損壞之犯行，辯稱：伊購得系爭土地後為了節稅，將系爭土地贈與伊子巫文傑、巫承勳等2人各2分之1，並分別訂立租賃契約書後出租給案外人庚○○，嗣庚○○再出租給他人，與伊無涉。

至伊於100年6月間為了系爭土地之占有人，雖曾與共同被告丙○○簽訂委任契約書，委託宏太公司處理一切行為，但當時係經過庚○○之同意，且由庚○○自己處理租約事宜。

因當時伊在買地的時候，丙○○一再保證，他會處理地上之占用物，所以當時才定一個高額之佣金，從該委任契約可以得知，伊是希望他可以合法與占用人協商。

伊簽訂該委任契約是在協助庚○○，因為庚○○跟伊簽約後卻沒有辦法使用系爭土地。

又伊係於101年間遭共同被告丙○○詐騙始入股其所設立之旭順公司，實際上伊並無參與該公司之經營，後來是共同被告丙○○向伊表示要承租系爭土地作為停車場或租給攤商使用，伊才介紹系爭土地之承租人庚○○給丙○○認識，嗣後丙○○推由共同被告蔡嘉欣出面與庚○○簽訂租約，並私自接洽挖土機業者前往毀損上開民富市場及甲攤、乙攤等處，均與伊無關，伊並不認識蔡嘉欣云云。

經查：㈠上開犯罪事實，業據①證人即共同被告丙○○於偵查時證稱：「（問：102年7月間是否擔任旭順營造的實際負責人？）是。」

、「（問：有無在102年7月12日當天雇用怪手到民富市場並囑咐蔡嘉欣指揮怪手將民富市場攤架的屋頂毀損？）實際上怪手不是我雇用，是甲○○雇用的，甲○○是我旭順營造、旭宏建設之股東，同年3、4月他跟我說本案土地有被人佔著，他想要處理回來，我有問他，他說把他拆掉，我問他找我意思是怎樣，我說我不可能用公司自己的機具去拆，他說找個人去，後來我就叫蔡嘉欣去，蔡嘉欣說好。」

、「（問：當天蔡嘉欣有無打電話跟你回報現場情況？）有。」

、「（問：你當天有無電話指示要叫怪手去拆？）我前一天就有交代他，我講的時候甲○○也在旁邊。」

、「（問：你為何要幫甲○○找蔡嘉欣去現場監督拆除？）因為甲○○是股東，且那個地是甲○○的。」

、「（問：本案土地係由巫承勳、巫文傑租給庚○○，庚○○又轉租給蔡嘉欣，為何說與甲○○有關？）那個合約是假的。

我們要交代蔡嘉欣去拆，甲○○說不要出他的名，他說他簽給庚○○，庚○○簽給蔡嘉欣。」

、「（問：你與甲○○做這些安排時，有誰在場？）對我來說，我們沒有利益，當初想說是股東找我處理，如果處理回來，甲○○說可以做停車場、市場。」

、「（問：涉嫌共同毀損是否認罪？）認罪。」

、「（問：7月12日當天雇用挖土機拆除民富市場的人是誰？）是甲○○叫我去雇用，錢是甲○○出的。」

、「（問：錢是甲○○出的證據？）甲○○是股東，錢是公司出的，是甲○○要求的。」

、「（問：甲○○要求時，有無人在場？）拆的前幾天交代時，蔡嘉欣在場，地點在公司。」

、「（問：對於本案係甲○○想要把土地收回使用，要求你及蔡嘉欣雇用怪手拆除民富市場，有無證據？）民富市場對我沒有利益，拆掉只有甲○○可以使用，合約是用講的，沒有支付祖金，只是當初要讓蔡嘉欣出面時，有個依據，因為蔡嘉欣不是地主，100年時，甲○○有簽合約給我，委託我代為處理該地，要把土地索回，當時他還沒有成為宏太、旭順的股東，資料我事後補陳。」

、「（問：你上次稱甲○○在100年簽約請你處理土地事宜，有何證明？）正本不見了，但有影本，我們2個合股一間宏太公司，甲○○與宏太公司簽約，當時宏太實際負責人是我，要驅除無權佔用本案土地上的人，影本上面是甲○○本人蓋章的，內容約定甲○○委託宏太公司將無權佔有人驅除，取回土地等一切必要措施，如果取回，宏太可以每個月180萬元向甲○○承租土地，合約只有2個月，逾期無效。

」、「（問：本案毀損犯行與100年間簽約有何關聯性？）後來甲○○說要找別人處理，合約也到期了，這2年我都沒有參與，後來102年甲○○來跟我說還是把那塊土地取回，我問他有無跟攤販說，他說攤販講不聽，我那時候建議他用強制執行，他說太久了，當時我們有拿到台汽客運告陳建逢（應係己○○之誤）的爸爸佔用的判決書，判決書內有說土地是台汽的，但是地上佔用物所有權是攤商的，那時候甲○○才又委託我們去處理，我才叫蔡嘉欣出面簽約。」

、「（問：為何與庚○○簽？）他說他先簽給庚○○，叫庚○○再跟我們簽。」

、「（問：甲○○有無參與旭順的營業？）有，傳票都需要他簽名才可以出帳。」

、「（問：是否認識巫文傑、巫承勳？）見過面。」

、「（問：這2筆土地實際上是甲○○與你接洽還是他2位兒子？）主要是甲○○。」

、「（問：102年7月當天你叫蔡嘉欣與怪手到現場把民富市場攤架屋頂毀損是誰的意思？）我前一天有問甲○○，我說對方不談，不是去告就是拆，甲○○說拆。」

、「（問：當時有無其他人在場？）我打電話給他。」

、「（問：庚○○與蔡嘉欣簽約當天，甲○○是否在場？）簽的那次不在，但介紹認識時在。」

、「（問：為何要介紹庚○○給你跟蔡嘉欣認識？）甲○○說蔡嘉欣處理時才會知道是誰簽給他的，甲○○與庚○○的合約，是甲○○與我們談好處理本案土地後才簽約，甲○○說他與庚○○有做承租的金流，每個月都有匯，但匯多久我不知道。」

