臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1224,20151230,3

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1224號
上 訴 人
即 被 告 杜總明
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第122號中華民國104年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第96號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑玖年拾月。

扣案如附表編號1、2所示之物均沒收，未扣案如犯罪事實欄所載之第一級毒品海洛因壹包(毛重約參公克，含包裝袋壹個)及第二級毒品甲基安非他命拾包(毛重約參拾伍公克，含包裝袋拾個)均沒收銷燬之。

犯罪事實

一、乙○○前有恐嚇、懲治盜匪條例、詐欺、竊盜及多次毒品危害防制條例案件前科，其中於民國97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3195號判處有期徒刑1年確定，甫於98年8月28日執行完畢。

詎猶不知警惕，緣甲○○(綽號「脆皮」、「馬沙」，所涉攜帶兇器強盜罪部分，業經本院另以104年度上訴字第1106號判決判處有期徒刑9年8月確定)因前向丁○○購買之第一級毒品海洛因有摻加葡萄糖，純度不足，而心生不滿，乃與乙○○(綽號「山芋」)謀議要教訓丁○○，乙○○因而與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，於102年8月4日晚間11時至12時許，在甲○○位於臺中市○○區○○路000巷00號居處內，謀議共同強盜丁○○持有之毒品，甲○○並於同日晚間11時33分起至翌日(5日)凌晨6時52分止，以其所有如附表編號2.所示之門號0000000000號行動電話撥打丁○○所持用門號0000000000號行動電話，邀約丁○○見面，復攜帶其所有藏放在上址居處如附表編號1所示客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有殺傷力而足供兇器使用之改造手槍1枝及具有殺傷力之子彈1顆(於為下述強盜行為時已擊發，未扣案)、如附表編號2所示不具殺傷力，然槍柄材質堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之空氣槍1枝，及如附表編號3、4所示之制式子彈、非制式子彈共7顆【甲○○所涉未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，業經本院另以104年度上訴字第1106號判決判處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣(下同)10萬元確定】，駕駛其向不知情之洪健雄所借用車牌號碼00-0000號喜美廠牌紅色自用小客車搭載乙○○一同前往丁○○位於臺中市○區○○街000○00號D之12室之租屋處附近，途中甲○○並拿出附表編號1、2號所示之槍枝，且將附表2所示不具殺傷力，然槍柄材質堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之空氣槍1枝交予乙○○，旋於同日凌晨5時餘許，渠2人先與丁○○碰面，假稱要與丁○○合資購買毒品海洛因，甲○○並出示現金藉以取信於丁○○，丁○○旋即外出聯絡尋找上手購買毒品，甲○○、乙○○則在丁○○上開租屋處附近等候，俟丁○○購得毒品海洛因、甲基安非他命返回上開租屋處，將所購得大部分之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置放在租屋處內，再攜帶一小包海洛因至該租屋處之地下停車場以供甲○○試用後，旋聯繫甲○○、乙○○至該地下停車場碰面。

102年8月5日上午6時53分許(起訴書誤載為6時35分許)，甲○○即持上開改造手槍及子彈，乙○○持上開空氣槍，步行至該地下停車場與丁○○會合，丁○○即帶領甲○○、乙○○進入其所承租並停放在該地下停車場之車牌號碼0000-00號自用小客車內，由丁○○坐於駕駛座，乙○○坐於副駕駛座，甲○○坐於駕駛座正後方之後座左側，丁○○先拿出上開海洛因1小包供甲○○試用，甲○○嚐試確認為海洛因後，即以左手勒住丁○○脖子，乙○○則要求丁○○交出毒品，經丁○○拒絕後，乙○○乃徒手強盜丁○○置放在該自用小客車駕駛座腳踏墊左側靠近門邊之斜背包，丁○○見狀予以抵抗掙扎，甲○○即以右手持上開改造手槍槍柄敲打丁○○頭部，造成丁○○頭部受傷(傷害部分未據告訴)，並導致該改造手槍走火擊發，子彈貫穿該自用小客車駕駛座與副駕駛座中間上方車頂鋼板，致該自用小客車車頂遭擊破1孔洞【該孔洞呈右下(車內)貫穿至左上(車外)角度】，丁○○因事發突然，且見甲○○持有可擊發子彈之改造手槍，其頭部亦遭甲○○以槍柄打傷，因而心生畏懼至不能抗拒，而乙○○至此已明知甲○○所攜帶之上開改造手槍具有傷害力，且明知非經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之各式槍砲及子彈，竟承上開共同強盜犯意，並基於與甲○○共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意及共同持有第一、二級毒品之犯意，於丁○○因事發突然，且見甲○○持有可擊發子彈之改造手槍，其頭部亦遭甲○○以槍柄打傷，因而心生畏懼至不能抗拒之狀態下，由乙○○下手強取丁○○置於車內之斜背包(內有皮夾(皮夾內有現金約1,000餘元)、廠牌型號均不詳之手機1支，及丁○○放置在車牌號碼0000-00號自用小客車內之廠牌型號均不詳之手機2支得手。

甲○○、乙○○因認丁○○上開租屋處應有其他毒品、現金等財物，乃承前揭犯意聯絡，於丁○○仍處於心生畏懼至使不能抗拒之情狀下，要求丁○○帶領渠等返回丁○○上開租屋處，並由甲○○以其從上開駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內拿取之白色塑膠束帶，將丁○○雙手反綁在背後，於同日上午7時6分許，由乙○○負責持上開空氣槍1枝(放在乙○○強盜所得之丁○○斜背包內)、甲○○負責持上開具殺傷力之改造手槍及子彈(插在甲○○腰際)，而共同以此方式壓制丁○○返回丁○○上開租屋處。

迨至丁○○上開租屋處後，甲○○、乙○○見丁○○之女友丙○○在丁○○上開租屋處內，因不願另生枝節，便指使丁○○要求丙○○進入上開租屋處之廁所內，丙○○聽聞後，因誤認甲○○及乙○○係警察，乃聽從丁○○之要求進入廁所內，甲○○、乙○○即未對丙○○施以任何強暴、脅迫等手段，嗣即分由甲○○站在丁○○上開租屋處門口把風，乙○○下手強盜丁○○租屋處內丁○○所有之第一級毒品甲基安非他命10包(毛重約35公克)、海洛因1包(毛重約3公克)、丙○○所有放在室內桌上之平板電腦1臺(編號：CCAJ13LP0132T7，型號A970號，價值約1萬元)及放在床上包包皮夾內之現金3,000元、數量不詳之零錢得逞。

甲○○、乙○○以上開分工方式強盜丁○○之財物後，於同日上午7時14分許步行離開丁○○上開租屋處，並一同駕駛上開車牌號碼00-0000號自用小客車離去，而並與甲○○共同持有如附表編號1所示具殺傷力之改造手槍1枝(含彈匣1個)及如附表編號3所示具殺傷力之制式子彈2顆、附表編號4所示具殺傷力之非制式子彈3顆及前揭強盜所得之第一、二級毒品。

