臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1130,20151209,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1130號
上 訴 人
即 被 告 張國鴻
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上 訴 人
即 被 告 王崧驊
選任辯護人 邢建緯律師
上 訴 人
即 被 告 盧政龍
選任辯護人 鞠金蕾律師
上 訴 人
即 被 告 李悟明
選任辯護人 陳浩華律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第235號中華民國104年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第3673號、第3799號、第5313號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張國鴻、盧政龍、李悟明強盜劉文傑部分暨其定應執行刑，撤銷。

張國鴻共同犯結夥強盜罪，處有期徒刑伍年叁月。

盧政龍共同犯結夥強盜罪，處有期徒刑伍年叁月。

李悟明共同犯結夥強盜罪，處有期徒刑伍年叁月。

其餘上訴駁回。

張國鴻撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年拾壹月。

盧政龍撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年拾壹月。

李悟明撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年壹月。

犯罪事實

一、張國鴻、盧政龍、李悟明於民國103年9月27日夜間某時，因缺錢花用，遂共同意圖為自己不法之所有，並基於犯意聯絡，起意利用聊天軟體「微信」調出不詳毒品或藥物之上手或下游，而由李悟明利用前揭聊天軟體以暱稱「可樂果」與劉文傑聯繫，並相約於稍晚在臺中市○○區○○路0段000號前碰面，張國鴻遂騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（車主為張國鴻），搭載盧政龍，李悟明騎乘不詳車牌號碼之普通重型機車前往，路途中，盧政龍恰巧遇見蘇志偉（業經原審判決確定），遂邀同蘇志偉共同前往，蘇志偉亦基於前揭犯意聯絡，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（車主為蘇志偉父親蘇春生），前往與劉文傑約定之地點。

嗣於103年9月28日凌晨1時15分許，劉文傑騎乘機車依約到達臺中市○○區○○路0段○○○路○段○○路○○○○路○段000號「弘爺漢堡早餐店」前，張國鴻、盧政龍、李悟明、蘇志偉等人即結夥以約莫1、2步之近距離前後包圍住劉文傑，並稱「不要動」、「東西、錢拿出來，不要反抗，不然你會被打的很累」等脅迫方式，致使劉文傑不能抗拒，而由李悟明自劉文傑身上及其所騎乘之機車翻找財物，而取得劉文傑所有之現金新臺幣（下同）1萬餘元、疑似毒品或藥物數包、未插用SIM卡之行動電話（型號iphone 4s）1支、健保卡、郵局金融卡各1張後，渠等旋騎乘前揭車輛離去，並在台中市崇德路、瀋陽路口之便利商店平分強盜所得現金及疑似毒品、藥物等物，行動電話歸李悟明（未扣押），其餘則丟棄。

二、張國鴻、盧政龍、李悟明食髓知味，復邀集王崧驊參與，於同年10月12日晚上8、9時許，渠等基於意圖為自己不法所有犯意聯絡並攜帶放置在李悟明處之兇器西瓜刀一支，由李悟明以前揭聊天軟體暱稱「生活」與邵丞偉聯繫，相約稍晚在臺中市北屯區文心國小附近碰面，渠等遂分別騎乘車牌號碼000-000號、762-JMU號（車主為王崧驊之母廖文娟）普通重型機車前往等候。

同日晚間10時30分許，邵丞偉依約前往現場，李悟明遂前往接洽，詢問其是否為1個人，並要求其在該處等候；

未久，李悟明就將其拉扯至附近位於台中市北屯區安順東五街、安順二街口之「青年活動中心」，張國鴻、盧政龍、王崧驊上前毆打邵丞偉，並稱「錢拿出來」、「錢拿出來，不然刀子就要溜蕊（台語）」等語，並由張國鴻、王崧驊將邵丞偉壓制在牆上，盧政龍持西瓜刀抵住其脖子後方等強暴方式，致使邵丞偉不能抗拒，再由李悟明翻找財物，而取得邵丞偉所有之現金5、6千元、行動電話（型號：iphone5、插用0000000000號SIM卡）1支、PLAYBOY皮夾1只、身分證、機車駕照各1張、不詳毒品或藥物數包等物，旋分別騎乘前揭普通重型機車逃離現場，所得現金歸由李悟明作為應賠償給活動中心玻璃之用，不詳毒品或藥物數包平分，行動電話由李悟明取得後送給盧政龍。