、「（問：蔡嘉欣向庚○○租的每個月120萬元是誰決定的？）我與甲○○決定的。」

、「（問：去拆之前知否民富市場一個月可以賺多少錢？）我有算過1、200攤，如果1攤每月1萬元租金，至少就200萬元了。」

、「（問：蔡嘉欣與庚○○簽約前多久，甲○○回來找你幫忙處理土地事宜？）大概2、3個禮拜前。」

、「（問：你稱甲○○有實際上參與旭順的營造？）是。」

、「（問：7月12日當天找怪手去拆民富市場，是你與甲○○合意？）前天我有打電話問過他，旭順的臺中商銀的印鑑章上面的印文是甲○○的名字，他是最後一關。」

各等語（見第26324號偵查卷第184頁反面-185頁、第28006號偵查卷29頁反面-31頁）；

於原審審理時證稱：「（問：對於檢察官起訴事實有何意見？是否認罪？《告以要旨》）甲○○是旭順公司的大股東，買土地時因為當時有人占住，我跟甲○○講說你如果要處理時再跟我講，有一天下午甲○○跟我講說要趕快處理，不然土地上有人占住，他還要繳納土地稅…等等之類的成本會很高，甲○○叫我去拆，我認為他是股東，他叫我去拆我就去拆，我後來請蔡嘉欣去拆，當時蔡嘉欣是公司的員工類似工地主任，就聯絡挖土機去拆，我承認我有犯錯，因為真的是我叫他們去拆的，其餘如我偵卷書狀所述。

我從網路上得知這塊土地有在標售覺得不錯告訴甲○○，甲○○就自己去標得，我只是介紹而已，拿介紹費，但要拿介紹費時，甲○○說那上面有人占有的部分你要處理，我跟甲○○說那很簡單，你就告拆屋還地，其餘就都如同我偵查中所述。」

、「（問：請問你跟蔡嘉欣是甚麼關係？）老闆跟員工。

我是旭順營造廠的負責人，蔡嘉欣是營造廠員工。」

、「（問：請問本件案發102年7月12日，你有請蔡嘉欣去拆掉練武段第988、989號所謂民富市場的攤販？）有。」

、「（問：當天你請蔡嘉欣去拆掉攤販時，甲○○知道嗎？）當天不知道，之前知道。」

、「（問：之前是在何時、何地知道？）拆掉的前一天晚上，應該是7月11日晚上，我有打電話跟他講說『明天要去拆，你看怎麼樣？』，他說『好啊』。」

、「（問：你打電話給甲○○明天要拆市場？）對。」

、「（問：那天晚上你跟甲○○知會這件事情時，蔡嘉欣在場嗎？）應該不在。」

、「（問：你除了在7月11日這天打給甲○○以外，之前還有在甚麼時間跟甲○○講說你要去拆市場？）因為我們是股東關係，所以之前有很多事都會討論，可是我真的不確定哪一天何時去跟他討論說何時要去拆。」

、「（問：這樣的話，你跟甲○○除了在7月11日晚上的電話以外，你現在的說法是你不確定你在何時有跟他討論過這件事？）有討論過，但時間不記得。」

、「（問：會在102年的7月間嗎？）之前，庚○○來簽約之前，就已經是這個方式定調，所以他那時候才會請庚○○來做第三人簽約。」

、「（問：所以大概是甚麼時間還記得嗎？）在庚○○簽約之前，庚○○的合約之前。」

、「（問：你跟甲○○定調要去拆民富市場，這事蔡嘉欣都知道嗎？）一開始決定要去三方簽約，就是庚○○跟甲○○簽，庚○○跟蔡嘉欣簽，這個之前就知道了。」

、「（問：協議處理市場的方式？）拆掉市場。」

、「（問：蔡嘉欣是如何得知？）我直接跟他講。」

、「（問：你直接跟蔡嘉欣講的時候，甲○○是否在旁邊？）那一次好像沒有。」

、「（問：拆除市場的怪手是誰雇用的？誰打電話叫怪手？）旭順公司，不知道是蔡嘉欣本人打還是公司的公務主管打我忘記了，一定不是我，因為我沒有電話。」

、「（問：你沒有直接打電話？知道怪手從何而來？）沒有，因為我們有承接市府的工程案，包含拆市政路的夜市，豪華夜市也是我們拆，所以我們有配合很多怪手廠商。

他們找哪一間我沒有注意。」

、「（問：怪手的錢誰付？）旭順公司。」

、「（問：你是何時交代誰去打電話？）因為這個案子是蔡嘉欣，那時我跟他已講好，蔡嘉欣來做類似現場的主事人，何時由誰去叫哪間怪手這個部分我都不知道，我不會去管這麼細。」

、「（問：（請鈞院提示偵卷26324號卷第184頁背面）103年10月16日的偵訊筆錄，你在檢察官偵訊時有講，檢察官問你『當天有無打電話指示要叫怪手去拆』？你說『我前一天就有交代他了』，你前一天有交代他是交代甚麼？）叫蔡嘉欣隔天去拆市場。」

、「（問：所以你前一天交代蔡嘉隔天去拆市場？）對。」

、「（問：你去拆這個攤販的動機為何？）那時候股東跟我說那塊地佔著，人家佔著現在要去要回來，那些是違法佔用的，就說好了不然去拆。」

、「（問：這樣你去拆有沒有甚麼好處？）沒有好處，因為那時他們那個市場要去要回來，要回來的時後說甚麼我們可以另外再租給人家做市場或停車場，畢竟我也不是地主，我想說沒關係你說要拆那我們就拆，我那時動機就很單純要拆我們就去拆回來，就這麼簡單，因為我的立場一定是挺我自己的股東，因為我跟對方不熟識。」

、「（問：除了這個以外，你沒有拿到其他任何好處？）沒有。」

、「（問：你有沒有跟甲○○在100年6月時，簽一個委任契約，裡面他委託你來處理驅逐練武段第988、989號土地無權占有人的委任契約？）有，契約3個月而已。

那時我就講說，我弟弟是律師，就給他告拆屋還地應該一定贏的，基本上一定贏的，你就告他就好了。

那時沒有處理是因為後來他說時間太久怎樣。」

、「（問：證人剛有說庚○○作為一個中間人來簽土地的租賃契約，承租跟出租交涉時，就跟甲○○定調要拆？）是。」

、「（問：請說明所謂定調的意思？）從前我建議拆屋還地用提告的，後來那個合約就沒有做了，沒有做他說要去繳土地稅，也要支出一些費用，還是要收回來，我問『你這次打算怎麼收回來？』，他說『看是否有辦法拆掉？』，…我說『你是地主，你若確定要拆，那你就去拆』。」

、「（問：是誰提議要去拆攤販的？）是甲○○跟我說的，因為沒有去提告拆屋還地。

他是要去把土地要回來，其實在這個過程當中，也不是只有委託我在處理，我上次在地檢署，蔡嘉欣跟甲○○也有對告過，因為甲○○簽給蔡嘉欣一份合約後，又有簽給別人另外一份合約，委託別人也去處理，我想攤商他們可能就有感覺。」

、「（問：你說『處理』是？）把這塊土地要回去。」

、「（問：你的意思是說當時就知情上面有攤販，你也跟甲○○講說『這個我來處理』，你可以處理的意思是說可以請你弟弟幫忙來提告拆屋還地？）是，但是甲○○說這樣要花很久的時間。」