嗣後甲○○分得海洛因1小包，其餘則歸乙○○所有。

二、嗣因警方偵辦丁○○、丙○○涉犯販賣毒品案件，對丁○○所持用門號0000000000號行動電話執行通訊監察，得悉丁○○遭甲○○、乙○○上開共同強盜財物之情事，且於102年8月11日晚間10時45分許，在臺中市北區錦新街益民商圈地下室查獲丁○○，發現丁○○所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車車頂有子彈貫穿痕跡，進而追查，於103年5月14日上午7時26分許，持原審核發之搜索票至甲○○位於臺中巿○○區○○路000巷00號居處執行搜索查獲甲○○，並扣得甲○○所有與本案有關如附表編號2所示甲○○用以與丁○○聯繫之SAMSUNG廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)、如附表編號5所示在丁○○上開租屋處強盜所得丙○○所有之平板電腦1臺(編號：CCAJ13LP0132T7，型號A970號)；

另於同日晚間11時40分許，經甲○○同意，帶同警方至其上址居處頂樓花圃扣得如附表編號1、2所示之改造手槍1支、空氣槍1枝，及在其上址居處2樓房間電腦桌下鐵管支架內，扣得如附表編號3、4所示之制式子彈、非制式子彈共7顆。

三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有關證據能力部分：

(一)按被告以外之人 (包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查證人洪健雄於警詢時所為之陳述，對被告乙○○而言，性質上屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定之情形，惟其所為之警詢筆錄內容，經原審於準備程序時予以提示並告以要旨，令公訴人、被告及辯護人分別表示意見，均同意做為證據，且均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，又原審審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

(二)次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力。

被告乙○○於原審歷次所為不利於己之陳述，被告及辯護人於原審審理辯論終結前均未抗辯有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法始為陳述之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，足認被告下列經原審所引用之於原審歷次所為不利於己之陳述，應係出於其自由意志，且與下列所述之證據相符，顯與事實相符，依法自得採為本案判決之基礎。

(三)又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院99年度臺上字第84號判決意旨參照)。

卷附內政部警政署刑事警察局103年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書【見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第18187號影卷(下稱偵字第18187號卷)第65至66頁】，係司法警察機關依檢察機關事前概括囑託鑑定機關所為之鑑定結果；

另內政部警政署刑事警察局104年4月13日刑鑑字第0000000000號函1份(見原審卷㈠第57頁)，則係原審另案103年度訴字第1446號甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件(下稱原審另案)審理時依職權囑託鑑定機關所為之鑑定結果，依前揭說明，自均有證據能力。

(四)扣案如附表所示之物(扣於原審另案內)，均係司法警察機關合法搜索而得，符合正當法律程序，與本案待證事實具有自然之關連性，並經原審於審理時依法踐行調查證據程序，逐一提示予被告及其辯護人閱覽，被告及其辯護人復未於原審審理時指出該等扣案物有何違法取得之情形，自有證據能力。

(五)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下其餘引用檢察官所舉各項非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經原審於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告乙○○固坦承有與甲○○分別持上開槍枝向丁○○強盜第一、二級毒品得手，並有強盜拿取上開屬丙○○所有之平板電腦1臺之事實，惟辯稱：伊沒有拿錢及手機，伊在地下室時雖有拿取丁○○之斜背包，斜背包內有1個皮夾及1支手機，但伊後來至丁○○租屋時，即將該皮夾及手機交還丁○○。

又在丁○○租屋處內雖有2包海洛因及10包甲基安非他命，但因丁○○跟伊說不要通通拿走，可不可以留一些給他東山再起，他要繼續販賣，所以伊就拿其中1包海洛因起來，倒一半給丁○○，僅拿走約一包半之海洛因，而甲基安非他命部分，伊拿2包還丁○○，其他8包伊拿走，上開2包海洛因每包重約半錢，10包甲基安非他命每包都是1錢云云。

又被告乙○○於原審104年6月18日審理時亦坦認其有於上揭時間、地點與共犯甲○○共同強盜證人即被害人丁○○所持有上述毒品海洛因、甲基安非他命之事實(見原審卷㈡第110頁)，辯護人亦為被告辯護稱：丁○○就其遭強盜之現金金額所述前後不一，而被告對強盜丁○○毒品部分業已承認，應無理由獨獨對現金部分有所爭執，此部分依罪疑唯輕原則，應認被告強盜所得財物不包括丁○○之現金1,500元云云。

惟查：

(一)證人丁○○就其於上揭時間，遭被告與共犯甲○○共同持槍強盜其隨身所攜帶斜背包及其內之甲基安非他命10包(重約35公克)、海洛因1包(重約3公克)、皮夾內之現金約1,000餘元、廠牌型號均不詳之手機1支、其放置在車牌號碼0000-00號自用小客車內之廠牌型號均不詳之手機2支，及其上開租屋處內不詳數量之毒品海洛因、甲基安非他命、其同居女友即證人丙○○所有放在租屋處內桌上之平板電腦1臺(編號：CCAJ13LP0132T7，型號A970號)、放在床上包包皮夾內之現金3,000元、數量不詳之零錢之事實，業於原審另案104年4月30日審理時、原審104年5月18日審理時證述(見原審卷㈠第87至114頁、卷㈡第47頁背面至第58頁)綦詳，核與證人丙○○於原審另案104年4月30日審理時、原審104年5月18日審理時證述情節(見原審卷㈠第115至119頁、卷㈡第59至64頁)互核大致相符，稽之證人丁○○、丙○○於原審另案審理、原審審理時，均係以具結擔保其等證詞之真實性，在負擔偽證罪之處罰心理下作證，其等證詞應屬可信；

佐以證人洪健雄於警詢時證稱：甲○○於102年6月間中旬開車到伊經營的汽車修配廠檢查維修車輛，需要2個星期工作日方可修復完成交車，伊有借用車牌號碼00-0000號自用小客車予甲○○使用，甲○○隔了約2個月才將車歸還等語(見偵字第18187號卷第101頁背面至第102頁)、證人即共犯甲○○於原審審理時證述伊與丁○○間有毒品海洛因品質不好之糾紛，乙○○幫伊與丁○○處理，伊帶槍係為預防證人丁○○不願處理時以此恐嚇丁○○，後因丁○○不願處理，發生爭吵，伊一手勒住丁○○脖子，一手拿槍威嚇，拿槍托打丁○○，之後槍有走火擊發，因丁○○好像要跟伊搶槍，所以將他綁起來，後來乙○○覺得東西不夠，就上去丁○○住處，伊看到乙○○跟丁○○在化妝臺那邊分毒品，丙○○的平板電腦是乙○○拿回伊住處等語(見原審卷㈡第10頁背面至第47頁)，及被告就其與共犯甲○○確有持槍強盜證人丁○○持有之毒品海洛因、甲基安非他命之事實亦於原審審理時坦認不諱(見原審卷㈡第110頁)，並於本院審理中供承：「(當時是在地下室車內強盜所得哪些東西？)..毒品是在丁○○的租屋處拿的。」

