臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1098,20150831,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1098號
上 訴 人
即 被 告 高子淵
上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣臺中地方法院 104年度審訴字第133號中華民國 104年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第24787號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、高子淵與姓名、年籍均不詳，綽號「紅毛」之成年男子，共同基於行使偽造金融卡之犯意聯絡，該綽號「紅毛」之男子於民國103年8月29日晚上某時，在臺中市豐原區中山路上「K-BAR」 網咖內，將由不詳之人所偽造如附表所示之金融卡10張及行動電話 2支交付高子淵，約定以日薪新臺幣（下同）1000元之代價，要求高子淵藉由上開所交付行動電話下載之SKYPE 通訊軟體以為聯繫，並負責每日持前述金融卡前往不特定之自動櫃員機測試功能是否正常，如仍可正常使用，則列印餘額明細，如無法正常使用，則將該不能使用之卡片及列印明細交還，並於每周六晚上前往上開網咖與「紅毛」見面，交付所測試列印之餘額明細及領取報酬。

謀議既定，高子淵即於同日晚上開始，每日持前述金融卡，接續在臺中市轄不特定便利商店內之自動櫃員機測試卡片功能並列印餘額明細，以行使之。

嗣於 103年9月12日上午8時許，高子淵在臺中市○○區○○街00號「萊爾富便利商店」之自動櫃員機測試時，因民眾查覺有異報警處理，經警前往現場查察，當場扣得如附表所示偽造之金融卡10張及行動電話2支。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，檢察官及被告對本院下述所引用之證據均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業經上訴人即被告高子淵（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有員警職務報告、偽造之金融卡正反面影本、交易明細表12張、監視器錄影翻拍照片6張及現場照片9張等在卷可稽，另有如附表所示之金融卡10張及行動電話 2支扣案可供佐證，足認被告之自白與事實相符，堪予埰信。

本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯刑法第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪。

被告受綽號「紅毛」之男子指使，約定報酬，負責分擔測試金融卡提款功能之工作，二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告既僅是如同一般受僱者，自始至終均係基於同一行使偽造金融卡之犯意，機械性地逐日持續（自103年8月29日起至同年 9月12日查獲時止）持卡查詢提款功能是否正常之行為，其目的在於確認該等偽造金融卡之可利用性，藉以掩護、確保其他可能犯罪行為所得款項能順利入帳，應認係獨立性極為薄弱之數個舉動，在時間差距上亦難以強行分開，依一般社會健全觀念與法律整體秩序觀念，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括為整體一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應僅包括論以一行使偽造金融卡罪。

四、原審認被告犯上開之罪罪證明確，適用刑法第28條、第201條之1第2項、第205條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告有毒品犯罪等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，其年輕力盛，智識健全，卻圖取不法報酬，持偽造金融卡予以測試其功能，且該偽造金融卡數量非少，嚴重擾亂金融秩序，破壞社會互信，危害難謂輕微，所為自應受有相當程度之刑事非難；

惟另考量被告犯罪後已知過坦承，其係受指使而參與犯罪，情節較輕，且未發現有因此獲取報酬，又案經即時查獲，可能之損害幸未持續擴大，及其為高職肄業學歷，自陳未婚，父母離異，現與母親同住，前與母親從事夜市擺攤維生，暨其犯罪動機係因其欲增加收入補貼家用等一切情狀，量處有期徒刑 8月，並敘明扣案如附表所示偽造之金融卡 10張，不問屬於犯人與否，均依刑法第205條規定予以宣告沒收。

另扣案之行動電話2支（含SIM卡），係屬「紅毛」所有交與被告聯繫本案測試上開偽造金融卡功能之用，業據被告供承在卷，本於共同正犯責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

至扣案查詢餘額交易明細12張，因此部分被告被訴加重詐欺取財未遂罪嫌不能證明成立犯罪，故不予宣告沒收。

五、經核原審判決就被告犯上開之罪認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告以原審量刑過重為由提起上訴，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。

查原審判決理由已審酌上情為科刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

因此被告提起本件上訴，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 林三元
法 官 張靜琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 李淑芬

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日


附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第201條之1
意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。















附表：
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│編號│偽造之金融卡卡號│數量│
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│ 1  │00302           │ 1張│
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│ 2  │00303           │ 1張│
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│ 3  │00304           │ 1張│
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│ 4  │00305           │ 1張│
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│ 5  │00306           │ 1張│
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│ 6  │00414           │ 1張│
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│ 7  │00256           │ 1張│
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│ 8  │00429           │ 1張│
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│ 9  │00428           │ 1張│
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│10  │00301           │ 1張│
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