臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1171,20150825,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1171號
上 訴 人
即 被 告 黃進生
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度審訴字第290號中華民國104年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第490號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨可資參照）。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可參）。

二、本案上訴人即被告黃進生（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴理由略以：被告雖為五年內再犯，但對犯行坦承不諱，犯後態度良好，又被告僅國小畢業之學歷，家庭經濟狀況亦勉強維持，以打零工為生，學識、社會經驗較常人為為低，對毒品危害之認知更非清楚，雖為累犯，但非故意再犯，依此情所量，應認不適合依刑法第47條第1項規定加重其刑；

被告學歷低就，社會經驗性低微，參照判決書內所列之前科，足可認被告因無正常之就學致對毒品之危害性認知不足，如若被告有正常之教育水平及一般社會經驗，絕不會如此錯而再錯，鑒此，被告之情堪可憫恕，認可依刑法第59條酌量減輕其刑，是原審量刑猶有過重，請求從輕量刑云云。

三、經查，按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

原審以被告同時施用第一、二級毒品之罪證明確，依想像競合犯之規定，論以施用第一級毒品罪，且其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依加重其刑，並審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及科刑處罰，仍無法戒除毒癮，竟又再犯本案施用毒品犯行，顯見被告自制能力尚有不足，惟犯後坦承犯行，態度尚屬良好，復兼衡其犯罪之動機、目的、所生身心之危害、其學歷為國小肄業，家庭經濟狀況勉持、入監執行前以打零工為生（見警詢筆錄受詢問人欄之記載及原審卷19頁背面）等一切情狀，量處被告有期徒刑十月，原審顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，且上訴意旨所提及之被告學歷、工作及家庭經濟況、犯後態度良好等情均已併予審酌，並無失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

況且，本院審酌被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，雖屬想像競合犯而論以一罪，但其實質係施用兩種毒品，產生藥癮之危害更大，被告行為之惡性非輕，原審已屬從輕量刑。

另被告所為之本案犯行，係於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯，為累犯，已如前述，原審依刑法第47條第1項之規定應加重其刑，此為必加重之規定，原審依法加重並無不當。

至於被告上訴意旨提及之刑法第59條係規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

，非為被告所言認罪即有該條之適用，且本院參酌被告一再觸犯施用毒品案件，並經多次執行完畢，仍不知戒惕，痛改前非，反而再次觸犯本罪，核其犯罪情狀，尚無顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情形。

從而，被告上訴意旨指原審判決量刑顯屬過重云云，顯有誤會。

四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 詹 錫 朋

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日