臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1022,20150819,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1022號
上 訴 人
即 被 告 何啟東
上 訴 人
即 被 告 何存卿
上列二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 何漢昇
上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院104 年度訴字第73號中華民國104年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第593 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、何啟東、其子何存卿、其姪子何漢昇於民國104 年1 月29日12時許，前往行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）所管理之巒大事業區林班地欲尋找水源，於同日19時許，見南投林管處所管理非屬保安林之巒大事業區第127 林班地（距離位置座標為X ：243061、Y ：0000000）內，見有已遭不詳之人砍伐之森林主產物扁柏角材無人看管，其等竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜森林主產物扁柏之犯意聯絡，結夥2 人以上，共同徒手竊取扁柏3 塊（材積共計0.17立方公尺，山價為新臺幣【下同】122,400 元），並將該3 塊扁柏分別置於何啟東所有之3 具揹架上，由1人以1 具揹架搬運1 塊扁柏之方式，欲搬運回其等住處。

嗣因警方執行巒大事業區125 、127 、128 林班埋伏勤務時，發現林道上方有異聲，經埋伏後，於104 年1 月30日上午7時20分許，在巒大事業區128 林班（距離位置座標為X ：242960、Y ：0000000 ）之臨時工寮內發現正在休息之何啟東、何存卿、何漢昇，而當場查獲，並扣得揹架3 具及扁柏3塊，而悉上情。

二、案經南投林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。

經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告何啟東、何存卿、何漢昇，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

㈡復按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告何啟東、何存卿、何漢昇皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

㈢又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告何啟東、何存卿、何漢昇於警詢、偵查、原審及本院審理時之自白（包括部分自白）部分，被告何啟東、何存卿、何漢昇於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告何啟東、何存卿、何漢昇下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開被告何啟東、何存卿、何漢昇，共同在南投林管處轄管巒大事業區第127 林班地（座標X ：243061、Y ：0000000）徒手竊取森林主產物扁柏3 塊，並將該3 塊扁柏分別置於被告何啟東所有之3 具揹架上，由1 人以1 具揹架搬運1 塊扁柏之方式，欲搬運回其等住處。

嗣於104 年1 月30日7 時20分許，在巒大事業區第127 林班地（座標X ：242960、Y：0000000 ），為警查獲，並扣得扁柏3 塊之事實，業經被告何啟東、何存卿、何漢昇於警詢、檢察官偵訊、原審準備程序、審理及本院審理時均坦承在卷（見警卷第3 頁至第8頁、第35頁至第39頁、第65頁至第70頁、偵卷第22頁至第27頁、原審卷第37頁、第43頁及其反面、本院卷第32頁），互核相符，另經證人即南投林管處水里工作站技正張傑鈞於警詢時證述扣案之木材確為扁柏在卷（見警卷第93頁至第95頁），並有保七總隊第六大隊南投分隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第23頁至第27頁、第53頁至第57頁、第83頁至第87頁）、贓物認領保管單（見警卷第31頁、第61頁、第91頁）、保安警察保七總隊第六大隊南投分隊職務報告（見警卷第99頁）、巒大事業區第127 林班被害位置及相關位置圖（見警卷第103 頁）、照片（見警卷第105 頁至第113 頁）、南投林管處104 年3 月17日投政字第0000000000號函1 份在卷可參（見原審卷第10頁至第12頁），足認被告何啟東、何存卿、何漢昇上揭不利於己之自白均與事實相符，應可採信，被告何啟東、何存卿、何漢昇竊取森林主產物犯行，事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑情形：㈠查被告何啟東、何存卿、何漢昇行為後，森林法第52條業於104 年5 月6 日公布，於同月5 月8 日起生效，而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

修正前森林法第52條規定「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金：一、於保安林犯之者。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

三、於行使林產物採取權時犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。

前項未遂犯罰之。

第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之。」

。

而修正後則規定「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金：一、於保安林犯之者。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

