臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1373,20151208,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1373號
上 訴 人
即 被 告 謝孟宏
選任辯護人 林志銘律師（法律扶助）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院104 年度重訴字第2 號中華民國104 年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第733 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、謝孟宏明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，未經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民國103 年3 月間某日，於露天拍賣網站上購得未具殺傷力仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之道具槍1把後，隨即在其位於苗栗縣苗栗市○○街00號住處內，利用其所有鐵鎚及螺絲起子為製造工具，將上開道具槍之槍管予以打通之方式，製造成可發射子彈具有殺傷力之槍枝1 把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）。

謝孟宏製造完成上開槍枝後，即藏置在其上開住處2 樓其不知情母親之房間內持有之。

嗣於104 年2 月13日13時許，經警持搜索票至謝孟宏上址執行搜索，在上開地址2 樓其母親之房間內，扣得上開具有殺傷力之槍枝1 把（含彈匣1 個），暨與本案無關之不具殺傷力之槍管1 支、裝飾子彈7 顆，而悉上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明

一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。

而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。

經政府機關委任有鑑定職務者。」

、同法第208 第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨；

上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。

而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關，是卷附內政部警政署刑事警察局104年3 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書係苗栗縣警察局苗栗分局於偵查階段，將查扣之槍枝等證物送內政部警政署刑事警察局鑑定，屬刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，且該鑑定書內已具體載明鑑定方法（即以檢視法、性能檢驗法、試射法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，揆諸前開說明，自具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本判決下列所引用之其他非供述證據，被告及其辯護人均同意作為證據使用，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（見臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第733 號卷，下稱偵卷，第12頁至第14頁、第38頁；

原審卷第24頁、第32頁反面至第33頁、本院卷第34頁），並有臺灣苗栗地方法院104 年度聲搜字199 號搜索票、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局104 年3 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份及照片10張附卷可稽（見偵卷第17頁至第32頁、第42頁至第48頁），復有槍枝1 把扣案可資佐證。

而上開扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定，以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局104 年3 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可憑（見偵卷第42頁至第47頁），足見扣案之前揭槍枝1 支，確可發射子彈而具有殺傷力無訛。

是被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按改造玩具槍枝及子彈，或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷力，因具創設性，皆屬「製造」（司法院院字第2422號解釋、最高法院73年台上字第1689號判例意旨參照）。

又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所稱「製造」，包括將槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝，如凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院100 年度台上字第578 號、98年度台上字第2857號判決意旨參照）。

本件被告購得仿BERETTA廠M9型半自動手槍之道具槍後，利用工具將該道具槍之金屬槍管予以打通，使改造後之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍可擊發適用之子彈而具殺傷力，被告所為自屬製造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行。

綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

被告未經許可製造具殺傷力槍枝後，進而持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102 年度台上字第2513號判決意旨參照）。

查被告所為固然危害社會治安，惟參酌其製造上開槍枝之數量為1 把，且其自承係一時好奇所為，製造後持有期間未曾使用上開槍枝等語（見偵卷第14頁、第38頁至第39頁；

原審卷第33頁；

本院卷第34頁），又本案現場僅發現本案扣案槍枝，並無查獲專供製造槍枝使用物品，是被告所為尚堪認係偶發之犯行，衡酌全案犯罪情節及其實際惡性，佐以被告於偵審中均坦承犯行之態度，認為若處被告法定最低度刑責，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

㈢原審適用刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告製造上開槍枝，對社會治安實具潛在危害性，惟念及無證據證明其於製造後持有期間內持以供犯罪使用，且犯後於偵審中均坦認犯行之態度，並參酌被告之品行、犯罪情節、動機、目的及手段，暨其自稱目前就讀高職三年級，有苗栗縣私立育民高級工業家事職業學校104 學年度新生報到暨體驗活動通知單1 紙在卷可參（見原審卷第20頁），兼衡其自述以水泥工為職業，月收入約新臺幣2 萬多元、有84歲祖父需其照顧之生活狀況（見原審卷第33頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑2 年8 月，併科罰金新臺幣5 萬元，並就所處罰金部分諭知易服勞役之折算標準；

及敘明扣案之槍枝1 把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）具有殺傷力，已如前述，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定未經許可不得製造、持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收。

再未扣案之鐵鎚及螺絲起子，雖為被告所有且係供其製造上開槍枝所用之工具，惟業經丟棄而滅失，此據被告供明在卷（見原審卷第33頁），爰不予宣告沒收。

至扣案不具殺傷力之槍管1 支，雖為被告所有，惟與本案無關，此經被告供陳明確（見原審卷第33頁）；

又扣案不具殺傷力之裝飾子彈7 顆，無證據證明與被告本案製造槍枝犯行相關，復非屬違禁物，故上開扣案不具殺傷力之槍管1 支、裝飾子彈7 顆均不予宣告沒收。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 江 奇 峰
法 官 陳 慧 珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
【附錄論罪科刑法條】
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。