、「（問：所以之後甲○○又再找你來拆這些攤販？）甲○○後來跟我講的是他還是要把土地要回來，我說『那你要怎麼要？』，他說『不然就拆掉啊』，我說『你確定要拆，確定要拆就來拆』，因為那時甲○○是股東，我想說甲○○要拆那我們就來拆。」

、「（問：把土地要回來，是要用什麼方式？）2年後，就是102年才去定調要用拆的。」

、「（問：方才辯護人有提示給你看在102年7月12日，就是拆的當天，你說之前甲○○大概在3、4月的時候就已經跟你講因為土地被占，他要處理，要把他要回來，你問他，甲○○說不然拆掉，你偵查中是這樣說，實際上也是這樣說的嗎？）對。

甲○○這個人比較小心，做事情會去做切割，他才會請他的人頭庚○○代書去跟蔡嘉欣簽約，他跟庚○○簽約，庚○○再跟蔡嘉欣簽約，因為我記得我們在地檢署被問的時候，庚○○有承認是為了處理這個事情。」

、「（問：在102年3、4月的時候你們又討論到這塊地要如何處理，甲○○才說不然拆掉？）對。」

、「（問：拆掉之後要找人出面處理，不是甲○○，不是你，居然找了蔡嘉欣，這部分是誰決定的？）他叫我找一個人來處理，因為對我來講，我也沒有時間每天處理，因為這個案子講實在的，對我來講已經爛掉了，因為回扣傭金也不給我，只有當初那60萬，其他的500百多萬都不還我，其實我不太想處理了。

後來他說要找人處理，我說『不然這樣，小蔡他算蠻靈活的，他會處理事情，不然就看現場』，其實我的立場是如果去拆當天市場他們也有人，現場可以談的話最好，因為小蔡比較會處理事情，會處理跟人溝通，結果小蔡去拆當天，挖土機到了，因為市場當天剛好沒人，所以沒有人跟小蔡講，他有打電話回來問我說『要不要拆？』，當天早上確實有打電話給我，我說『就拆』，因為已經決定要拆了。」