嗣因警據報到達現場，將邵丞偉送醫後，其受有側腹壁開放性傷口約1.5公分、上下肢擦挫傷、臉部擦挫傷等傷害，而查悉上情。

經警分別於(一)104年2月2日7時30分許，在台中市○○區○○街000號5樓拘提張國鴻、王崧驊，並搜索扣得車牌號碼000 -000、762-JMU機車、張國鴻之HTC白色行動電話（含0000000000號SIM卡1枚）、白色T恤1件、王崧驊之HTC紅色行動電話1具（含0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚）、白色T恤1件；

(二)於同日8時15分許，在台中市○○區○○○○街00號4樓拘提盧政龍，搜索扣得iphon e行動電話1具（含0000000000號SIM卡1枚）、(三)於104年2月4日9時30分許，在台中市○○區○○路○段00巷0號7樓拘提蘇志偉，並搜索扣得車牌528-GZH號機車（責付予湯以鳳保管）、SAMSUNG黑色行動電話1具（含0000000000號SIM卡1枚）、(四)於104年2月6日12時23分許，通知李悟明到案，查獲上情。

三、案經邵丞偉訴由臺中市政府警察局第五分局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明

(一)按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件上訴人即被告（下稱被告）張國鴻、王崧驊、盧政龍、李悟明於警詢、偵查、原審、本院訊問時之自白部分，被告張國鴻等4人、辯護人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，又核與事實相符，依法自得為證據。

(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

本案證人即被害人劉文傑、邵丞偉及共犯張國鴻、王崧驊、盧政龍、李悟明、蘇志偉(指渠等對本身以外而為證人身分)，在檢察官偵查中，以證人身分為證，經檢察官告以具結義務與偽證處罰，在命證人朗讀結文後具結，渠等是在負擔偽證罪處罰心理下為陳述，並以具結擔保其等所陳述真實性，且無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，自均具有證據能力。

(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案以下所引用被告張國鴻、王崧驊、盧政龍、李悟明於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，被告張國鴻、王崧驊、盧政龍、李悟明及其等辯護人均不爭執其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之依據及理由訊據上訴人即被告王崧驊（下稱被告王崧驊）對於上揭犯罪事實二之犯行，業據其於警、偵、原審及本院均坦承不諱：訊據上訴人即被告(下稱被告)張國鴻、盧政龍、李悟明對於上揭犯罪事實一、二，除爭執(含辯護人)犯罪事實一應為恐嚇取財外，餘均坦承不諱。

經查：

(一)上揭各該犯罪事實之犯罪情節，業據被告張國鴻、盧政龍、李悟明、王崧驊分別於警、偵訊問、原審及本院審理時坦承不諱，核與被害人證人劉文傑、邵丞偉及渠等共犯於警偵證述及原審、本院審理時所述相符，此外，並有路口監視畫面翻拍照片（見警卷第4168之1第73-90頁、99-102頁、124-126頁）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第6229號第78-80頁、第83、84頁、第87-89頁）、車輛詳細資料報表（見警卷第6229號第146頁、第149頁、第151頁）、通聯調閱查詢單（見警卷6229號第96-97、130-145頁）、臺中市政府警察局第五分局文昌派出所受理各類案件紀錄表（見警卷第6229號第94頁、第119頁）、臺中市政府警察局第五分局文昌派出所受理刑事案件報案三聯單（見警卷第6229號第95頁、第120頁）、被害人邵丞偉中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（103年10月12日23時15分入院急診，10月13日9時15分離院，見警卷第122頁）等在卷可參，足見被告等4人之自白，均與事實相符，應堪採信。

