臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1398,20151215,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1398號
上 訴 人
即 被 告 陳威政
選任辯護人 林柏劭律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第382 號，中華民國104 年8 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第24023 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○前於民國102 年間因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度中簡字第700 號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年5 月31日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，在臺中市○里區○○路○段000 號經營「紅都瘦身美容名店」（下稱紅都美容店），並雇用成年女子陳靜堯擔任美容師，而於103 年9 月2 日下午3 時45分許，李金錠前來消費時，甲○○向李金錠介紹消費方式後，即引導李金錠前往上址0 樓00號房間內，與陳靜堯進行俗稱「半套」（即由美容師以手套弄男客陰莖，至男客射精為止）之猥褻行為，並約定性交易代價為新臺幣（下同）1,700 元，由甲○○從中抽取800 元，陳靜堯分得900 元之方式營利。

嗣於同日下午4 時35分許，為警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票至紅都美容店執行搜索，當場在0 樓00號房間內查獲男客李金錠與美容師陳靜堯，並扣得甲○○所有之遙控器1 個及日報表、打卡單各1 張，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。

本案證人李金錠、陳靜堯於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人李金錠、陳靜堯於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人李金錠、陳靜堯自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人李金錠、陳靜堯於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」，以供本院得以即時調查，足認證人李金錠、陳靜堯於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。

二、又本案扣案之物，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本案扣案之物係經警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票為合法搜索等法定程序合法所扣得，有臺灣臺中地方法院103年度聲搜字第1826號搜索票1 紙、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄1 份在卷可參（見警卷第13、14頁），且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。

三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案除上揭一、二所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院卷第30頁反面），且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第43頁反面至第44頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承係紅都美容店之負責人，並雇用陳靜堯擔任美容師，而於上開時、地為警查獲陳靜堯與男客李金錠從事猥褻之性交易行為之事實，惟矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯行，辯稱：伊於103 年7 月因找不到工作，又回到同一間店工作，伊有要美容師簽立不得從事違法的行為，本案純粹是小姐個人的行為，與伊無關云云；

被告之辯護人為其辯護稱：㈠被告並不否認紅都美容店於案發日確實有美容師與男客從事俗稱半套之性交易行為，然被告是否應成罪，關鍵在於被告主觀上是否知悉或授意其店內美容師與男客有此性交易行為，或至少是否可得而知，並容認美容師與男客為性交易行為。

㈡有關紅都美容店之日報表1 張、遙控器1 個、打卡單1張，以及警方扣押物品目錄表、現場照片3 等，均無足證明被告經營之紅都美容店係基於「意圖使女子與他人為猥褻之行為而引誘、媒介以營利」之犯意。

㈢證人陳靜堯於警詢、偵查中已證稱，該半套性交易係其個人行為；

證人李金錠亦證述係陳靜堯向其介紹消費方式，核其2 人之證述，足見本案係美容師為賺取外快，故違反公司規定，私下與客人從事性交易，被告主觀上無從得知。

縱使證人之其他陳述有語病、語焉不詳或細節上有前後不完全一致之情形，至多僅能認為該等對被告有利之證據不能成立。

倘法院認證人陳靜堯、李金錠於警詢、偵查中之證述有瑕疵，致法院對部分事實之有無產生疑慮時，縱使檢察官未聲請傳喚，法院亦應依職權傳喚，以查明事實之真相，而非以此對被告有利之證據不成立，逕以推論或擬制之方式，直接認定為對被告不利之證據。

㈣至於證人陳靜堯為何知悉該店之前之消費方式為半套1小時1,700 元，或為巧合，或為陳靜堯之認知來自其他私下從事半套性交易之美容師（未必為紅都美容店之同事）口耳相傳之行情。

若法院有懷疑，自應職權傳喚陳靜堯以釐清，而非逕自推論該半套1 小時1,700 元為紅都美容店所規定之消費方式。

證人李金錠稱先前至紅都美容店從事半套性交易亦是1 小時1,700 元，與證人陳靜堯此次報價相同，此或為巧合，或為陳靜堯探知之業界行情，甚而或為李金錠依前次消費經驗而出價或議價後之結果，自難憑此推論被告知悉或容任美容師從事性交易。

㈤被告為避免紅都美容店之從業人員為求個人外快，而私下與客人為猥褻行為，故於美容師前來應徵時，均令其等簽立切結書，內容略以「本紅都美容名店之美容師禁止私自從事色情交易工作，若有違反…一律開除…如涉及違法情事，一切法律責任請自行負責…」，證人陳靜堯亦有簽立切結書，是依切結書內容，陳靜堯應予開除，又豈可能為維護被告而自承性交易屬個人行為？再者，陳靜堯於事後，因自知違反紅都美容店前開不得從事性交易之規定，業於案發當日後即自行離職，已非被告之受僱人，根本無維護被告之必要。

㈥另有關遙控燈光部分，該燈光遙控器係先前業主所安裝並留下來，並非被告設置專以規避警方盤查。

況任何公務員於營業時間前來，無論係八大行業之綜合檢查（臺中市政府經發局業務）、消防檢查（消防局業務）或安全衛生檢查（衛生局、環保局業務），被告之認知，營業處所均應停止營業，接受檢查。

原審僅以被告於員警前往查緝時切亮燈光之事實，遽認定被告定有圖利使人猥褻罪之故意，實有認定事實不依證據之違法。

㈦從紅都美容店之現場狀況觀之，門口並無人看守，亦無監控大門之系統，進門後階梯直上二樓各包廂，無暗門或隱密通道，進入包廂後，包廂之門無法上鎖，且門上裝有透明玻璃之視窗，亦無窗簾阻隔，是被告並未設置如一般經營色情護膚美容業者之隱避設施，通常不至於從事極具隱密性質之性交易行為。