、「（問：蔡嘉欣是你找的，甲○○知道他嗎？也知道你就是找蔡嘉欣去拆，這部分甲○○有同意嗎？）知道。

甲○○有同意。」

、「（問：甲○○是否現在還是旭順營造的股東？）是。」

、「（問：何時擔任股東？）旭順成立時，他就已用庚○○跟吳明仁的名義入股，旭順是約民國100年成立。

原本旭順是一間民國80幾年就有的營造廠，是100年左右跟人家買這張牌的。

買這張牌時他就用庚○○跟吳明仁的名義入股。

我們有合股很多間公司，有的公司是他自己。」

、「（問：甲○○有無出名？）甲○○在旭宏建設那邊有出名，旭順公司沒有，他只有掛監察人。」

、「（問：甲○○是否到現在還是監察人？）現在應該還是。」

、「（問：你會因為跟甲○○之間股東出資的不愉快，有故意陷害他的情形？）我不必陷害他，我講事實就好。」

各等語（見原審卷第63頁反面、第80頁反面-87頁）。

②證人即共同被告蔡嘉欣於偵查時證稱：「（問：是否有在102年7月12日下午3時10分許到本案2筆地號上雇用怪手拆除其上之地上物？）有。」

、「（問：是否你雇用？）是。」

、「（問：當天是雇用怪手作何事？）要把土地上的鐵皮屋拆除，當天沒有全部拆除。」

、「（問：租約是否你去談的？）我負責簽。」

、「（問：誰去談的？）股東甲○○。」

、「（問：本案租約究竟何人叫你出名簽的？）董事長丙○○。」

、「（問：依你自陳月收入4萬元，經查你最近的勞保投保薪資1萬9000元，101、102年均沒有納稅資料，你有辦法給付租金？）無法。

實際上是丙○○處理，最早之前是甲○○，上面有人在使用，他無法使用，請我們去處理。」

、「（問：102年7月12日當天，是由你找人至現場以怪手將民富市場的鐵皮搭建物毀損？）是。」

、「（問：是誰要拆民富市場？）丙○○。

他說地是股東甲○○的，他租給庚○○之後再跟我簽約。」

、「（你當天到場是受丙○○指示到場？）是。」

、「（問：你跟庚○○所簽立的租賃本案2筆土地契約是你自己或他人請你擔任契約當事人？）丙○○要求我當租約當事人。」

、「（問：當天後來沒有拆除完畢，丙○○有無跟你說要如何處理？）丙○○說不用全部拆除，這樣就好。」

、「（問：涉嫌普通毀損是否認罪？）認罪。」

、「（問：7月12日當天在民富市場你是否有打電話把現場情形回報給丙○○？）有。」

、「（問：你有無跟怪手司機說拆屋？）有。」

、「（問：叫怪手司機拆屋簷是你決定還是別人跟你說？）怪手來了，我回報給丙○○，丙○○叫我拆，我就叫怪手拆了。

當初是丙○○跟甲○○叫我去動這件事，但我是對丙○○的。」

、「（問：叫怪手司機拆屋簷是你決定還是別人跟你說？）怪手來了，我回報給丙○○，丙○○叫我拆，我就叫怪手拆了。

當初是丙○○跟甲○○叫我去做這件事，就是去拆民富市場。」

、「（問：丙○○如何跟甲○○討論要拆民富市場？）那是他們在公共空間自己在討論民富市場事情，我人在旁邊，有聽到討論內容。

後來講完，丙○○就馬上叫我過去，說甲○○的地被佔了，叫我去把他市場拆下來，說要把地拿回來。」

、「（問：是否有曾經與甲○○因為地的事情接觸？）沒有，我對的都是丙○○。」

各等語（見第26324號偵查卷第10頁反面、第99頁反面-100頁、第152頁、第184頁）；

於原審審理時證稱：「（問：對於檢察官起訴事實有何意見？是否認罪？《告以要旨》當時確實是我出面跟庚○○簽約，我確實有去拆。

我當時是他們的員工，他們說土地是他們的土地之後要整理起來做停車場，當時我也沒有想那麼多就去幫他們處理，當時是規劃停車場，停車場之後如果有盈餘會分紅。

我對於本案我有認罪。」

、「（問：民富市場土地的問題，誰請你去處理的？）董事長丙○○。」

、「（問：你在處理之前，你有無承租這塊地？）有，有簽一個約。」

、「（問：這個約是你跟誰簽？）庚○○。」

、「（問：你當時是董事長叫你去簽約，承租人除了你以外還有其他人嗎？）我不曉得。」

、「（問：你剛講說你跟庚○○簽約，你雖然在合約書上簽名，你是實際的真正的承租人嗎？）如果簽名就是我簽名的。」

、「（問：你簽名但是租約的權利義務內容實際上是要你去履行的？）那時我根本就沒有看，我怎麼會去看那個。」

、「（問：你根本就沒看，如果你合約根本沒看就簽名，那此合約實際的承租人是誰？誰叫你去簽的？）那時我跟庚○○簽這個約，那時公司說要簽。」

、「（問：你都是講『公司』，你所謂的『公司』，就是旭順公司，是不是指旭順公司的負責人丙○○？）有，可是巫醫師也有，我們的股東也有。」

、「（問：巫醫師是股東？）一開始就是這樣講，董事長跟我說，因為這個股東的地，我才會知道。」

、「（問：102年7月12日到底是誰叫你去現場，處理民富市場拆除用地的作業？）丙○○。」

、「（問：你也是聽董事長的命令做的？）是。

」、「（問：如果丙○○沒有指示你，甲○○可以叫得動你嗎？）會啊。」

、「（問：甲○○叫你叫得動？）對。」

、「（問：甲○○有叫你去拆除民富市場的攤販？）他沒有直接跟我說。」

、「（問：你知道這個拆除怪手是誰請的？）公司請的。」

、「（問：丙○○叫你去拆攤販的事，從頭到尾甲○○有在場過嗎？）有，你說當時在現場拆的時候？」、「（問：不是，丙○○有沒有交代你去拆市場？）有，就說要拆掉。」

、「（問：丙○○交代你去拆市場時，甲○○有沒有在場過？）因為我們3個有在之前的一個會館討論，縣民大道跟忠明南路，也是公司招待客人來時會到的一個地方。」

、「（問：何時？）拆之前。」

、「（問：請問你正確的時間，問你大概？）大概7月12日之前一個禮拜左右。

那時都有持續討論。」

、「（問：一個禮拜左右，你說在你們公司會館，當時是你們3個坐在一起討論嗎？）沒有，我在後面。」

、「（問：你在後面是在哪裡？）那邊就是有一個談論的地方，那裡有沙發，我是坐在後面比較靠窗戶旁邊。」

、「（問：離多遠？）差不多從證人席到審判長這樣，5、6公尺。」

、「（問：他們講話的內容你都有聽到？）就是有時候他們在討論市場，還有討論其他事情。」

、「（問：他們討論的時候，你有無參與？）沒有。」

、「（問：你在7月12日前幾天去公司忠明南路會館，當時就甲○○、丙○○跟你本人都在場？）是。」

、「（問：你剛說無法具體陳述他們所說的內容，請問你是否大概知道他們講有關民富市場的部分內容？）我真的忘記當初的事，他們講完之後，股東他們就先走了，我們也不是當下在講，董事長在告訴我這件事，只是說他可能也許到晚上的時候，或是隔天我忘記了，就說要拆的這件事。」

、「（問：丙○○有跟你講說是跟股東甲○○討論的結果？）他們說有討論。」

、「（問：對於民富市場這個土地的產權跟出資的人，你是否清楚？）我一開始知道要租這個約時，就知道是股東的。」

、「（問：甲○○的？）是，我都叫他巫醫師，那時候一開始是這樣講，跟我講的人是這樣說『因為那是股東的土地，可能就是要拿回來自己使用』。」

、「（問：你剛回答律師說，你剛剛一直在講公司的地、公司的地，但是據你所知的是股東，就是甲○○的地？）是。」

、「（問：當時偵查中有問『實際上去談的人？是誰去談的？』，你回答檢察官說：『是股東甲○○去談的』，這是什麼意思？）就是他的地，他說他是股東，我怎麼會想太多，股東就是公司。」

各等語（見原審卷第63頁反面、第89頁反面-95頁）。

核與⑴告訴人壬○○、丁○○於偵查時；

⑵告訴人己○○於偵查及原審審理時；

⑶告訴人辛○○於偵查、原審及本院審理時指述之情節均大致相符。

又系爭土地上之民富市場及甲攤、乙攤鐵製屋頂、棚架，於前開時間確被毀損致不堪使用，亦經證人廖茂洋及證人即承辦警員林宗福、陳建逢等人於偵查時證述屬實，（見第26324號偵查卷第150-153、183-185頁），此外並有系爭土地上之民富市場及甲攤、乙攤遭怪手破壞之現場照片共46張在卷可稽（見警卷第39-44頁、第26324號偵查卷第30-38頁）。

另證人即共同被告丙○○、蔡嘉欣等2人前開證詞，縱細節上略有出入，但就本件之主要犯罪事實（即本件犯行係由被告甲○○及共同被告丙○○2人共同決定後，再由丙○○授意共同被告蔡嘉欣雇用挖土機司機去執行拆除）所述互核大致相符，故並不影響本件事實之認定，附此敘明。

㈡至被告雖辯稱其購得系爭土地後，為了節稅將系爭土地贈與其子巫文傑、巫承勳等2人各2分之1，並已分別出租給案外人庚○○，嗣庚○○再出租給他人，與伊無涉，且提出其子巫文傑與庚○○之土地租契約書1份、其子巫承勳與庚○○之土地租契約書2份、證人庚○○與蔡嘉欣之土地租契約書1份等為證云云。

然查證人即共同被告丙○○於偵查時證稱：「（問：本案土地係由巫承勳、巫文傑租給庚○○，庚○○又轉租給蔡嘉欣，為何說與甲○○有關？）那個合約是假的。

我們要交代蔡嘉欣去拆，甲○○說不要出他的名，他說他簽給庚○○，庚○○簽給蔡嘉欣。」

、「（問：這2筆土地實際上是甲○○與你接洽還是他2位兒子？）主要是甲○○。」

等語；

及於原審審理時證稱：「（問：你除了在7月11日這天打給甲○○以外，之前還有在甚麼時間跟甲○○講說你要去拆市場？）因為我們是股東關係，所以之前有很多事都會討論，可是我真的不確定哪一天何時去跟他討論說何時要去拆。」

、「（問：會在102年的7月間嗎？）之前，庚○○來簽約之前，就已經是這個方式定調，所以他那時候才會請庚○○來做第三人簽約。」

、「（問：所以大概是甚麼時間還記得嗎？）在庚○○簽約之前，庚○○的合約之前。」

、「（問：你跟甲○○定調要去拆民富市場，這事蔡嘉欣都知道嗎？）一開始決定要去三方簽約，就是庚○○跟甲○○簽，庚○○跟蔡嘉欣簽，這個之前就知道了。」

、「（問：協議處理市場的方式？）拆掉市場。」

各等語（已如前述）。

且查系爭土地既為被告甲○○贈與其子巫文傑、巫承勳各2分之1，其等同日各自與庚○○簽立土地租賃契約，衡情契約期限自應相同，以利承租人庚○○使用系爭土地，然庚○○與巫承勳簽立之土地租賃契約書，租賃期限約定為100年4月1日起至101年3月31日（下稱第1份土地租賃契約書）；