三、於行使林產物採取權時犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。

前項未遂犯罰之。

第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。

前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。

犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。

第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之。

第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」。

經比較新舊法結果，修正後之森林法第52條並無較有利於被告何啟東、何存卿、何漢昇，自應適用最有利於被告何啟東、何存卿、何漢昇之修正前森林法第52條規定論處。

㈡按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。

而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。

是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。

至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。

他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。

森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年台上字第860 號著有判例參照）。

本件被告何啟東、何存卿、何漢昇共同竊取之扁柏雖係經他人砍伐，惟既未遭搬離現場，仍在巒大事業區第127 林班地內，而處於南投林管處之管領力下，自仍均屬森林之主產物。

被告何啟東、何存卿、何漢昇在上開地點，見有遭不詳之人砍伐之森林主產物扁柏3 塊，竟結夥2 人以上，共同竊取得手，是核被告何啟東、何存卿、何漢昇所為，均係犯修正前森林法第52條第1項第4款之結夥二人以上竊取森林主產物罪。

㈢復按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度台上字第2256號判決意旨參照）。

本件被告何啟東、何存卿、何漢昇竊取扁柏所在之巒大事業區第127 林班地（距離位置座標為X ：243061、Y ：0000000 ），與被告何啟東、何存卿、何漢昇將竊取之扁柏搬運至巒大事業區128 林班地（距離位置座標為X：242960、Y ：0000000 ）休息嗣經警查獲處，距離約100公尺一節，業據被告何存卿於本院供承在卷（見本院卷第32頁反面），是上開扁柏均已置於被告何啟東、何存卿、何漢昇實力支配之下，且無法輕易為南投林管處尋獲，使南投林管處之管領支配力喪失，足認上開扁柏已脫離南投林管處持有，而置於被告何啟東、何存卿、何漢昇實力支配下，是被告何啟東、何存卿、何漢昇所為已屬竊盜既遂。

㈣被告何啟東、何存卿、何漢昇3 人間就上述違反森林法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。

㈤又森林法第52條之罪，為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，自應依森林法第52條規定論處。

又按結夥三人以上竊盜或搶奪，其本質仍為共同正犯，因其已表明為結夥3 人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），因「結夥」本質即為共同正犯，修正前森林法第52條第1項第4款業已明定為「結夥2 人以上」，故主文之記載自無再加列「共同」之必要。

另查上開扁柏被竊地點非屬保安林範圍一節，此有行政院農業委員會林務局南投林區管理處104 年3 月17日投政字第0000000000號函1 份在卷足憑（見原審卷第10頁），均併予說明。

四、原審經審理結果，認被告何啟東、何存卿、何漢昇前揭犯行事證明確，適用修正前森林法第52條第1項第4款，刑法第2項第1項前段、第11條前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款規定，復以行為人之責任為基礎，審酌被告何啟東、何存卿、何漢昇除本案外前均無前科，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，其等因一時心生貪念，而徒手竊得森林主產物扁柏3 塊，價值共計122,400 元，罔顧自然生態維護之不易，恣意竊取國家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害，兼衡本件贓物業已發還告訴人，有贓物認領保管單在卷可稽及被告何啟東、何存卿、何漢昇犯後於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均承認犯行，已有悔意等一切情狀，均量處有期徒刑7 月。

且說明：㈠按修正前森林法第52條第1項所載併科贓額2 倍以上5 倍以下之罰金，其贓額之計算，應以行為人竊取森林主（副）產物時，被害客體之原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算。

查被告何啟東、何存卿、何漢昇所竊取之扁柏3 塊，被害價金為122,400 元，因本件無林產處分生產費用，故被害價金與山價相等等情，有上開南投林管處104 年3 月17日投政字第0000000000號函1 份在卷可參（見原審卷第10頁至第12頁），是扣案之扁柏3 塊之山價即為122,400 元，本院審酌被告何啟東、何存卿、何漢昇上述犯案情節，認應予併科贓額2 倍之罰金即244,800 元，並諭知如易服勞役之折算標準。