、「(當時拿到多少？)3.5公克海洛因及35公克安非他命。」

、「(當時海洛因裝成幾包？)他裝成兩包。」

、「(當時35公克安非他命裝成幾包？)10包。」

、「(這些兩包海洛因及十包安非他命，是在哪裡拿到的？)在丁○○的租屋處書桌的抽屜拿到的，而且是他拿給我的。」

、「(在地下室車內的時候，丁○○是否有背一個包包？)有。」

、「(那個包包後來是否在你身上？)是，因為我當時帶一把空氣槍，但是槍太重，而且我的褲子又鬆鬆的，然後我就拿他的包包放我的空氣槍。」

、「(拿包包過程為何？)就是甲○○跟丁○○在車上拉扯，丁○○要搶甲○○的槍，甲○○就拿槍敲了丁○○的頭，槍枝走火，丁○○就沒有動了，就沒有抵抗，丁○○包包本來就放在排檔那裡，我就拿來放我的空氣槍。」

、「(那個包包當時裡面有什麼東西？)當時在車內的時候，我沒有看，我到租屋處的時候才看。」

、「(你在租屋處時看到裡面有什麼？)皮夾1個，手機1支，沒有其他東西。」

、「(在地下室車內的時候，到底有無毒品？)沒有，我也沒有拿錢給他，他怎麼可能拿毒品來。」

、「(案發當天在地下室車內的時候，你們有無試毒品？)有。」

、「(試什麼毒品？)海洛因。」

、「(如何取得的？)丁○○拿的。」

、「(丁○○拿多少給誰？)我不知道，他拿一小包給甲○○試用，那一小包甲○○就當場試用完畢。」

、「(平板電腦是何人所拿的？)是我拿的。」

、「(你為何要拿平板電腦？)想玩。」

、「(你是在何處拿到平板電腦？)丁○○租屋處的床上。」

、「(你拿到幾個平板電腦？)一個。」

、「(平板電腦你後來拿去哪裡？)甲○○他家，後來我忘記拿走。」

等語(見本院卷第47至48頁背面)，被告旋當庭改稱海洛因伊僅拿走約0.75錢，甲基安非他命僅拿走約8錢云云，要非可採(另詳後述)。

此外，並有證人丁○○所持用門號0000000000號行動電話於102年8月5日至同年月6日之通訊監察譯文1份【見臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第4899號影卷(下稱他字卷)第2至9頁】、證人丁○○所持用門號0000000000號行動電話於102年8月5日之雙向通聯紀錄(含基地臺位置)1份(見他字卷第12至13頁)、共犯甲○○所持用門號0000000000號行動電話於102年8月5日之雙向通聯紀錄(含基地臺位置)1份(見他字卷第13至14頁)、證人丁○○指認共犯甲○○之臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表影本2份(見他字卷第27至28頁)、證人丁○○指認被告之臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表影本2份(見他字卷第32至33頁)、共犯甲○○指認被告之臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表影本1份(見偵字第18187號卷第41至42頁)、證人洪健雄指認共犯甲○○之犯罪嫌疑人指認紀錄表1份(見偵字第18187號卷第103至104頁)、車牌號碼00-0000號自用小客車行經證人丁○○上開租屋處之路口監視器錄影畫面翻拍照片影本共6張(見偵字第18187號卷第105至107頁)、證人丁○○上開租屋處電梯、天橋、地下室停車場之監視器錄影畫面翻拍照片影本共14張(見偵字第18187號卷第43至49頁)、證人丁○○上開租屋處之天橋樓梯監視錄影光碟畫面翻拍照片14張(見原審卷㈠第63至69頁)、臺中市政府警察局太平分局車牌號碼0000-00號自小客車採證案之證物採驗報告書影本、勘察採證同意書影本、刑案現場照片影本15張(見偵字第18187號卷第108至117頁)、證人丁○○於原審另案審理時繪製其上開租屋處之位置圖1張(見原審卷㈠第146頁背面)、原審103年聲搜字第1131號搜索票影本1份(見偵字第18187號卷第67至68頁)、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表影本各1份(執行處所：臺中市○○區○○路000巷00號，見偵字第18187號卷第69至72頁)、查扣物品照片影本1張(見偵字第18187號卷第74頁)、共犯甲○○之自願受搜索同意書影本1張(見偵字第18187號卷第75頁)、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(執行處所：臺中市○○區○○路000巷00號2樓房間、頂樓花盆，見偵字第18187號卷第76至78頁)、查扣槍彈之蒐證照片影本8張(見偵字第18187號卷第80至83頁)、扣案槍枝照片影本16張(見偵字第18187號卷第57至64頁)、內政部警政署刑事警察局103年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書影本1份及槍彈照片影本10張(見偵字第18187號卷第65至66頁)、內政部警政署刑事警察局104年4月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書影本1份(見原審卷㈠第57頁)在卷可稽，益徵證人丁○○上揭證述情節屬實，應堪採信。

(二)被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯。然查：1、被告於本院審理中已明確供陳：「(當時拿到多少？)3.5公克 海洛因及35公克安非他命。」

、「(當時海洛因裝成幾包？) 他裝成兩包。」

、「(當時35公克安非他命裝成幾包？)10包 。」

等語，核與證人丁○○於原審另案審理中證稱：毒品部 分，伊總共被拿走甲基安非他命約35公克，海洛因約3公克( 見原審卷一第99頁)。

被告雖有有留一些毒品甲基安非他命及 海洛因給伊，但量都僅夠伊與丙○○施用一次的量(見原審卷 一第100頁、102背至103、103背面、112背面)等語相符。

參 之，丁○○於102年8月6日0時58分許於電話中向案外人吳翠 屏昇表示伊被劫走了，東西都被拿走了等語，有通訊監察譯 文在卷可參(見102年度他字第4899號卷第4至5頁)，應堪認定 。

被告於原審準備程序中先係辯稱：丁○○只有拿5包甲基安 非他命及1包海洛因給伊云云(見原審卷一第39頁)，嗣於本院 審理中改稱：伊僅拿走甲基安非他命8包，留給丁○○2包云 云(見本院卷第48頁背面)，所辯先後不一，尚難採信。

2、證人丁○○於102年8月6日17時6分許於電話中向案外人葉瓊 雅提到「就錢什麼的都給我拿走了，頭還敲到我破頭」、「( 被誰？)我的藥腳」等語，有通訊監察譯文在卷可參(見102年 度他字第4899號卷第8頁下方至第9頁)。

