臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1374,20151229,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1374號
上 訴 人
即 被 告 曾文勇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度訴字第215號中華民國104年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度毒偵字第505號、第561號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書之記載（如附件）。

二、上訴人即被告（下稱被告）曾文勇上訴意旨略以：⑴被告犯如原判決附表編號3所示施用第一級毒品罪犯行，為警查獲當時主動向警方坦承有施用海洛因，應構成自首，得依法減輕其刑。

⑵原審就被告犯如原判決附表編號2、3所示施用第一級毒品罪共2罪，均判處有期徒刑1年2月；

犯如原判決附表編號1、4所示施用第二級毒品罪共2罪，均判處有期徒刑7月；

相較被告另案犯施用第一、二級毒品罪僅分別被判處有期徒刑10月、4月，原審判處被告上開各罪之宣告刑實屬太重。

⑶另原審就被告本案所犯各罪所處之刑定應執行刑為有期徒刑2年6月，亦屬過重，請求從輕定刑云云。

三、經查：

(一)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

又該條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；

又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院72年台上字第641號判例要旨、26年上字第484號判例要旨參照）。

查被告所犯如原判決附表編號3所示施用第一級毒品罪犯行，依承辦員警即苗栗縣警察局苗栗分局鶴岡派出所巡佐周瑞山、警員林鈺智出具之職務報告，其查獲經過係上開2員警「執行104年05月03日0-2時巡邏勤務，於01時40分許在苗栗縣公館鄉台6線鶴岡口，發現0530-ZZ號租賃小客車未依號誌指示左轉，警方即…攔檢盤查車輛，另…查證駕駛人身分。

盤查過程中駕駛人曾文勇…神情緊張講話支吾其詞，雙手緊握隨身黑色背包等異常行為，合理懷疑其將有危害之虞，請其下車接受檢查。

並請其自行打開隨身攜帶之黑色背包供警方檢視，嗣警方於男子曾文勇自行主動打開黑色背包之際，當場目視可及背包內放有注射針筒及袋裝白色粉末等物。

經詢曾男自訴渠等物品皆為己所有，亦坦承袋裝白色粉末為一級毒品海洛因，並主動交付警方查扣…依當時之具體情狀，警方客觀合理懷疑曾男有危害之虞，請其下車接受盤查，並徵得其同意主動打開其隨身物品供警方檢視，並無違反其自由意識，警方亦無使用強制力之必要…現場發現曾男隨身包包內置放袋裝白色粉末一包及注射針筒一支等疑似施用毒品等物證時，依經驗法則及專業判斷確有不法行為，惟曾男現場已主動坦承持有一級毒品海洛因犯罪行為，…依現行犯予以逮捕」等情，有苗栗縣警察局苗栗分局民國104年11月13日栗警偵字第0000000000號函檢附之員警職務報告1份在卷可參（見本院卷第51至52頁）；

又被告104年5月3日為警查獲，於警方製作調查筆錄時亦供稱：「（警方於104年05月03日凌晨01時40分，在苗栗縣公館鄉五谷村台6線與苗26線口，因你駕駛0530-ZZ號租賃小客車未依號誌指示違規左轉而為警方攔查，因你於盤查過程中神色慌張且一直以【筆錄誤植為『已』】雙手壓住隨身攜帶之背包，故警方要求檢查你隨身攜帶之背包，並於同日01時55分你開啟背包拉鍊時，當場於目視可及【筆錄誤植為『即』】範圍內發現背包內裝有1小包白色粉末及注射針筒1支，你即向警方坦承該白色粉末為毒品海洛因並交付警方查扣，是否實在？）實在。」

等語，有上開調查筆錄附卷可稽（見臺灣苗栗地方法院檢察署104年度毒偵字第505號偵查卷第22頁背面）；

復有警方於案發當日盤查被告過程所拍攝之刑案現場照片4張附卷可參（見同上偵查卷第33至34頁）。

由上可知，被告因交通違規遭警方盤查，過程中因神色慌張、一直以雙手壓住其隨身攜帶背包等異常行為，警方始依當時情狀，合理懷疑被告有危害之虞，要求檢查其隨身背包，而在被告同意並自行打開背包當時，警方人員即發現背包內有1小包白色粉末及注射針筒1支；

