臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1199,20150827,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1199號
上 訴 人
即 被 告 佘天祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度訴字第158號中華民國104年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度毒偵字第59號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、上訴人即被告（下稱被告）佘天祥於民國104年8月10日提起上訴並敘明上訴理由，其上訴理由略以：「被告遇警盤查主動將身上所有之甲基安非他命交付員警，並主動向有偵辦犯罪職務之員警自首本件違反毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，依刑法第55條規定，擇其中最重之一罪予以論罪科刑，被告於案發前自首，原審科刑時應符合罪刑相當之原則，判決於科刑之理由如僅載稱審酌被告之品行、犯後態度等一切情況，均僅法律抽象，並未說明該項事實之具體情形，量刑是否妥適無從斷定，自有判決理由未備之違法。」

等語，提起上訴。

三、本院查：㈠被告因不服地方法院之第一審判決，而於104年8月10日提起上訴並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。

至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。

㈡經核上開被告所提之上訴理由，要非屬所謂之具體理由（即必須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之【例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則】，最高法院97年度台上字第892號判決意旨參見）。

查：⒈原審認被告犯施用第一級、第二級毒品罪，係以被告施用第一級、第二級毒品之自白，與查獲當日採其尿液送驗呈現施用毒品海洛因、甲基安非他命後之嗎啡、甲基安非他命均陽性反應，暨查扣之結晶經檢出含甲基安非他命成分等證據資料相符，認定被告上開施用毒品之自白為可採信，為其論罪之依據，載明於判決書理由欄貳、一、㈠內，並說明被告本案不再適用觀察勒戒或強制戒治等程序，而應提起公訴，載明於理由欄貳、一、㈡內，經核所為認事用法均無違誤，法律適用亦屬正確。

⒉被告上訴意旨雖以其本案符合自首規定，依刑法第55條規定擇一重罪論處，復謂原審科刑未載明科刑之理由，指摘原判決不當。

惟，被告因形跡可疑經警方盤查，警方發現其有多項毒品前科，經警詢問其有無毒品時，被告主動自身上取出甲基安非他命1包及吸食工具，並坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，有被告警詢筆錄記載及違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表在卷（見104毒偵59卷第41、55頁）可按，並未主動供出有施用第一級毒品之犯行，係採尿結果檢出嗎啡陽性反應，被告始坦承此部分犯行，原審因而就被告所犯施用第二級毒品罪部分適用刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，復認被告所犯施用第一級毒品罪，與施用第二級毒品罪，雖在同一地點施用，然其施用時間、方法均屬有別，顯係犯意各別，行為互異，予以分論併罰，則被告上訴意旨認本案依刑法第55條規定從一重處斷之法律效果，顯與本案犯罪事實之認定並不相同，其就原審已明確認定之事實徒憑己意而為相異之認定，尚非合法之上訴理由。

又原審就本案犯行，以行為人之責任為基礎，審酌被告「曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，一再觸犯施用毒品案件，足見其雖經治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，兼衡被告前有違反管制藥品管理條例（即修正前之麻醉藥品管理條例）、違反藥事法、詐欺、強盜、妨害自由及數次施用毒品等刑事前科之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考）、國中畢業之智識程度、於本院審理中供陳之生活狀況（見本院卷第31頁背面）及其迭於偵、審均坦承全部犯行，犯後態度良好」等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，分別量處如原審判決主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，業已依刑法第57條各款事由予以論述，並非如被告上訴意旨所指僅法律抽象，並未說明該項事實之具體情形等語，故此部分上訴理由所指摘亦與卷內、判決已明確交代者並不相符，亦非合法之上訴理由。

⒊綜上所述，被告所提之上訴理由，形式上雖有指摘，然均就原審已明確認定之事實徒憑己意而為相異之認定，或就原審業已交代說明之事項，誤認未予說明，而為爭執，並未提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，且該事由亦不足以認定原判決有何不當或違法之處。

被告上訴意旨再為上開形式上爭執，並非提起上訴之具體理由。

揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 譽 澄
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日