另丙○○於原審審理 中證稱：清點後伊平板及3000元不見等語(見原審卷一第116 頁背面)，核與證人甲○○於偵查中證稱：在套房內，乙○○ 確實有拿3千元現金、平板電腦及一桶零錢等語(見102年度他 字第4890卷第76頁)相符。

再者，證人丁○○就被告與共犯甲 ○○於上揭時間，在其上開租屋處之地下停車場，強盜其隨 身所攜帶之現金金額，於102年8月12日警詢時證稱：被告搜 刮伊身上現金1,500元左右等語(見偵字第18187號卷第84頁背 面至第85頁)；

於原審另案104年4月30日審理時、原審104年5 月18日審理時則均證稱被告拿走伊斜背包之皮夾內現金約1千 多元等語(見原審卷㈠第94頁、卷㈡第52頁背面至第53頁)， 所述金額固有些許出入，然就被告及共犯甲○○確有強盜其 身上攜帶之現金一情，則屬一致，且按證人之陳述有部分前 後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得 本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全 部均為不可採信(最高法院84年度臺上字第3052號判決意旨、 95年度臺上字第3132號判決意旨參照)。

且良以證人所為之供 述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均 係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳 述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之 詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證 人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經 歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完 全轉述先前所證述之內容。

從而，經交互詰問後，於綜核證 人歷次陳述之內容時(包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時 之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容)，自應 著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異 ，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之 部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答 有先後更正或不一致之處；

或證人先前證述之內容，與其於 交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言 之真實性。

故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾 ，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理 之比較，定其取捨(最高法院97年度臺上字第96號判決意旨參 照)。

證人丁○○於原審另案104年4月30日審理時、原審104 年5月18日審理時作證所述，距本案案發時間已逾1年半以上 時間，而人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對 經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾 現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，是證人 丁○○此部分陳述，容有前後不一之情形，自不足據此逕謂 其證述有瑕疵而認不足採信。

(三)又被告及共犯甲○○於證人丁○○上開租屋處內，雖亦有強盜證人丙○○所有之如附表編號5.所示之平板電腦1臺及現金3,000元，然被告與共犯甲○○抵達證人丁○○上開租屋處後，未對證人丙○○施以任何強暴、脅迫之手段，僅指使證人丁○○要求證人丙○○進入廁所內，有如前述，證人丙○○亦於原審另案審理、原審審理時證稱其係誤認被告與共犯甲○○為警察，方聽從證人丁○○指示進入廁所內，至被告與共犯甲○○離開後，丁○○才叫其自廁所出來等語明確(見原審卷㈠第115至116頁、卷㈡第59頁背面、第62頁背面至第63頁)；

復審之證人丙○○與證人丁○○同住，被告與共犯甲○○強盜之平板電腦及現金3,000元，均係無個人化特徵之物，尚難認被告與共犯甲○○為強盜行為時，知悉上開物品係屬證人丙○○所有，是本案尚無從認定被告及共犯乙○○有強盜證人丙○○財物之犯意聯絡，附此說明。

(四)起訴意旨雖認被告與共犯甲○○在證人丁○○上開租屋處併有強盜證人丙○○所有之手機1支云云，惟證人丙○○於原審另案審理時證稱：被告跟甲○○離開後，伊有清點房間內的物品，伊只有平板電腦及皮包內的3,000元不見，手機沒有不見等語(見原審卷㈠第116至117頁)；

於原審審理時亦證稱：伊有清查財物，約3千元現金、平板電腦不見，伊的手機沒有不見等語(見原審卷㈡第60頁、第64頁背面)，是起訴意旨此部分所認，容有誤會。

(五)又就起訴意旨認被告與共犯甲○○於帶證人丁○○返回證人丁○○上開租屋處時，被告有持空氣槍抵住證人丁○○腰際一節。

查證人丁○○於原審另案審理時證稱：走天橋時沒有人持槍抵著伊，因為是公共場所，他們怕被人看到等語(見原審卷㈠第90頁背面、第91頁背面、第113頁)；

且經原審當庭勘驗證人丁○○上開租屋處之地下停車場及天橋樓梯之監視器錄影畫面，勘驗結果如下：

⑴檔案名稱：地下室SRT4.16-Z0000000000000000.vgz (勘驗時間：監視器螢幕畫面右下角顯示時間06：50：00–07：00：00，監視器螢幕畫面顯示時間較實際時間約慢3分鐘)：

①監視器螢幕畫面右下角顯示時間06：50：27時，有2名男子，1名穿著淺色外套、深色短褲，1名穿著深色短袖上衣、淺色短褲，自螢幕畫面中間一前一後步行走至螢幕畫面右側消失於畫面後，又走回站在螢幕畫面右側車道上。

②監視器螢幕畫面右下角顯示時間06：51：05時，1名穿著深色短袖上衣、深色長褲男子自螢幕畫面中間出現步行逕走至螢幕畫面右側，於螢幕畫面右下角顯示時間06：51：09時消失於畫面。

該2名穿著短褲男子隨後往螢幕右側走，於螢幕畫面右下角顯示時間06：51：14時，先後消失於螢幕畫面(見原審卷㈠第60頁)。

且被告亦坦認上開監視器畫面顯示時間06：50：27時之2名男子為其與共犯甲○○等語(見原審卷㈠第60頁背面)。

⑵檔案名稱：地下室SRT4.16-Z0000000000000000.vgz (勘驗時間：監視器螢幕畫面右下角顯示時間07：00：15–07：03：00，監視器螢幕畫面顯示時間較實際時間約慢3分鐘)：監視器螢幕畫面右下角顯示時間07：02：15時，3名男子先後自螢幕畫面右側步行出現，走在最前面的男子穿著深色短袖上衣、深色長褲，雙手後背在腰際位置(下稱第1名男子)，第2名男子穿著淺色外套、深色短褲，緊跟在第1名男子後面，步行時右手似放在第1名男子後背之雙手上均未移動，左手隨步行時擺動，第3名男子穿著深色短袖上衣、淺色短褲，背斜背包，落後約1、2步距離，於螢幕畫面右下角顯示時間07：02：22時，3人消失在螢幕畫面中間(見原審卷㈠第60頁背面)。

且被告亦坦認其係螢幕上第3名男子，其他2名男子是共犯甲○○與證人丁○○，共犯甲○○也是穿短褲，所以走在最前面穿長褲的男子應該是證人丁○○等語(見原審卷㈠第61頁)。

⑶檔案名稱：天橋樓梯VGN16-Z0000000000000000( 0).vgz (勘驗時間：監視器螢幕畫面右下角顯示時間06：58：00–06：59：00，監視器螢幕畫面顯示時間較實際時間約慢6分鐘)：監視器螢幕畫面右下角顯示時間06：58：47時，螢幕右側有1名穿著深色上衣、深色長褲、身上披著淺色外套之男子從樓梯走上天橋，該男子雖有披外套，仍可見雙手後背在腰際位置(下稱第1名男子)；