與巫文傑簽立之土地租賃契約書，租賃期限卻約定為100年4月1日起至105年3月31日，租賃終期顯有4年之差距，則庚○○在101年3月31日後，如何使用系爭土地，已有可疑。

雖被告於本院審理時又提出庚○○與巫承勳簽立之土地租賃契約書，租賃期限約定為101年4月1日起至105年3月31日（下稱第2份土地租賃契約書），惟苟確有此第2份土地租賃契約書，何以被告於偵查及原審審理時均未提出？況庚○○與巫承勳簽立之上開第1份土地租賃契約書，其上第5條記載：「乙方（按即承租人庚○○）『不』得轉租第三者…」部分，該「不」字係於列印時已經存在，嗣經刪除，並經巫承勳在其上用印；

而庚○○與巫文傑簽立之上開土地租賃契約書第5條部分卻係記載：「乙方（按即承租人庚○○）『』得轉租第三者…」，而直接空白標示。

另庚○○與巫承勳簽立之第1份土地租賃契約書，簽立日期有記載100年4月1日；

然其與巫文傑簽立之土地租賃契約書，簽立日期部份卻為空白，此有上開土地租賃契約書足按。

參以證人庚○○於偵查時證稱：「我為代書，被告甲○○為中醫師，我因就診而與被告甲○○熟識，並有協助被告甲○○標購系爭土地及辦理贈與其子巫文傑、巫承勳事宜，系爭土地雖登記為巫文傑、巫承勳所有，但實際上都是被告甲○○在處理，也是被告甲○○一次把契約書拿給我簽立的，我不知為何該2份土地租賃契約書內容會有如此落差。」

等語（見他案卷第50-52頁）。

則證人庚○○既以代書為業，對於土地租賃契約書之細節必定會較常人更專業、更為謹慎核對，且本件又係以其自己之名義承租，涉及其自身之使用利益，自會更加小心，衡情豈會有如此明顯且重大之瑕疵？準此，證人庚○○是否有與巫文傑、巫承勳簽立上開土地租賃契約書之真意及事實，確有可疑。

況證人庚○○與共同被告蔡嘉欣簽立之土地租賃契約書，約定每月租金為120萬元，而證人庚○○向巫文傑、巫承勳承租之租金則每月各為10萬元（共20萬元），顯有差距。

參以證人即共同被告丙○○於偵查時亦證稱：「被告蔡嘉欣向庚○○租的每月120萬元租金，是我與被告甲○○決定的，我估算民富市場約有1、200個攤位，如果1攤1個月收租金1萬元，至少就有200萬元的收入。」

等語，及被告購入系爭土地之成本約為1億元，衡情豈會願意以每月共僅20萬元之租金即率而出租予庚○○？凡此均與常情有違。

參以系爭土地於100年4月1日出租予庚○○後之2個月，被告又於100年6月間與共同被告丙○○經營之宏太公司簽立委任契約，委由宏太公司於簽約日起2個月內（得延展1個月），代為驅離系爭土地上之違法佔用攤商，此有委任契約書影本1份在卷足憑（見第28006號偵查卷第33頁），苟系爭土地真於100年4月1日起即已出租給庚○○，則系爭土地之使用權限自該日起即為庚○○所有，被告甲○○豈能另外與宏太公司簽立上開委任契約？且斯時，系爭土地之所有權人並非被告，若依被告所辯，係委任共同被告丙○○代為提起返還土地之民事訴訟，循合法途徑解決問題，然其既非系爭土地之所有權人，而所有權人即其子巫承勳、巫文傑分別為73年12月14日、69年5月22日生，均已成年，在未委任被告之狀況下，被告如何能擅自委任共同被告丙○○處理此訴訟事務？況一般訴訟案件之進度，包含起訴、審理、上訴等訴訟程序，時間甚為冗長，本件被告與告訴人等又未經先行協調，可想見事後爭執必定會很激烈，何以被告如此肯定能於2或3個月內判決確定？況被告亦坦承其知道共同被告丙○○之胞弟為律師，可代為合法驅除，則其直接委任丙○○之胞弟即可，然卻未此之為，反與共同被告丙○○所經營之宏太管理顧問股份有限公司簽立委任契約，與一般訴訟會委任特定專業人士作為訴訟代理人，以協助訴訟進行之方式有別，益見被告別有居心，則被告是否真有以訴訟方式尋求解決，甚有可疑。

又一般訴訟之委任契約注重在任務之達成，而非一定期間支出勞力，是其契約之期限多以訴訟審級為之，自無可能以簽約時起2或3個月內為限。

在在足見被告根本沒有要以合法訴訟之方式驅離系爭土地上之攤商，反係欲以暴力驅趕之方式為之。

且其係為了遠離驅離時之爭端，而將系爭土地之管理權，一再以租賃之方式輾轉出租予他人，以避免遭受波及。

益徵本件應係被告與共同被告丙○○決定要拆除上開攤棚後，因被告不願意暴露身份，始分別簽立上開土地租賃契約，藉出租之名用以規避責任無疑。

㈢又被告於原審另辯稱：其雖有投資共同被告丙○○開設之多間公司，但其發現丙○○之公司財務都不透明，認其係遭被告丙○○詐騙，現已對丙○○提起告訴，案件正在偵查中，丙○○因而挾怨報復，始於本案對其為不實指控，蓄意對其誣陷，丙○○之證詞實不可採，且共同被告蔡嘉欣所言前後不一，亦與事實不符，無從為證云云。

然證人即共同被告丙○○、蔡嘉欣等2人於偵查及原審審理時證述之內容，互核均大致相符，已如前述，且被告就其確有擔任共同被告丙○○所經營之旭順、宏太公司之股東、及有委任丙○○代為處理系爭土地上之佔用攤商等情，亦不否認。

縱令共同被告丙○○、蔡嘉欣證述用語有所差異，亦僅係因為被告為旭順公司之股東，以致其等證述「被告甲○○」、「公司」、「股東」等用語時略有不同，然其實就是在表達同一人即被告甲○○。

因此證人即共同被告丙○○證稱：「僱用挖土機的錢是被告甲○○出的」與「拆除市場的怪手是旭順公司僱用的」；

證人即共同被告蔡嘉欣證稱：「系爭土地所有人是巫文傑、巫承勳」與「那是股東（按即被告甲○○）的土地」；

「租約是股東甲○○去談，董事長丙○○叫我出面簽租約」與「丙○○叫我來簽這個約，但我不知道是不是我們董事長（按即共同被告丙○○）要租這塊地，我不知道他跟股東（按即被告甲○○）怎麼租，當時只是叫我來簽約」等語，用語雖有不同，但本意相同，不能單以證人證述用語有所差異，而不經對照前後文，即認定其等證述內容虛偽。