(二)被告張國鴻、盧政龍、李悟明及其等辯護人，雖均爭執犯罪事實一部分，應為恐嚇取財罪，而非強盜罪，惟查：１、按恐嚇取財與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法要件，其所異者，在實施之手段不同；

恐嚇取財罪，係以將來之惡害通知被害人使其生畏怖心，或以現時之危害通知被害人，縱使施以強暴或脅迫，苟此等強制行為，並未至使被害人達不能抗拒之程度，亦即其意思自由尚未達喪失者，即屬相當。

強盜罪則以目前危害或施用強暴、脅迫等不正方法至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，始足當之又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。

再者，所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成 立不生影響（最高法院71年度台上字第1040號、91年度台上字第290號、92年度台上字第4240號判決意旨參照）。

２、被害人即證人劉文傑於偵查時證稱略以：車子停好後，一抬頭看到1、2人，另外有人站在我後面，團團圍住我，他們4人離我差不多一步的距離，有人叫我不要動，都是男生的聲音叫我把錢拿出來，不要反抗，不然我會被打的很累，對方講這些話時，我當時就嚇住，都沒有回答，也沒有反抗及尖叫等語（見他字卷第偵165頁反面至166頁反面)；

且證人張國鴻於偵查時證稱：劉文傑到達時，盧政龍、李悟明、蘇志偉就圍過去，我們距離劉文傑約1、2步距離，我們大家都說不要動，把東西拿出來，李悟明直接掀開機車置櫃，拿錢及毒品等語（見同上他字卷第176頁反面、177頁正面)、盧政龍於偵查中證稱：對方來了，我們就圍過去，李悟明就開始搜他的身體，因為我們有4人，所以劉文傑沒有反抗等語（見同上他字卷第181頁反面)、李悟明於偵查中稱：劉文傑到達後，我們就圍上去...我摸他的口袋，摸口袋時被害人都沒有反抗，被害人沒有反抗可能是看到那麼多人等語（見偵字第3799號卷第19頁反面)、蘇志偉於警詢時供稱:當時我們圍著劉文傑，不讓其行動，李悟明要求將身上的東西交出來，李悟明下手搶走置物箱內之財物等語（見警卷一第36頁正面)。

依此可知：當時在夜深無人之大馬路上，被告三人及共犯蘇志偉人，合計4人人多勢眾，渠等以約莫1、2步之近距離圍住被害人，被害人在此時及空間下，行動已受拘束，以被告等與被害人間之距離判斷，被害人當時顯已處於被告等人一旦出手即隨時可攻擊被害人之狀態，在多人又可同時出手之情況，徵諸社會一般通念，被告等所為，確係對被害人實施有形之拘束，且被告等人同時又以侵害身體之不法為目的之意思，通知被害人並足使其生恐怖之心之行為，堪認係屬達脅迫之手段；