之後有1名穿著深色短袖上衣、淺色短褲、背斜背包男子，右手似有持一黑色物品並放在第1名男子後背腰際位置緊跟在第1名男子後面從樓梯走上天橋，走上天橋時右手短暫放下後，旋再伸放在第1名男子後背腰際位置；

另1名穿著深色上衣、深色短褲男子跟隨在該2人後方從樓梯走上天橋。

3人於螢幕畫面右下角顯示時間06：58：58時，由螢幕畫面右上角走道消失(見原審卷㈠第61頁)。

且被告亦坦認稱其係走上樓梯的第2名男子，走在最前面的男子是證人丁○○，第3名男子為共犯甲○○等語(見原審卷㈠第61頁)。

嗣原審為確認上揭監視器影像中，被告走上天橋時，右手部位疑似有持黑色物品一節，是否即係持有空氣槍，再以慢動作播放勘驗上開檔案於06：58：48–06：58：49之影像，勘驗結果該第2名男子放在第1名男子後背腰際位置之右手似未持物品(見原審卷㈠第61頁背面)，並有上開06：58：48–06：58：49影像之監視器錄影畫面翻拍照片14張(見原審卷㈠第63至69頁)在卷可參。

⑷綜上勘驗結果可知，證人丁○○於與被告、共犯甲○○前往證人丁○○上開租屋處時，證人丁○○於行進中雙手固均呈現並保持後背在腰際位置之相同姿勢，身上並披著原共犯甲○○所穿之淺色外套，被告與共犯甲○○跟在證人丁○○後面，與證人丁○○一同自證人丁○○上開租屋處之地下停車場走到天橋樓梯處，然此過程中，被告放在證人丁○○後背腰際位置之右手並未持任何物品，起訴意旨認被告有持空氣槍抵住證人丁○○腰際，與監視器錄影畫面顯示之客觀情狀顯有不符，亦有誤認，附此敘明。

(六)又證人丁○○於原審另案104年4月30日審理時雖證稱：在伊租屋處，被告與甲○○還拿了伊的手錶及玉珮、平板電腦1臺，手錶及玉珮各1個放在抽屜裡面的小包包云云(見原審卷㈠第96頁背面至第97頁、第112頁)；

惟證人丁○○於原審104年5月18日審理時證稱：進房間之後，伊有看到乙○○在搜刮，伊看到的只是他有在做這個動作，伊沒有仔細去瞭解他拿了哪些東西，伊當時是背對他們坐著，他們是在伊後面搜刮，當時伊並沒有轉過頭去看，後來清點就是伊放在電腦桌上、抽屜裡的毒品海洛因、甲基安非他命不見，具體包數伊不是很清楚。

伊看到乙○○搜刮伊的財物後都塞到包包裡面。

伊的部分共遺失現金1千多元、手機2至3支、伊的斜背包包、1臺平板電腦等語 (見原審卷㈡第54頁背面至第56頁)，就其所受財物損失部分，所述前後不一；

參之證人丁○○於警詢時，就其個人財物損失，均未提及被告與共犯甲○○亦有強盜其所有之手錶、玉珮、平板電腦1臺等情(見偵字第18187號卷第84頁背面至第85頁)、證人丙○○於原審另案審理時證稱：丁○○有多少東西不見，伊不清楚，伊忘記丁○○有沒有跟伊提到手錶、玉墜不見的事等語(見原審卷㈠第116至117頁)，證人丁○○此部分所述，尚難信憑，自不足採為不利被告之認定。

(七)且查：1、被告乙○○於另案原審審理中雖結證：是伊綁丁○○云云(見 原審卷一第129、133)，甲○○於原審另案審理中亦曾陳稱是 乙○○綁丁○○云云(見原審卷一第142背面)。

然查，案發當 天槍枝走火後，確係由甲○○負責以束帶綁丁○○乙節，業 據被告於本院審理中供明在卷(見本院卷第170頁背面)，核與 證人甲○○於本院審理中結證情節相符(見本院卷第191頁背 面)，並與證人丁○○於警詢中證述情節相吻合(見103年度偵 字第18187號卷第88頁)，應可認定。

2、證人丁○○雖證稱：在地下室時，伊遭強盜之包包內有海洛 因1包及甲基安非他命10包，伊住處內僅有海洛因1包及約5、 6公克之甲基安非他命1包云云(見原審卷一第97背至98頁、10 9頁正、背)。

惟查，證人丁○○於原審審理中證稱：本次甲 ○○是要買海洛因，沒有要買甲基安非他命等語(見原審卷一 第104頁正、背面)，核與被告於原審審理中所陳(見原審卷一 第132頁)及本院審理中供述情節相符。

則當日甲○○與丁○ ○既係約定要買海洛因，衡情，丁○○端無攜帶大量甲基安 非他命至地下室與甲○○交易必要，被告一再堅稱毒品都是 在丁○○租屋處內強盜所得等語，應可採信。

(八)而警方於甲○○之上揭居所查扣之上開槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局函覆：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠P22型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈4顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；

送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5m m金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」，此有該局103年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書影本1份(見偵字第18187號卷第65至66頁)附卷可稽；

原審再將尚未試射之制式子彈3顆及非制式子彈2顆送請該局鑑定有無殺傷力，該局函覆：「制式子彈3顆，均經試射，其中1顆可擊發，認具殺傷力，其餘2顆均無法擊發，認不具殺傷力；

非制式子彈2顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力」，此亦有該局104年4月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見本院卷第126頁背面）在卷可憑，是扣案之改造手槍1枝（附表二編號1）、制式子彈2顆（附表二編號3）及非制式子彈3顆（附表二編號4），確具有殺傷力。

另未扣案之子彈1顆，甲○○自承已於102年8月5日其持上開改造手槍強盜證人丁○○時已擊發，且證人丁○○亦於原審證稱：當天被告在車上勒住伊時，被告有開槍等語，而經警方勘察證人丁○○當日所使用之車牌2427-UU號自用小客車內，於正駕駛座與副駕駛座中間上方車頂處，確有類似彈痕之孔洞1個，且該自用小客車外部鋼板亦有相應之孔洞，並可用鐵條貫通，此有該自用小客車之照片15張（見他卷第48至55頁）在卷可稽，是以甲○○持有並裝置於上開改造手槍內之子彈1顆，既可擊發，且威力足以射穿汽車鋼板，於客觀上應可認有殺傷力。

(九)又被告乙○○於原審訊問時供陳：在車上時，甲○○有試海洛因等語(原審卷一第24頁)；

於原審訊問時供稱：丁○○身上只有一點點毒品，其他的毒品都在樓上，上去後，丁○○有將他包包的毒品拿出來，還有將屋內抽屜內的毒品甲基安非他命與海洛因拿出來，共有甲基安非他命10包，海洛因2包等語(見原審卷一第24頁)；