是證人即共同被告丙○○、蔡嘉欣之證述內容，部分既經被告甲○○所不爭執，並有前開佐證，應屬為真，而為可採。

無從單以共同被告丙○○與被告甲○○間另有糾紛，及被告蔡嘉欣證述用語不甚精確，即認其等所有證述內容均為虛偽。

是被告甲○○此部分所辯，亦不足憑採。

㈣再被告雖又辯稱共同被告丙○○可能係簽立上開委任契約後，察覺系爭土地確有鉅額使用實益，為謀私利而私自延續契約條款，以暴力驅趕系爭土地上之攤商云云。

然被告與共同被告丙○○所經營之宏太公司簽立之上開委任契約，已於契約條文中載明契約期限以2個月為限（得延展1個月），換言之，應於100年9月間即已期滿終止。

是於期滿後，該契約條款對被告及共同被告丙○○均已無契約效力存在，共同被告丙○○本即無從再持以要求被告以該契約內容，低價出租系爭土地予其使用，更不可能在契約期滿後，還認為其受該委任契約拘束，而主動為被告以暴力取回系爭土地。

縱若真如被告所述，其等間有延續該契約條款之默契，又未明訂再次終止之時間，該契約已經雙方協議為不定期限之契約云云，然此部分為共同被告丙○○於原審所否認，亦未見有何事證可資佐證，是否屬實，已有可疑。

退步言之，縱令屬實，然被告一再辯稱其係委任共同被告丙○○以合法訴訟方式驅離攤商云云，則何以共同被告丙○○自100年6月間簽立該契約後，直至本件案發之102年7月12日均未對民富市場或其他攤商提起任何訴訟？且除了100年8月25日收受仲介買賣系爭土地之佣金60萬元後，未見共同被告丙○○有向被告收取與該委任契約相關之款項？可見被告與共同被告丙○○所經營之宏太公司間之委任契約期滿後並未續約。

準此，其雙方既未再續約，且系爭土地又非共同被告丙○○所有，衡情共同被告丙○○自不可能為了被告甲○○之利益，甘冒刑責及民事責任，鋌而走險而為本件犯行。

是被告此部分所辯，亦無可取。

㈤又證人乙○○於本院審理時到庭證稱：「我於101年9月到102年11月間，在旭順營造公司擔任總經理，做一些文書跟行政工作。

在我擔任旭順公司總經理期間，丙○○並未指示我處理臺中市○區○○段000○000○00000地號土地事務，但是在102年夏天，我有聽到他指示他的手下去處理，我是在23樓的辦公室聽到丙○○在門外交代他的手下蔡嘉欣及何信宏《譯音），當時我是聽丙○○說趁颱風天，雇怪手去拆一拆。

又丙○○曾經說過土地是他的，他有請癸○○建築師規劃設計，土地取回以後他要出租經營。」

等語（見本院卷第156-158頁）。

縱令屬實，惟經核僅能證明共同被告丙○○於102年夏天曾交代共同被告蔡嘉欣等人去拆除上開攤棚等物，並無法證明被告未參與本件犯行之謀議，是無法資為有利於被告之認定。

㈥另證人庚○○於本院審理時到庭證稱：「（問：有無向被告甲○○的兒子巫文傑、巫承勳承租台中市○○段000○000○00000地號土地？）有。」

、「（問：《請求審判長提示臺中地檢署102年度偵字第26324號卷第20至25頁，本院卷第36至50頁之上訴理由狀所附被上證一：土地租賃契約書、租金收款明細、本票影本、被上證二：土地租賃契約書、被上證三：土地租賃契約書、被上證四：土地租賃契約書》你承租土地時，跟巫文傑、巫承勳簽的是否為這幾份文件？）是，契約書都是這幾份。」

、「（問：你承租這些土地，自己有無實際使用？）沒有，土地都是攤販佔用。」

、「（問：如果土地是攤販使用，承租人沒有使用，你為何要承租？）因為地上有攤販佔用，我想跟攤販溝通一下，溝通好可以承租給攤販收取租金。」

、「（問：後來有無與攤販達成再出租給攤販之結果？）沒有，先前我要跟他們簽約，但是攤販表示已經有第3者向他們收取租金，所以攤販不肯跟我簽約。

」、「（問：既然無法與攤販達成共識把土地出租給攤販，你如何處理？）我與甲○○商議降低租金，希望繼續與攤販溝通。」

、「（問：有無在102年7月將系爭土地再轉租給蔡嘉欣？）有。」

、「（問：轉租過程為何？）因為經過我多方努力，都無法讓攤商與我簽立合約，剛好在102年6月至7月間，甲○○表示有丙○○要承租，而且可以處理地上攤販，然後甲○○就介紹丙○○來簽約，我想既然他要接手簽約，我覺得可以解決我的困難，我當然就同意，然後在102年7月1日在丙○○那邊簽約，由丙○○推派蔡嘉欣出面簽約、轉租。」

、「（問：《請求審判長提示臺中地檢署102年度偵字第26324號卷第26至28頁之土地租賃契約書》你與蔡嘉欣簽訂的租約是否為卷附之合約書？）是。」

、「（問：就你瞭解，這份合約的承租人確實是蔡嘉欣自己要承租嗎？）蔡嘉欣應該是丙○○的人頭。」

、「（問：所以依你瞭解，實際承租人是丙○○嗎？）是，丙○○推派蔡嘉欣出來。」

、「（問：為何你會認為實際上是丙○○？）因為蔡嘉欣出來也沒說什麼，都是丙○○在處理。」

、「（問：簽約當時有無其他人在場？）只有丙○○、蔡嘉欣。」

、「（問：丙○○找蔡嘉欣來承租時，地上有攤販之現狀，丙○○是否知道？）丙○○知道，丙○○說他目前在整合天天市場與民富市場，同時下來經營的話會有更大的營運績效。」

、「（問：系爭土地上之攤販，跟這2個市場有何關係？）也許他們經營上比較方便，系爭土地是民富市場攤販在使用，天天市場在隔壁，由丙○○他們在經營。」

、「（問：《請求審判長提示本院卷第41至43頁之上訴理由狀所附被上證二、被上證三；

臺中地檢署102年度偵字第26324號卷第21頁之土地租賃契約書》你與巫文傑簽訂的合約書，租期是100年4月1日至105年3月31日，被上證二之你與巫承勳簽訂的合約書，租期是100年4月1日至101年3月31日，為何租期會差距4年？）巫承勳的租約是100年4月1日到101年3月31日，簽約後有再補101年4月1日到105年3月31日，這樣大致上租期與巫文傑一致，因為先簽的第1份是1年的租約，第2份與巫文傑簽約時，巫文傑要求租期要5年，所以我與巫承勳再補訂1份101年4月1日到105年3月31日、租期合計是5年的租約。」