且上開手段所生之威嚇程度，亦已壓抑被害人之意思決定與行動自由，而達不能抗拒之程度。

是以，顯見被告等所實施之上開脅迫手段，在客觀上已使被害人身體面臨迫切之危害，倘使一般人處於同一客觀條件下，自由意志要屬已達不能抗拒之程度，並無疑義。

是被告及其辯護人以上詞置辯，要無足採。

(三)關於犯罪事實一被害人劉文傑被搶之現金數額為何乙節，被害人劉文傑於警偵固均稱其被搶現金9萬元等語。

惟未提出任何憑據，資以證明其確被搶現金9萬元；

且被告盧政龍於警詢時即供稱：搶得現金約1萬5千元、每人分3000元等語(警卷6229號卷第20頁反面）、李悟明於警詢亦供稱：搶得現金1萬元、每人分3000元等語(同上警卷第15頁反面)、張國鴻於警詢供稱：其分得3300元等語(同上警卷第29頁），被告張國鴻、盧政龍及李悟明於偵查中亦分別稱：其等分別分得3300元、3000元及3千多元等語（見104年偵字第3673卷第10頁反面、第15頁反面、第29頁反面)，另被告等人於原審準備程序時，對於犯罪事實一之強盜情節均承認，惟對於搶得多少現金乙節，被告張國鴻稱：其分得3300元，伊有看到盧政龍、蘇志偉他們各分得3000元，是李悟明分給他們的等語（見原審卷第91頁反面)、盧政龍稱：其分得3千多元等語（見原審卷第100頁正面)、蘇志偉稱：李悟明分3000元給伊等語（見原審卷第104頁正面)，於本院均稱：搶得現金約1、2萬元，由渠等參與之人均分等語（見本院卷第199頁反面），再參以：被告三人及共犯蘇志偉等人，於本案參與程度大致相當，且被告盧政龍、張國鴻及共犯蘇志偉均稱本件是在搶後不久之台中市崇德路、瀋陽路口之便利商店平分強盜所得現金等語，苟被告李悟明分得顯不相當之金額，其他共犯應會異議，亦應會發覺。

則被告李悟明於本院辯稱：現金只有一萬多元等語，應屬可採；

被害人劉文傑雖稱被搶現金9萬元云云，惟無相關證據可佐，自應將此利益歸於被告，而認犯罪事實一被害人劉文傑被搶之現金數額為1萬餘元。

至於犯罪事實二被害人邵丞偉被搶之現金數額乙節，被告李悟明雖辯稱僅一、二千元云云，惟此次所搶之現金數額其所看到的應有5、6千元等情，已據被告即證人張國鴻於檢察官偵查時證述在卷（見104年偵字第3673號卷第11頁反面），核與被害人邵丞偉所述相符。

是被告李悟明此部分之所辯，並無足採，附此敘明。

(四)綜上所述，被告自白核與事實相符應堪採信，所辯則無足採，從而本件被告等犯行，事證明確，應依法論科。

三、論罪

(一)核被告張國鴻、盧政龍、李悟明三人，就犯罪事實一所為，均係犯刑法第330條第1項而有同法第321條第1項第4款所定情形之結夥3人以上加重強盜罪，其等與蘇志偉間，就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

(二)被告張國鴻、盧政龍、李悟明、王崧驊四人，就犯罪事實二所為，均係犯刑法第330條第1項而有同法321條第1項第3款、第4款所定情形之攜帶兇器（按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，未扣案之西瓜刀係金屬材質之刀具，若持以行兇，依一般社會觀念，足以使人之身體、生命產生危險，自堪認為兇器）、結夥3人以上加重強盜罪，其等就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

(三)被告張國鴻、盧政龍、李悟明前後2次犯行，時間不同、犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、刑之減輕被告張國鴻、王崧驊、盧政龍及其等辯護人雖表示本案情輕法重，上訴均表示能援引刑法第59條酌減其刑。

惟按，1.刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用。

又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決）、2.刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕者，始有其適用，至於被告犯罪財物不多，或強盜並強姦被害人未殺害其人命等情狀，尚與上開要件不相適合，不得據為酌量減輕之理由（最高法院84年度台上字第4105號判決）、3.刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台覆字第39號判決）。

此外，最高法院判決亦謂：「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用。

又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當。」

（88年度台上字第4171號、388號判決參照）。

「被告無任何犯罪前科紀錄」、「素行良好」2項，與「犯罪之情狀」無關，且新修正刑法第59條僅係增訂「認科以最低度刑仍嫌過重者」，將最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例要旨予以明文化，並無改變實務之見解，是以最高法院51年台上字第899號判例要旨謂：「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」