於本院準備程序中供承：「(案發當天你與甲○○總共帶幾把槍去？)兩把。」

、「(你帶一把？)對。」

、「(甲○○？)一把。」

、「(你帶的那把槍如何來的？)槍是甲○○的，是甲○○交給我的。」

、「(他在何時何地交給你的？)在車上。」

、「(車子當時是行進中？還是定點？)行進中。」

、「(交給你的時間為何？)就是要去找丁○○的時候。」

、「(當時你是從哪裡出發？)豐原甲○○他家，當時我和甲○○是從甲○○豐原的家出發，要去丁○○的住處，在路上的時候，車子行進間，在車子裡面甲○○把槍交給我。」

、「(甲○○當時槍是從哪裡拿出來的？)車子裡面，本來是放在汽車音響收音機裡面，甲○○從裡面拿出來的，拿出來之後就拿一把給我，一把放他身上。」

、「(當時是何人開車？)甲○○。」

、「(甲○○在開車，如何交槍給你？)他一手開車，另一手把槍從汽車音響那邊拿出來交給我。」

、「(他拿出來的時候，是一次拿一把？還是一次哪兩把？)他手沒有那麼大，是一次一支的拿。」

、「(他第一把是拿出哪一把槍？)我忘記了。」

、「(他第一把是放在他身上？還是拿給你？)拿給我。」

、「(第二把就放在他身上？)對。」

、「(放在他身上哪裡？)他腰際。」

、「(甲○○將槍交給你的時候，他怎麼說？)他沒有說什麼，他只有說要去找丁○○。」

、「(你有無問他為何要拿槍出來？)我沒有問。」

、「(你為何要將槍接下來？)因為甲○○他本來就要找我去找丁○○。」

、「(去找丁○○為何要帶槍？)因為甲○○本來就要去教訓丁○○。」

、「(所以你們當天帶槍去的目的就是要教訓丁○○？)對。」

、「(你拿到槍的時候，有無問甲○○是什麼槍？)沒有，因為甲○○交給我的時候，我有看，那是空氣槍。」

、「(甲○○那把是什麼槍？)他沒有給我看，後來在車上開槍的時候，我才知道那是可以擊發的槍。」

、「(當天槍有走火擊發到車頂？)對。」

、「(在丁○○住處地下室的時候，甲○○有無跟你換槍？)沒有。」

、「(你與甲○○當天去找丁○○的目的為何？)本來是要跟他買毒品，買一買結果毒品成分沒有那麼好，本來就想教訓他，後來就乾脆把他的毒品拿過來。」

、「(當天你與甲○○要買什麼毒品？)海洛因。」

、「(當天丁○○是從何處到地下室跟你們會合？)他從他住處。」

、「(他是從外面剛回來？)沒有，如果他是剛從外面回來，那他會在車上與我會合，我不會在那裡等他，他是從樓上下來的。」

、「(當天槍擊發之後，發生什麼事？)當天槍擊發之後，我嚇一跳，丁○○本來與甲○○在車內扭打，然後槍擊發之後，丁○○就沒有動靜了，他們兩人就停下來沒有打了，然後丁○○的包包是放在打檔那裏，我就拿來看，裡面沒有毒品，有一個他的皮包、一支手機，就沒有其他物品了。

然後我叫丁○○帶我們到他住處拿毒品，丁○○就帶我們去。」

、「(帶丁○○到他住處的時候，你拿的那把槍在哪裡？)在丁○○的包包裡面，是我放的。」

、「(甲○○的槍？)他帶在他身上。」

、「(他身上哪裡？)腰際。」

、「(你與甲○○帶丁○○到他住處的過程，你的包包內有一把空氣槍，甲○○的腰際有一把剛才擊發子彈的槍？)對。」

、「(在地下室的時候，甲○○是否有試海洛因？)有。

」、「(那包海洛因是何人拿走了？)就一點點而已，甲○○就吸光了。」

、「(當天在地下室與丁○○見面之前，你們就與丁○○約好要買一錢的海洛因？)有。」

、「(當天丁○○有沒有帶一錢的海洛因到地下室？)沒有，因為我還沒有拿錢給他。」

等語(見本院卷第168頁背面至第171頁)；

於本院審理中供承：甲○○所持槍枝走火擊發後，伊與甲○○押丁○○至丁○○租屋處時，那把槍是插在甲○○的身上，甲○○說那把槍他放在車上是不可能的，因為我們的車子是停在上面不是在地下室，如果是放在車上是丁○○的車，怎麼可能他槍還放在丁○○的車，然後從丁○○那邊下來再去丁○○的車上拿那把槍，這是不可能的等語(見本院卷第194頁正、背面)，核與證人甲○○於本院審理中結證：伊與乙○○綁了丁○○後，伊等上樓時，伊係將該枝走火之改造手槍插在伊腰際帶到樓上等語(見本院卷第193頁)情節相符，至甲○○前於偵查中及於本院審理中改口證稱：上開槍枝走火後，伊與乙○○帶丁○○上去時，另外一枝改造槍還在車上，伊上樓時沒有將該槍插在腰際，印象中該枝槍那時已經故障云云(見102年度他字第4890卷第75頁背面、本院卷第193頁)，所證如何不符常情，而無足採信，業據被告於本院審理中陳述明確。

且上開具殺傷力之改造手槍擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書影本1份(見偵字第18187號卷第65至66頁)在卷可憑，益徵證人甲○○此部分所證不實。

是甲○○所持上開具殺傷害力之改造手槍走火後，即由乙○○下手強取丁○○車內財物，並由甲○○以束帶綁丁○○，渠二人帶丁○○上樓繼續強盜時，身上分別持有空氣槍及具殺傷力之改造手槍及子彈，洵堪認定。

(十)按共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。

而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越(過剩)，僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論。

至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之1人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯之逾越。

蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不以明示為必要(最高法院102年度台上字第3664號、101年度台上字第4673號等判決參照)。

再按共同正犯之犯意聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

查，本件被告與甲○○分持上開空氣槍及具殺傷力之改造槍、彈，一起去找丁○○，於甲○○所持改造手槍走火後，已明知甲○○持有具殺傷力之改造手槍及子彈，竟仍全程繼續與甲○○共同強盜，即由乙○○下手強取丁○○車內財物，並由甲○○以束帶綁丁○○，渠二人押丁○○上樓繼續強盜時，身上且分別持有空氣槍及具殺傷力之改造手槍及子彈，過程中被告對於甲○○持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈之事實，顯然知之甚明，依被告明知甲○○持有具殺傷力之槍、彈，仍繼續與甲○○共同強盜，且強行押丁○○上樓繼續搜刮強盜財物等情以觀，被告併有利用甲○○持具殺傷力之改造手槍、子彈以完成犯罪行為之情事，而具與甲○○共同持有該槍、彈之默示犯意聯絡至明。