、「（問：所以是後來你跟巫承勳另外還有再補1個約嗎？）是，就是101年4月1日到105年3月31日。」

、「（問：《請求審判長提示本院卷第45頁之上訴理由狀所附被上證三 》這一份是否即為後來再與巫承勳訂定補足租期之契約書？）是。」

、「（問：你與巫文傑、巫承勳簽的土地租約，你自己能否再轉租？）可以轉租，租約都很清楚。」

、「（問：是記載在現在提示之巫文傑這份土地租賃契約書第5條嗎？）是。」

、「（問：《請求審判長提示臺中地檢署102年度偵字第26324號卷第24頁之土地租賃契約書》你跟巫承勳簽的合約也可以轉租嗎？）是。」

、「（問：這2份租約都是可以轉租的，為何記載的方式不同，在第21的合約中，『得轉租』前面有跳一個字，在第24頁的合約中，是將『不得轉租』之『不』字劃掉然後蓋章？）本來這個契約書是2份分別製作，我是用電腦打字，照一般的例稿是不得轉租，列印出來發現錯誤，我們就把『不得』的『不』，在巫承勳的部分是蓋章塗銷，巫文傑的部分，發現錯誤後是用修正液修改後影印。」

、「（問：這2份合約是否同時簽立，為何改的方式不一樣？）因為當初巫承勳的我們發現就馬上修改，巫文傑的地點不一樣，那時候我們直接用修正液塗掉，包括日期也有塗掉，就疏忽掉了。」

、「（問：你說『巫文傑的地點不一樣』係何意思？）簽約地點不一樣。」

、「（問：為何簽約地點不一樣？）巫文傑是在北部簽約，因為巫文傑在北部上班。」

、「（問：哪一份約先簽？）巫承勳的先簽。」

、「（問：巫承勳的合約在何處簽約？）在甲○○位於成功路的診所簽約。」

、「（問：巫承勳的合約是在被告甲○○的診所簽約，巫文傑的合約是在台北，巫文傑上班的地點簽約嗎？）是，在那邊剛好是用修正液直接塗掉，包括日期也有塗掉，就疏忽沒有再填上。」

、「（問：《請求審判長提示臺中地檢署102年度偵字第26324號卷第22頁之土地租賃契約書》日期的部分也沒有押嗎？）是，就是塗掉之後疏忽忘了押。」

、「（問：這2份合約1份是在臺中簽的，1份是在臺北簽的，時間距離多久？）早上在臺中，下午就到臺北。

」、「（問：同一天，但是一個在上午、一個在下午簽約嗎？）是。」

、「（問：你跟巫文傑、巫承勳簽的合約內容，實際上是被告甲○○出面與你洽談的嗎？）是。」

、「（問：談好之後再由你出面與巫文傑、巫承勳簽約嗎？）是。」

、「（問：你跟巫文傑、巫承勳租賃的期間還沒到，為何被告甲○○又幫你介紹丙○○來簽訂土地租賃契約？）因為是丙○○介紹甲○○去買這塊土地，他們好像私底下有約定，還有640萬元仲介費沒支付給丙○○，丙○○當時有約定要在5年內幫他們將地上攤販問題處理好，所以當初甲○○跟我講這個情形，問我願不願意授權給他，我說我同意，當初講的是如果他談好的話，丙○○以1個月180萬元承租，後來好像沒有，又改為1個月120萬元承租給丙○○的公司3年，甲○○這樣講我當然同意，因為可以解決我的困難。」

、「（問：巫文傑是101年4月1日到105年3月31日，這2個人都是100年4月1日開始，期限不一樣，你說是跟被告甲○○談的契約，你跟甲○○談是一致的，為何簽約時會有一份到101年3月31日，一份是105年3月31日？）本來談的是1年，剛好100年4月1四到101年3月31日。」

、「（問：為何跟巫文傑會到105年3月31日？）因為巫文傑決定不要這樣常常簽，乾脆簽5年，所以改為100年4月1日至105年3月31日。」

、「（問：你有無向巫文傑表示，這樣會變成你跟巫承勳簽的租約期限會不一樣？）有，他說再補簽，所以後來與巫承勳補訂101年4月1日到105年3月31日這份契約。」

、「（問：你跟巫承勳補訂契約，是跟誰談的？）補訂契約是跟巫文傑談好以後，我回來有跟甲○○談，甲○○說好，所以再跟巫承勳補訂。」

各等語（見本院卷第150-155頁）。

惟經核與前開事證不符，且證人庚○○係被告之代書，又係被告在旭順、順元公司之掛名董事，業據證人庚○○於偵查時證述在卷（見第26324號偵查卷第56頁），足見其2人之關係匪淺，於作證時不免有迴護之詞，故其上開證詞並無法作為有利於被告之證明，併此敘明。

㈦再證人癸○○於本院審理時到庭證稱：「（問：你跟丙○○有什麼樣的案件相關的往來處理嗎？）主要是建設，建築工程。」

、「（問：是丙○○委託你規劃建築工程嗎？）一些對市政府的申請案，BOT的申請案。」

、「（問：丙○○有沒有委託你去規劃設計過臺中市○區○○段○000號、第989號、第989之1地號土地的規劃案？簽什麼約？）他有介紹我跟高宏文律師簽約。

簽練武段BOO規劃設計。」

、「（問：高宏文請你規劃設計這個案子，高宏文有沒有講他對這2筆土地有什麼樣的權利關係，所以會來進入規劃設計？）事實上我接觸的都是丙○○，我並沒有在這個案件上面直接與高宏文面對面的交談過。」

、「（問：簽約的時候高宏文有出現嗎？）丙○○透過他們公司人員把合約轉交給我。」

、「（問：這個規劃案是什麼時間高宏文委託你簽約的？）我拿到合約的時候大概是102年10月、11月左右，就是下半年度左右，非常晚，甚至可能在12月。」

、「（問：你說拿到合約是指什麼合約？）就是這一本練武段委託規劃設計的合約。」

、「（問：你拿到合約以後有開始著手幫他做規劃設計嗎？）那時候他沒有付訂金，所以我並沒有實際上開始工作。」

、「（問：丙○○有沒有告訴你他基於什麼樣的權利關係可以來規劃這2筆土地的設計案？）他說跟地主是股東，所以他可以主導這個規劃設計案，但是因為我沒有拿到訂金，所以我也並沒有實際上著手進行。」

、「（問：這個案子你沒有著手執行，最後執行的結果怎麼樣？）因為沒有著手執行，所以我並不曉得最後結果如何。」

、「（問：就是你其實並沒有實際上做任何事情嗎？）對。」

、「（問：你說丙○○請你規劃設計是要設計什麼？）最主要就是併同BOO，也就是民間參與公共工程參與條例，鼓勵的條例，去跟市府申請自行興建，然後參與公共工程的相關的計劃書。」