仍有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會）。

本案犯罪事實一部分，被告張國鴻、盧政龍、李悟明等人雖因結夥三人以上強盜，而由普通強盜之5年以上有期徒刑之罪，提升為觸犯最輕本刑7年以上有期徒刑之加重強盜罪，然考量被告三人並未攜帶、使用任何對人之生命、身體具威脅性之犯罪工具，亦未施暴於被害人劉文傑，其以人多勢眾包圍並出言脅迫之方式，使劉文傑不敢抗拒而強取其財物，犯罪情狀尚非嚴重，況依照現場監視錄影，被害人劉文傑於103年9月28日1時13分許抵達現場，到被告等人於1時16分、17分許，強盜得逞跑步離開，歷時不過3、4分鐘，此有台中市政府警察局第五分局刑事案件蒐證照片在警卷第106-109頁可佐，是依此犯罪情狀，本院認為若處以7年以上有期徒刑之重罪，尚嫌過重，就被告張國鴻、盧政龍、李悟明犯罪事實一部分，爰就被告張國鴻、盧政龍、李悟明等三人依刑法第59條酌減其刑。

至於犯罪事實二部分，被告張國鴻、盧政龍、李悟明已係食髓知味之第二次犯案，且由李悟明提供西瓜刀，眾人動手壓制被害人且將被害人毆打成傷，其犯罪手法較為嚴重，尚不足以引起一般人之同情，當無刑法第59條規定之適用，至為明確；

而被告王崧驊部分，雖係初次犯案，惟其與被告張國鴻、盧政龍、李悟明所為結夥三人強盜犯行之犯案情節，其事前非但參與強盜計畫佈局、於強盜過程中並毆打被害人邵丞偉，及將邵丞偉壓制在牆上，手法實屬惡劣，客觀上並無可引起他人憫恕之處，亦無疑義；

至於被告等人上訴所稱：年紀、學歷、工作、家庭因素、犯後態度或事後已與被害人和解各節，於本案犯罪事實二中僅係量刑參考之事由，與刑法第59條所規定之「情堪憫恕」要件不符，併此敘明。

五、上訴駁回部分

(一)原審審理結果認為，關於張國鴻、盧政龍、王崧驊、李悟明就犯罪事實二部分，犯刑法第330條第1項而有同法321條第1項第3款、第4款所定情形之攜帶兇器、結夥3人以上加重強盜罪，均事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第28條、第330條第1項等規定，復審酌被告張國鴻為高職肄業之成年男子，犯案時任職於丰信配線企業社擔任水電工，有正當工作，竟仍貪圖小利，結夥強盜並攜帶由李悟明提供之西瓜刀之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害非輕，對社會治安危害嚴重，及犯罪後坦承犯行，與被害人邵丞偉達成和解，已知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑七年四月；

被告王崧驊為高職肄業之成年男子，不思以正當方式賺取金錢，自述因李悟明提議，為挺朋友而參與攜帶兇器結夥強盜之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害，及犯罪後自104年2月2日警詢時起即坦承犯行之態度，已知悔悟，並已與被害人邵丞偉達成調解，有原審104年度司中調字第1681號調解程序筆錄在卷可憑，被害人邵丞偉並表示已收到被告王崧驊給付之調解金額等一切情狀，量處有期徒刑七年二月；

被告盧政龍高職肄業之成年男子，不思以正當方式賺取金錢，結夥並攜帶兇器西瓜刀之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害非輕且對社會治安危害甚鉅，及犯罪後自104年2月2日警詢時起即坦承犯行，與被害人邵丞偉達成和解之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年四月；

被告李悟明為高職肄業之成年男子，不思以正當方式賺取金錢，自述係受朋友張國鴻、盧政龍邀約，而以「衝藥頭」之方式結夥強盜之犯罪動機、目的、就犯罪事實二提供西瓜刀之手段、品行、犯罪所生之損害，及犯罪後自104年2月6日警詢即坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑七年六月。

並說明如後述沒收之情形，經核其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。

(二)被告四人上訴意旨均稱量刑過重云云，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。

查被告等上開所犯各罪，原審所為量刑，已就其犯罪情狀，而為量刑，均屬妥適，被告四人認原判決量刑過重云云，並無理由。

至於被告李悟明固於原審判決後與被害人邵丞偉達成和解，惟其為提供西瓜刀之人，又負責與被害人邵丞偉聯絡，於本案之犯行中應負較大責任，是縱已與被害人達成和解，本院認亦不宜再予減輕，是其此部分之上訴亦無理由。