則渠等在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於甲○○持有該槍、彈之行為所發生之結果，共同負責。

(十一)按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

查本件被告初犯施用毒品，經送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，曾再犯如事實欄所述之施用毒品罪，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。

被告既曾於「五年內再犯」，經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，被告所為本件持有第一級毒品、第二級毒品罪行，縱有應為施用毒品犯行吸收情事，亦無「五年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。

況本件並無積極證據足認被告強盜所得之第一、二級毒品確已遭被告施用，自難遽為不利於被告之認定。

又本件亦查無積極證據足認被告強盜所得之第一、二級毒品，純質淨重有達10公克、20公克情事，亦難遽為不利於被告之認定，均附此說明。

(十二)綜上所述，被告上揭所辯，均不足憑採。本案事證明確，被告有事實欄所示前揭各犯行，均堪以認定，應依法予以論科。

二、論罪說明：

(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年臺上字第5253號判例可資參照；

又按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；

另是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準(最高法院30年上字第3023號判例、88年度臺上字第2132號判決參照)。

查被告乙○○與共犯甲○○共同持以強盜證人丁○○財物之如附表編號1所示可擊發且客觀上具有殺傷力之改造手槍、如附表編號2所示槍柄材質堅硬之空氣槍，無論被告主觀上是否旨在行兇抑僅便利其等強盜，在客觀上顯具有傷害人之生命、身體、安全之危險性，堪認屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無訛；

並衡之案發當時情境，案發時間為上午近7時許，證人丁○○與被告、共犯甲○○單獨處於停放在地下停車場之自用小客車之狹小空間內，由共犯甲○○自後側以手勒住證人丁○○脖子，及持改造手槍槍柄敲擊證人丁○○頭部，且其持有之改造手槍並有走火擊發，審酌當時之情境、被告與共犯甲○○施暴之方式，於客觀上應已達到使一般人在身體及心理上處於被壓制而不能抗拒之程度。

(二)是核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪。

被告與共犯甲○○間就上揭各罪間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(三)又按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。

倘妨害自由行為時，強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之妨害自由罪之餘地(最高法院92年度臺上字第2184號判決意旨參照)。

本案被告與共犯甲○○因強盜證人丁○○之財物，而由共犯甲○○自後側以手勒住證人丁○○脖子，持改造手槍槍柄敲擊證人丁○○頭部，被告強取證人丁○○隨身攜帶斜背包內之毒品、現金、手機等財物，復以束帶將證人丁○○之雙手綑縛於背後，共同壓制證人丁○○上樓至證人丁○○上開租屋處，強盜證人丁○○上開租屋處內之財物，被告所為剝奪證人丁○○行動自由之舉止，應係實施強暴行為之當然結果，不另論以妨害自由罪。

(四)被告與共犯甲○○於證人丁○○上開租屋處地下停車場強盜證人丁○○所有之財物後，進而要求證人丁○○帶領渠等返回其上開租屋處，繼而強盜證人丁○○上開租屋處內之財物，被告及共犯甲○○先後之強盜行為，於時間上具有密接性，且強盜地點均係證人丁○○所管領之空間，並均侵犯證人丁○○對所有財物之管領權限，應論以接續之一行為。

(五)又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

故被告同時持有上開口徑9mm制式子彈2顆、由金屬彈殼組合直徑8.9mm±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆，均係單純一罪。

(六)被告係基於單一犯意以一行為而觸犯上開刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪，各觸犯構成要件不相同之罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一較重之刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪處斷。

(七)又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。

本件起訴書中雖僅起訴被告犯有刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，惟檢察官於起訴書犯罪事實欄既有記載相關之客觀事實，且被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪部分，既與經檢察官起訴之加重強盜罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而均為起訴效力所及，本院自應併予審理。

再者，本件尚無積極證據足認被告於上開槍枝走火之前，即知悉上開改造手槍及子彈具有殺傷力，則就上開強盜丁○○走火擊發之子彈1顆部分，即難認被告就此部分亦犯有持有子彈罪，自難認被告就此部分亦屬共同正犯，且此部分既未據檢察官起訴，本院自不得就此部分審理，附此敘明。

(八)被告有如犯罪事實欄一所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、撤銷原判決之理由：原審調查後，認被告加重強盜犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟原審漏未認定被告尚犯有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪，尚有未洽，原判決既有前揭瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

七、自為判決之科刑及審酌之理由：爰審酌被告有如犯罪事實欄所載之前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；

被告正值青壯年，身強體壯，具有謀生能力，本應端正行止，竟不思循正途以謀正當利益，因共犯甲○○與證人丁○○間之購毒糾紛，與共犯甲○○謀議由共犯甲○○向證人丁○○佯稱欲合資購買毒品海洛因，而於見面後，分由共犯甲○○以手勒住證人丁○○脖子，及持改造手槍槍柄敲擊證人丁○○頭部，其則強取證人丁○○所有之毒品海洛因、甲基安非他命、現金等財物，復至證人丁○○上開租屋處強盜，恣意侵害證人丁○○及與其同住之證人丙○○對所有財物之管領力，其間且與共同正犯共同持有上開具殺傷力之改造手槍1枝及子彈5顆，嚴重危害社會治安至鉅，其行為所生之危害難謂輕微，犯罪目的與動機亦無可原諒之處，所為甚屬不該，不宜輕縱之，兼衡被告因強盜所得而持有之第一、二級毒品數量、被告犯罪之動機、目的、手段、所得財物價值、所生危害，自述教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持(見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第96號卷第23頁調查筆錄受詢問人欄之記載)，及其犯罪後於本院審理中能坦承大部分犯罪事實，迄未賠償證人丁○○所受損失，惟當庭向被害人丁○○、丙○○道歉(見本院卷第88頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

八、沒收部分：1、按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項第1款、第2項定有明文。

扣案如附表編號1所示之仿WALTHE R廠P22型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手 槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），具有殺 傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲 ，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、 持有，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。

2、扣案如附表編號3、4所示之制式子彈2顆及非制式子彈3顆， 經送鑑定後具有殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管 機關許可不得製造、持有，係屬違禁物，然業經送鑑定時試 射擊發，擊發後雖留有彈殼共5顆，惟均已失子彈之外形及功 能，均非屬違禁物，爰不併予諭知沒收。

3、另未扣案之子彈1顆，係共同正犯甲○○所有裝載於上開改造 手槍內，並於強盜證人丁○○時走火擊發，且足以射穿證人 丁○○所承租之汽車鋼板，應具有殺傷力，業據本院認定如 前，從而該子彈1顆亦為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之彈藥，不得非法持有，而屬違禁物，然該子彈既已 擊發，已失子彈之外形及功能，故現已非屬違禁物，亦不併 予諭知沒收。