㈡按刑法第38條第3項之「以屬於犯人者為限」，該「犯人」之文意，應包括共犯在內（最高法院84台上5308號判決意旨參照），而被告何啟東、何存卿、何漢昇3 人間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，已如前述，扣案之揹架3 具為被告何啟東所有，業據被告何啟東於審理時陳述在卷（見原審卷第43頁反面），係供本案犯行所用之物，參酌上開說明，爰依刑法第38條第1項第2款規定，在被告何啟東、何存卿、何漢昇科刑項下均予以宣告沒收。

㈢末查，被告何啟東、何存卿、何漢昇前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開紀錄表附卷可稽，本院審酌被告何啟東、何存卿、何漢昇因一時思慮不周，致罹刑章，然被竊扁柏3 塊係原已遭人砍伐並裁切後放置於被害地點，被告何啟東、何存卿、何漢昇僅將該等木材撿拾而竊取之犯罪手段尚屬平和，犯罪情節較諸一般山老鼠集團恣意砍伐珍貴樹種以賺取暴利之情節，應尚非甚重，及被告何啟東、何存卿、何漢昇犯後始終坦承犯行，態度尚佳，足認被告何啟東、何存卿、何漢昇有悔過之意，經此次刑事程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑5 年，並依刑法第74條第2項第4款之規定，命其等應各向國庫支付5 萬元，以啟自新。

而前開命被告何啟東、何存卿、何漢昇履行之事項，依刑法第74條第4項規定，並得為民事強制執行之名義，倘被告何啟東、何存卿、何漢昇不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其等緩刑之宣告，附此敘明。

㈣經核原判決認事用法及量刑，尚無不合，應予維持。

五、駁回被告上訴之理由：㈠被告何啟東、何存卿、何漢昇上訴意旨略以：被告何啟東、何存卿、何漢昇雖將扁柏放置在揹架上，該然扁柏仍在原本木頭所在之處，仍屬南投林管處實力支配之下，故被告何啟東、何存卿、何漢昇所為，應屬竊盜未遂罪。

又被告何啟東、何存卿為中低收入戶，收入微薄，且被告何啟東尚有一未成年子女，有賴被告何啟東照顧，被告何存卿則有3 幼子需其照顧，全家均依賴被告何存卿打零工之收入維持一家生活，被告何漢昇尚就學中，假日返家因受父親要求，陪同伯父即被告何啟東上山務農，本性乖巧，原審判決雖均予被告何啟東、何存卿、何漢昇緩刑之宣告，惟命被告何啟東、何存卿、何漢昇應各支付公庫5 萬元，實屬過重，爰請求免除或減輕上開公益捐金額等語。

㈡本院查：⒈被告何啟東、何存卿、何漢昇所為，係屬竊盜既遂罪，詳如理由欄三㈢所載，被告何啟東、何存卿、何漢昇猶以此爭執其等所為仍屬未遂狀態，自無理由。

⒉按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照）。

是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102 年度台上字第4307號判決意旨參照）。

查本件原判決就如何量定被告何啟東、何存卿、何漢昇上揭犯行之理由，已以被告何啟東、何存卿、何漢昇責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，已難遽指為違法。

且被告何啟東、何存卿、何漢昇所犯修正前森林法第52條第1項第4款之結夥2 人以上竊取森林主產物之法定最輕本刑為有期徒刑6 月，被告何啟東、何存卿、何漢昇共竊取扁柏3 塊，所竊取之扁柏山價總計為122,400 元，所竊財物價值非微，原審僅量處被告何啟東、何存卿、何漢昇有期徒刑7 月，併科贓額2 倍之罰金，復諭知緩刑及公益捐5 萬元，所為量刑核無不當或違法，亦難謂有何過重情事，被告何啟東、何存卿、何漢昇上訴主張原審判處公益捐5 萬元過重，而指摘原判決不當，亦無理由。

㈢綜上，被告何啟東、何存卿、何漢昇前揭上訴意旨所陳，均非可採，被告何啟東、何存卿、何漢昇上訴為無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 莊 秋 燕
法 官 游 秀 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條:
修正前森林法第52條
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科贓額 2 倍以上 5 倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第 1 項第 5 款所製物品，以贓物論，沒收之。