是被告四人此部分之上訴並無理由，應予駁回。

六、撤銷改判部分

(一)原審審理後認為被告張國鴻、盧政龍、李悟明強盜劉文傑部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟此部分被告張國鴻、盧政龍、李悟明強盜所得為一萬餘元，已如上述，原審未詳予勾稽，逕以被害人劉文傑之說詞，遽以認定，自有違誤，被告張國鴻、盧政龍、李悟明等人執此上訴為有理由；

至於渠等認此部分應為恐嚇取財云云，雖無理由，然既原判決關於此部分有上開瑕疵，已無法維持，自應由本院將原判決關於被告張國鴻、盧政龍、李悟明強盜劉文傑部分暨其定應執行刑部分，予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告張國鴻、盧政龍、李悟明均正值青壯，不思以正途獲取財物，竟以結夥之方式而為強盜犯行，對社會秩序及被害人之人身自由、財產安全造成嚴重侵害，所為惡性重大，自不宜輕縱，惟渠等自警偵起即坦承犯行，又均與被害人達成和解，犯後態度良好；

復兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、被害人財物損失數量、渠等參與犯罪程度等一切情狀，各量處如主文第二至四項所示之刑，並就渠等撤銷改判部分與其上訴駁回部分，定如主文第六至八項所示之應執行刑。

七、沒收與否之說明

(一)扣案如附表（編號12除外）所示之行動電話及SIM卡雖分別係被告張國鴻、王崧驊、盧政龍及共犯蘇志偉等人所有（門號聲請人非被告本人部分，因係經聲請人聲請後供被告使用，堪認聲請人已有移轉所有權之意思而亦屬被告所有），惟被告張國鴻於原審104年4月2日準備程序時陳稱：「第一次…，大黑（即被告李悟明）就叫我拿著他的手機在弘爺漢堡早餐店那邊等被害人，我就用大黑的手機的微信軟體跟被害人聯絡…。

第二次…，一樣由大黑去聯絡被害人」（原審卷第91頁正反面）；

被告盧政龍於同日準備程序時陳稱：「第一次…，由李悟明將我不認識的被害人約出來…，被害人到場的時候是張國鴻先跟被害人接洽，因為李悟明叫他拿著他的手機在那邊與被害人接洽」（原審卷第100頁）；

被告王崧驊於同日準備程序時陳稱：「都是大黑在聯絡的，所以我不知道要搶的對象，大黑約被害人出來見面」（原審卷第96頁反面），是依被告張國鴻、盧政龍、王崧驊上開所述，本件二次強盜犯行，均係以被告李悟明之行動電話透過微信聊天軟體分別與被害人劉文傑、邵丞偉聯繫，且依卷附如附表所示之被告張國鴻等人行動電話門號，及被害人劉文傑使用之0000000000號之通聯紀錄（警卷第96-97、131-142頁），亦查無被告張國鴻等人有以扣案如附表所示之行動電話門號與被害人劉文傑上開門號或邵丞偉使用之0000000000、0000000000號聯絡之情形，而卷附上開被告張國鴻等人行動電話門號通聯紀錄，主要係依該通聯紀錄之基地台位置，用以追查並佐證被告張國鴻等人，確曾於本案案發時段出現在案發現場、輔以前揭之證據資料，而認其等確有參與本案之間接證據，至依通聯紀錄所載，被告張國鴻持用之0000000000號行動電話門號於103年10月12日22時52分59秒、同年月13日0時3分13秒，曾與被告盧政龍持用之0000000000號行動電話門號聯絡（警卷第141頁）、王崧驊使用之0000000000號行動電話門號於103年10月12日22時51分24秒，曾有與被告盧政龍使用之0000000000號行動電話門號聯絡，惟此僅足以證明其等於該等時間確有通話聯繫之情形，尚難僅以通聯紀錄即可逕行認係其等係為本案犯行聯絡使用，是本件尚無積極證據足認扣案如附表所示之被告張國鴻等人之行動電話及SIM卡確係供本件犯罪所用，爰不另為沒收之宣告。

