臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1176,20150821,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1176號
上 訴 人
即 被 告 湯育達
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度審訴字第435 號中華民國104 年6 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度毒偵字第350 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決要旨參照）。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決要旨參照）。

二、本件上訴人即被告湯育達（下稱被告）上訴理由係以：毒品危害防制條例之立法意旨，認為施用毒品者，應具有病患性犯人之特質，先以觀察勒戒之方式，戒除其身癮及以強制戒治之方式戒除其心癮，被告距離上次施用毒品之時間已有10年之久，比觀察勒戒、強制戒治5 年後視為初犯之時間多了一倍之久，倘被告不予適用毒品危害防制條例第20條第2項裁定觀察勒戒之規定，將造成只要犯錯一次，即永無自新機會之不公平情形，亦與毒品危害防制條例之立法意旨不符，況且，累犯亦因於5 年內未再犯罪，則給予被告自新機會，不予適用累犯之規定，顯見原審未考量上述因素，顯然對被告權利影響甚鉅。

且被告對起訴書所載之犯罪事實於偵審皆坦承不諱，已有悔悟之心，犯後態度良好，且考量被告施用毒品係自戕行為，並未因此危害他人，所生損害非鉅，犯罪手段尚屬平和，原判決量刑稍嫌過重等語。

三、經查：㈠本件經原審法院審理結果，認為被告有原判決犯罪事實欄所示之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次犯行，罪證明確，因而分別判處有期徒刑7 月、得易科罰金之有期徒刑5 月。

原判決係依憑被告之自白，並有卷附之臺中市政府警察局第一分局繼中派出所員警賴信志於104 年1 月19日製作之職務報告、自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單暨相片、臺中市政府警察局第一分局繼中派出所採集尿液鑑定同意書、送驗尿液真實姓名對照表、臺中市政府衛生局衛生檢驗科檢體送驗單、勘查採證同意書、臺中市政府警察局刑警大隊偵五隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、刑案現場相片1張、衛生福利部草屯療養院104 年1 月28日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各乙份及刑案現場相片11張附卷暨扣案之第二級毒品甲基安非他命2 小包（驗餘淨重分別為9.4036公克、0.6666公克）、吸食器1 組扣案及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表、及臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，資以認定被告確有原判決犯罪事實欄所載之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次之犯行，並為相關沒收之諭知。

從形式上觀察，原判決認定事實並無錯誤，復無採證認事違背經驗法則或論理法則之情形。

㈡被告不服原審法院所為之有罪判決，雖於形式上提出上訴理由，惟被告前開上訴理由，僅謂請求裁定觀察勒戒及原判決量刑稍嫌過重等語。

惟查：⒈按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。

觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；

認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾一年。

依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定，毒品危害防制條例第20條第1 、2 、3 項定有明文。

另按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

而按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1 月9 日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1 月9 日修正施行後），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度臺非字第59、65號判決、95年度第7 次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以89年度毒聲字第25號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第41號、第567 號不起訴處分確定。

又於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之90年間，復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院，下稱臺灣新北地方法院）以90年度毒聲字第63號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣新北地方法院裁定送強制戒治，並以90年度易字第834 號判決判處有期徒刑6 月確定。

另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以92年度易字第149 號判決判處有期徒刑7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則其再犯本件施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，按諸前揭說明，即與5 年後再犯之情形有別，縱其第4 次即本案再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，甚至3 犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，依法自應逕行追訴，予以論罪科刑，而無從依毒品危害防制條例第20條第3項規定裁定觀察勒戒，是被告請求裁定觀察勒戒，自無理由，原判決認本件已無毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用，而應依同條例第23條第2項規定依法論科，自無違誤之處。

⒉按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。

是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102 年度台上字第4307號判決意旨參照）。

查被告對本件犯罪事實及證據調查各節均不爭執，而原審判決其量刑審酌被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治及法院論罪科刑後，仍未能戒斷毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次為本件施用毒品罪．實應予以非難，惟考量施用毒品係自戕行為，並未因此而危害他人，所生損害非鉅，犯罪手段尚屬平和，及被告犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好，及其犯罪之動機、目的、家庭經濟狀況為小康、國中畢業之智識程度等一切情狀，就被告施用第一級毒品及施用第二級毒品各1 次之犯行，分別量處有期徒刑7 月、5 月，並就其施用第二級毒品經宣告之有期徒刑5 月部分，諭知易科罰金之折算標準，原判決就如何量定被告施用毒品宣告刑之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，審酌被告犯罪動機、犯後態度、犯罪所生損害、犯罪手段等一切情狀，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。

四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，並未依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 莊 秋 燕
法 官 游 秀 雯
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日