4、又扣案如附表編號3所示經試射鑑定不具殺傷力之子彈2顆， ，既非屬違禁物，爰不併予諭知沒收。

5、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

前揭被告 與共同正犯甲○○強盜所得之第一、二級毒品，雖未據扣案 ，惟既無積極證據足認確已滅失，仍應予宣告沒收銷燬之。

而包裝該海洛因及甲基安非他命之包裝袋，既難以與所包裝 之毒品本身完全析離，亦無析離之實益與必要，故上開包裝 袋應隨同所包裝之海洛因、甲基安非他命，依前揭規定，諭 知沒收銷燬之。

6、扣案如附表編號2所示之空氣槍1枝，經送鑑後雖不具殺傷力 而非屬違禁物，然係共同正犯甲○○所有，而供被告與共犯 甲○○共同持以強盜證人丁○○之財物所用，業經本院認定 如前；

另SAMSUNG手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） ，亦係共同正犯甲○○所有而供被告之共同正犯聯繫證人丁 ○○，以遂行本件加重強盜犯行所用，業據共同正犯甲○○ 供承明確（見原審卷一第137頁背面），爰就上開2扣案物， 均依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。

7、被告與共犯甲○○為本案加重強盜犯行所用之白色塑膠束帶1 個，共犯甲○○於本院另案準備程序時供稱該白色塑膠束帶 係放在其向不知情之證人洪健雄所借用之車牌號碼00-0000號 喜美廠牌紅色自用小客車內等語(見原審卷㈠第150頁背面)， 否認屬其所有，卷內亦無積極證據顯示該白色塑膠束帶係屬 被告或共犯甲○○所有之物，爰不併予諭知宣告沒收。

8、扣案如附表編號5所示之平板電腦1臺(編號：CCAJ13LP0132T7 ，型號A970號)，係證人丙○○所有放置在其與證人丁○○上 開租屋處內，遭被告及共犯甲○○強盜取得之財物，此經證 人丙○○於本院審理時證述明確(見本院卷㈡第60頁背面)， 被告與共犯甲○○亦均不否認此情(見原審卷㈠第151頁、卷 ㈡第108頁背面)。

則該平板電腦1臺，既係被告與共犯甲○○ 強盜所得之贓物，應仍屬證人丙○○所有，不宜認係被告與 共犯甲○○犯罪所得之物，爰不併為沒收之諭知。

9、至前述共犯甲○○所有裝填於如附表編號1.所示改造手槍內 ，並於強盜證人丁○○財物時走火擊發之子彈1顆，因擊發後 已貫穿證人丁○○所承租自用小客車車頂鋼板，堪認具有殺 傷力，然該子彈既已擊發，已失其子彈之結構及性能，非屬 違禁物，且並未扣案，其沒收與否對於預防犯罪及公共利益 及公共安全之維護，並無絕對影響，為免將來執行困難，爰 不另為沒收之諭知。

10、另其餘扣案之平板電腦、手機及SIM卡，甲○○雖供稱均為其所有，然卷內並無積極證據證明上開扣案物係供被告及甲○○為本案犯行所用或所預備之物，故亦不併予諭知沒收；

扣案現金153,600元，甲○○供稱該筆現金中包括其自己與其母親、哥哥、其女友之金錢，卷內亦無積極證據證明上開扣案物係被告與甲○○犯強盜被害人丁○○所得之物，亦不併予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第330條第1項、第55條、第47條第1項、、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊
法 官 江 奇 峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 邱 曉 薇

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1、2項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。






















附表：(均扣案於原審另案103年度訴字第1446號甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件內)
┌──┬──────────────────┬──────────────────┬────┐      
│編號│扣案物品名稱及數量                  │備註                                │是否沒收│
├──┼──────────────────┼──────────────────┼────┤
│ 1. │仿WALTHER廠P22型半自動手槍製造，換裝│1.送鑑結果，認係改造手槍，由仿WALTHE│   是   │
│    │土造金屬槍管而成之改造手槍1枝(槍枝管│  R廠P22型半自動手槍製造之槍枝，換裝│        │
│    │制號0000000000號，含彈匣1個)        │  土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可│        │
│    │                                    │  供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。  │        │ 
│    │                                    │2.為共犯甲○○所有供其與被告共同為本│        │
│    │                                    │  案加重強盜罪所用之物。            │        │
├──┼──────────────────┼──────────────────┼────┤
│ 2. │空氣槍1枝(槍枝管制編號0000000000號，│1.送鑑結果，認係氣體動力式槍枝，以小│   是   │
│    │含彈匣1個)                          │  型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經│        │
│    │                                    │  以金屬彈丸測試3次，其中彈丸(直徑5.│        │
│    │                                    │  987mm、重量0.883g)最大發射速度為10│        │
│    │                                    │  2公尺/秒，計算其動能為4.59焦耳，換│        │
│    │                                    │  算其單位面積動能為16.3焦耳/平方公 │        │
│    │                                    │  分，不具殺傷力。                  │        │
│    │                                    │2.為共犯甲○○所有供其與被告共同為本│        │
│    │                                    │  案加重強盜罪所用之物。            │        │
│    ├──────────────────┼──────────────────┼────┤
│    │SAMSUNG廠牌行動電話1支(變更IMEI：444│共犯甲○○所有持以聯繫證人丁○○，以│   是   │
│    │000000000000，含門號0000000000號SIM │遂行本案強盜犯行所用之物。          │        │
│    │卡1張)                              │                                    │        │
├──┼──────────────────┼──────────────────┼────┤
│ 3. │制式子彈4顆(均經試射用罄，僅剩餘彈殼│1.送鑑結果，認均係口徑9mm制式子彈， │   是   │
│    │)                                   │  均經試射，其中2顆可擊發，認具有殺 │        │
│    │                                    │  傷力；2顆無法擊發，認不具殺傷力。 │        │
│    │                                    │2.為共犯甲○○所有供其與被告共同為本│        │
│    │                                    │  案加重強盜罪所用及犯罪預備之物。  │        │
├──┼──────────────────┼──────────────────┼────┤
│ 4. │非制式子彈3顆(均經試射用罄，僅剩餘彈│1.送鑑結果，認均係非制式子彈，由金屬│   是   │
│    │殼)                                 │  彈殼組合直徑8.9±0.5㎜金屬彈頭而成│        │
│    │                                    │  ，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。│        │
│    │                                    │2.為共犯甲○○所有供其與被告共同為本│        │
│    │                                    │  案加重強盜罪所用及犯罪預備之物。  │        │
├──┼──────────────────┼──────────────────┼────┤
│ 5. │平板電腦1臺(編號：CCAJ13LP0132T7，型│證人丙○○所有                      │   否   │
│    │號A970號)                           │                                    │        │
└──┴──────────────────┴──────────────────┴────┘