、「（問：興建什麼東西？）立體停車場。」

、「（問：當初你們到底有沒有簽合約？）有，有簽合約。」

、「（問：你在跟高宏文或丙○○簽約聯絡的過程中，有沒有跟本案被告甲○○接觸過？）簽約的過程完全沒有。」

、「（問：你知道我們剛才講的這個地號的土地就是現在所謂的民富市場攤販用地嗎？）我不曉得，我知道上面有違建物，但我不曉得它是市場。」

、「（問：你有去現場看過嗎？）有。」

、「（問：違建物在做什麼事情？）我知道他們做一些小買賣，但是我不曉得他們稱為民富市場，在我們看起來就是違建物，然後他們在做小生意。」

、「（問：你剛才說有到現場去看過，當時現場的土地上面是不是還有一些攤位存在？還是已經都拆除掉了？）我看現場的時候有違建戶，依照建築法來說它是違建戶。」

、「（問：你記得確實拿到合約的時間是什麼時候嗎？）詳細日期我並沒有記清楚，因為我只記得拖了很久才拿到合約，大概是民國102年11月、12月左右，因為我記得已經換裝穿長袖了。」

、「（問：跟你接洽這個事情的前後是哪幾位有跟你見面？）主要我催促丙○○趕快給我合約，因為我們合約已經用印完畢，主要的聯絡人都是丙○○，但是到最後他是透過公司的員工把合約拿給我。」

、「（問：針對辯護人剛才提的問題，請說明一下丙○○最早是什麼時候跟你洽談這個合約相關的事情，你是否記得是什麼時間？）我只記得應該是在該年的中秋節之後，就是102年的中秋節之後。」

、「（問：你記不記得距離中秋節之後大概有多久的時間？）應該有1、2個禮拜，甚至有可能到1個月，我把合約印完、蓋完印送交給他，然後他拖了大概快1個多月、2個月才把合約給我。」

各等語（見本院卷第203-205頁）。

茲不論證人癸○○上開所述是否屬實，但縱令屬實，然至多僅能證明共同被告丙○○於102年中秋節（同年9月19日）後之1、2星期曾就系爭土地委託證人癸○○建築師規劃設計立體停車場，惟本件案發時間為102年7月12日，距離案發時間已逾2個月有餘，是共同被告丙○○縱曾於同年9月底或10月初就系爭土地委託證人癸○○規劃設計立體停車場，然係於案發後逾2月有餘所為，應與本件無涉，且亦無法證明被告於案發前未曾與共同被告丙○○就本件毀損犯行有共同犯罪之謀議，故亦無法作為有利於被告之認定。

㈧參以共同被告丙○○、蔡嘉欣2人確因共同參與本件犯行，丙○○因而經原審判處有期徒刑6月，緩刑2年確定在案；

蔡嘉欣亦因而經原審判處有期徒刑3月，緩刑2年確定在案，亦有原審104年度易字第181號刑事判決1份附卷足憑（見本院卷第53-67頁），益見被告確有參與上開犯行無疑。

㈨綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其上開毀損之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑方面：㈠核被告所為，係犯刑法第354條之毀損罪。

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院34年上字第862號判例參照）；

另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。

查本件被告甲○○與共同被告蔡嘉欣間雖無直接聯繫，然其2人既分別透過共同被告丙○○為本件犯行，是其2人間具有間接之聯絡關係，依上揭判例所示，被告甲○○及共同被告丙○○、蔡嘉欣等共3人間均應論以共同正犯。

又其3人利用不知情之已成年挖土機司機為上開犯行，係間接正犯。

㈡又被告前曾有多次犯罪前科，其中於97年間所犯之偽造文書、違反稅捐稽徵法案件，經原審以98年度重訴字第1326號判決判處有期徒刑3月、1月15日、2月15日確定在案；

又於99年間，因違反稅捐稽徵法案件，經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第409號判決判處有期徒刑3月確定；

復於100年間，因偽造文書案件，經原審以100年度訴字第2028號判決判處有期徒刑2月確定，嗣上開各罪經原審以102年度聲字第788號裁定其應執行刑為有期徒刑10月確定，甫於102年4月29日易科罰金執行完畢，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足按，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢原審調查後，認被告犯行明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查被告甲○○及共同被告丙○○、蔡嘉欣等3人，均應成立間接正犯，已如前述，原判決疏未論以間接正犯，已有未合。

次查上開挖土機司機是否已成年，關係被告應否依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，原判決事實欄漏未認定上開挖土機司機已成年，亦有可議。

被告甲○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由（業如前述），但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。

爰審酌被告於標得系爭土地時，已明知系爭土地上有民富市場等攤商占有使用中，使用權限受有影響，仍願意承擔風險，而以低於公告現值之金額得標，本即應以合法方式與該攤商協調或另行簽立租約，以合法使用系爭土地，竟不此之為，反以其身為共同被告丙○○所經營旭順、宏太、旭宏等公司之投資股東，而邀同共同被告丙○○代為驅離其上之攤商，並為求脫身，先將系爭土地使用權限以租賃方式租給人頭庚○○，再命丙○○另尋旭順公司員工即共同被告蔡嘉欣出面掛名與庚○○簽立轉租契約，並由蔡嘉欣前往現場指揮怪手拆除上開攤商搭建之鐵架，毀損告訴人等人上開財物，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，所為均屬非是，且經原審多次勸諭和解，被告仍認本件應為政府公權力執行未果所致、告訴人等個別提出之金額過鉅、又無法推出代表與其協商等，因而無法與告訴人等人達成和解，卻未慮及其取得系爭土地所有權迄今已多年，本應表達善意與告訴人等人協商，卻一再將系爭土地轉租他人或委託他人驅離系爭土地上之攤商，造成告訴人等人憤而表示不願與被告洽談和解（此有告訴人己○○、辛○○之原審104年5月21日審判筆錄可參），難認被告對其犯行已具悔意，兼衡被告為本件犯行之始作俑者，且係累犯，暨被告犯罪之動機、目的、手段及所生損害等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

四、又被告於本院辯論終結後所具狀提出之敦弘法律事務所與癸○○建築師事務所簽立之促進民間參與公共建設（BOO）規劃委任合約書，因係在本院辯論終結後所提出之訴訟資料，本院無法予以審酌。

且查上開規劃委任合約書係於102年9月間所簽訂，顯係於案發後逾2月有餘所為，應與本件無涉。

況本件事證已臻明確，業如前述，是縱再開辯論予以審酌，經核亦無法推翻前開不利於被告之認定，故本件不宜再開辯論，亦附此說明。

參、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第354條、第28條、第47條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 吳 幸 芬
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍

中 華 民 國 104 年 13 月 16 日

附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第354條：
毀棄、損壞前2條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。