(二)至扣案如附表編號12所示之iPHONE行動電話，雖被害人邵丞偉於原審104年5月13日審理時表示：「我的手機沒有外面黑色的外殼，裡面手機的主體我無法確定」（原審卷第181頁），惟被告李悟明於104年2月6日警詢時陳稱：「被害人（邵丞偉）遭搶iPHONE5手機被盧政龍拿走了。

我所說IPHONE5手機就是警方從盧政龍身上所扣得iPHONE5這一支」（警卷第16頁反面)，復於原審104年4月2日準備程序時陳稱：「第二次我承認犯強盜罪…，另有一支iPHONE5S是盧政龍拿去用，是白色的，那支手機搶來之後發現是壞掉的，盧政龍說他要，我就讓他拿走」（原審卷第107頁反面-108頁），是縱被害人邵丞偉無法確認該扣案如附表編號12之iPHONE行動電話是否為被害人邵丞偉所有，惟依被告李悟明所述，應堪認該扣案之iPHONE行動電話係被告張國鴻等人自被害人邵丞偉強盜所得之物，依法應發還被害人，非屬被告張國鴻等人所有，爰不予諭知沒收。

(三)扣案如附表編號6、7、16、17所示之機車及機車鑰匙，分別係屬登記名義人即廖文娟（被告王崧驊之母）、蘇春生（共犯蘇志偉之父）所有，形式上觀之即非屬被告或共犯所有，況因其等與被告或共犯係直系血親，尚難憑被告王崧驊、共犯蘇志偉曾騎乘使用系爭機車，而認為系爭機車係被告王崧驊、共犯蘇志偉所有之物；

至扣案如附表其餘所示之機車、機車鑰匙及T恤等物，僅係被告張國鴻等人平日騎乘之機車及穿著之物品，均難認係供被告張國鴻等人犯本案所用之物，爰均不予宣告沒收。

(四)犯罪事實二之西瓜刀並未扣案，經被告李悟明於104年2月6日警詢供述不知道該西瓜刀在哪裡，不見了，因為當時租屋處已經退租了等語（警卷第16頁），即無積極證據證明現尚存在，亦非屬違禁物，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
附表：扣押物品明細
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│編號│扣押物品名稱                        │數量│所有人│
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│1   │761-JMU普通重機車                   │1部 │張國鴻│
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│2   │761-JMU普通重機車鑰匙               │1支 │      │
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│3   │HTC DESIRE白色行動電話（序號00000000│1支 │      │
│    │0000000號，含8G記憶卡）             │    │      │
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│4   │0000000000號SIM卡（聲請人：張筱樂） │1張 │      │
│    │（起訴書附表漏未記載）              │    │      │
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│5   │UTXMH白色T恤                        │1件 │      │
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│6   │762-JMU普通重機車                   │1部 │廖文娟│
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│7   │762-JMU普通重機車鑰匙               │1支 │      │
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│8   │HTC ONE紅色行動電話（序號00000000000│1支 │王崧驊│
│    │9115號）                            │    │      │
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│9   │0000000000號SIM卡（聲請人：陳靜宜） │1張 │      │
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│10  │0000000000號SIM卡（聲請人：張國鴻） │1張 │      │
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│11  │OCEAN STYLE白色T恤                  │1件 │      │
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│12  │iPHONE行動電話（序號000000000000000 │1支 │邵丞偉│
│    │號）                                │    │      │
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│13  │0000000000號SIM卡（聲請人：盧献卿） │1張 │盧政龍│
│    │（起訴書附表漏未記載）              │    │      │
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│14  │SUMSUNG黑色行動電話（序號00000000000│1支 │蘇志偉│
│    │7095/01，含2G記憶卡）               │    │      │
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│15  │0000000000號SIM卡                   │1張 │      │
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│16  │528-GZH普通重機車                   │1部 │蘇春生│
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│17  │528-GZH普通重機車鑰匙               │1支 │      │
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