至此之時，依警方人員承辦毒品案件之經驗，就當場所發現外觀疑似海洛因之白色粉末1包及疑供注射毒品使用之注射針筒1支等確切根據，已有合理懷疑認被告涉有施用第一級毒品嫌疑，應為已發覺被告此部分犯行；

雖被告嗣後於警詢時坦承施用海洛因，惟依上開說明，被告僅係自白犯罪，而非自首，自無自首得減輕其刑之適用。

被告上訴意旨主張其此部分犯行應構成自首，為無理由。

(二)次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查本件被告有下列前案紀錄：⑴於92年間曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒1月，後因認無繼續施用毒品之傾向，於92年8月25日出所，刑事責任部分，則由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92年8月25日以92年度毒偵字第1096號為不起訴處分確定。

⑵又於94年10月11日經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第1956號判決，判處有期徒刑7月確定在案。

⑶又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於97年7月16日以97年度中簡字第1839號判決判處有期徒刑4月；

施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於97年7月28日以97年度訴字第2674號判決判處有期徒刑1年；

搶奪案件，經臺灣臺中地方法院於97年9月11日以97年度訴字第3276號判決判處有期徒刑7月；

竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於97年10月31日以97年度中簡字第3321號判決判處有期徒刑4月，均經分別確定在案。

⑷前開4案經聲請合併定應執行刑，經臺灣臺中地方法院於98年4月22日以98年度聲字第1757號裁定定其應執行有期徒刑2年3月並確定；

有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第14至22頁反面）。

按毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其法定本刑分別為「6月以上5年以下有期徒刑」及「3年以下有期徒刑」；

依累犯規定加重後，各自法定最重本刑為「7年6月有期徒刑」及「4年6月有期徒刑」。

原審認被告犯如原判決附表編號1至4所示施用第一、二級毒品罪（共4罪）事證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，以被告所犯各罪均為累犯，各加重其刑，並審酌「被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用第一級毒品、第二級毒品之次數各僅2次，且其犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好」等一切情狀，就被告所犯如原判決附表編號2、3所示施用第一級毒品罪（共2罪），均量處有期徒刑1年2月、所犯如原判決附表編號1、4所示施用第二級毒品罪（共2罪），均量處有期徒刑7月，已斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，且該各所科處之刑，均未逾各自法定最重本刑7年6月及4年6月的範圍內，無裁量權濫用或失之過重之情形。

被告上訴意旨引用其另案犯施用第一、二級毒品罪分別經法院判處有期徒刑10月、4月，執此指摘原審就其本案所犯各罪判處之宣告刑均太重；

然原審對於被告本案所犯各罪科處之刑，要屬其裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，已如上述，又被告所引用該另案案例實與其本案犯罪情節亦有不同，自難比附援引。

是被告此部分上訴，亦無理由。

(三)又按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。

原審另就被告本案所犯4罪量處之有期徒刑，依刑法第51條第5款，於各刑中之最長期（有期徒刑1年2月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑3年6月）以下，酌定其應執行刑為有期徒刑2年6月，合於法律所定之外部性界限；

且審酌原審上開所定之刑，屬中度量刑，其自由裁量之行使，復符合比例原則，未逾自由裁量之內部性界限，亦無定執行刑過重之情形，本院自應尊重原審裁量權限之行使。

從而，被告上訴意旨，指摘原審所定應執行刑過重，請求從輕定刑，亦無理由。

四、綜上所述，原審以被告犯罪事證明確，對被告論罪科刑，核其認事、用法及量刑均無違誤。

被告上訴意旨，執上開情詞指摘原判決不當，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 施 慶 鴻
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，得上訴。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日