申言之，一般人均不願意性交易行為時為他人撞見，若被告為招徠顧客從事性交易以營利，豈會反而未設置隱蔽設施？反面觀之，未設置隱蔽設施，正可適度得知被告乃有防範杜絕美容師與客人性交易。

不論此得否直接排除被告犯罪之故意，至少能提供司法人員判斷被告故意時之參考，亦不可能如公訴意旨，得出「該刻意之無隱密設施係屬掩人耳目、混淆視聽而故佈疑陣之舉」之結論。

㈧綜上所述，被告對查獲當日紅都美容店內美容師陳靜堯與客人李金錠有所謂半套性交易行為之事實，並不爭執，然被告事前對此實不知情，絕無事先授意陳靜堯與客人猥褻並以圖利，卷內物證、人證均無從推論被告有原審所認定之圖利使人猥褻罪犯行，於犯罪事實存否有疑義時，自難以擬制推測之方式認定被告有罪，請撤銷原判決改諭知無罪等語。

二、經查：㈠被告自103 年7 月間某日起，在臺中市○里區○○路○段000 號經營紅都美容店，並於103 年8 月中旬某日，雇用成年女子陳靜堯擔任美容師，於103 年9 月2 日下午3 時45分許，男客李金錠前往該店消費，被告即帶同李金錠前往上址0樓00號房間，由陳靜堯為李金錠服務，於同日下午4 時35分許，經警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票至紅都美容店執行搜索，當場在0 樓00號房間內查獲李金錠與陳靜堯，並扣得被告所有之遙控器1 個及日報表、打卡單各1 張等情，為被告所不爭執，核與證人陳靜堯、李金錠分別於警詢及偵查中所證述之情節相符（見警卷第5 至9 頁、偵查卷第23至24頁），復有臺灣臺中地方法院103 年度聲搜字第1826號搜索票1 紙、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（見警卷第13至15頁），並有扣案之遙控器1 個、日報表及打卡單各1 張可資佐證，是此部分事實，堪以認定。

㈡又證人李金錠於警詢及偵查中均證稱：伊於103 年9 月2 日約下午3 時許，前往紅都美容店，由甲○○在1 樓櫃台與伊接洽，再帶伊去0 樓00號包廂，並安排該店編號55的小靜（即陳靜堯）為伊服務，當天消費方式係小姐陳靜堯跟伊說，1 小時1,700 元含半套打手槍服務，如多半小時多付400 元，費用原本應該交給櫃台負責人甲○○收受，但後來因為還沒結束服務警察就來了，所以伊還沒有付錢；

在陳靜堯幫伊進行打手槍的半套性服務時，原本包廂房間內是暗的，然後包廂內的電燈突然打開，陳靜堯就拿褲子給伊叫伊把褲子穿上，警察就進來了；

該店伊之前有去消費過，也是由甲○○帶進去包廂，伊也是以1,700 元對價進行半套打手槍性服務，錢是拿給櫃台，也就是付給甲○○等語（見警卷第7 至8頁反面、偵查卷第23頁反面至第24頁反面）。

而證人李金錠與被告並不認識，亦無仇怨、糾紛，亦據證人李金錠於警詢時證述明確（見警卷第9 頁），則證人李金錠既與被告不相熟識，且僅係前往紅都美容店消費之客人，自無蓄意誣陷被告犯罪之可能，又證人李金錠於員警到場執行搜索時，確為在場消費之客人，並係就自身消費經驗而為證述，是其證述內容當可採信。

而依證人李金錠上開所述，其前往紅都美容店消費時，被告係在1 樓櫃台負責接洽、帶其前往包廂，並於半套性交易結束後，在1 樓櫃台收取性交易1,700 元之款項，是被告上開所辯性交易係美容師個人行為，與伊無關云云，即非可採。

㈢另被告於原審審理時自承：伊先前經營紅都美容店遭查獲有進行性交易，並經法院判決，之後伊就離開該店，由別人經營，直至103 年7 月份左右，又回到紅都美容店經營，而成年女子陳靜堯係於103 年8 月中旬前往紅都美容店工作等語（見原審卷第61頁正反面）；

而證人陳靜堯於警詢、偵查中亦證稱：伊在被查獲前，在紅都美容店做了3 個禮拜等語（警卷第6 頁、偵查卷第24頁）。

可見證人陳靜堯係被告再度回到紅都美容店經營後，才雇用之服務小姐，參以證人李金錠上開所述其於本案為警查獲前，已經前往紅都美容店消費過，該次也是進行半套性交易，消費金額也是1700元，1,700 元是拿給櫃台交給甲○○等語，倘若被告真因前案而知所悔悟，於再度回到紅都美容店擔任負責人後，不讓其店內所雇用之小姐為男客進行性交易，之後才前往應徵之陳靜堯，自無可能會知悉該店可為男客進行半套性交易，亦不可能知悉半套性交易之收費價格為1,700 元，且證人陳靜堯向李金錠解說消費金額時，係主動說出可進行半套性交易，半套性交易之價格為1 小時1,700 元，而該1,700 元之費用係拿至櫃台由被告收取，足認紅都美容店在被告於103 年7 月份再度回來擔任負責人後，仍有繼續為前來消費之男客提供半套性交易甚明。

㈣況本案員警前往紅都美容店執行搜索時，包廂內之燈光突然亮起，陳靜堯就拿褲子給男客李金錠穿上等情，業據證人李金錠證述如前，並有扣案之遙控器1 個可資佐證，且被告於原審審理時亦自承：該遙控器係用以將包廂房間內之暗紅色燈光切換為白色日光燈，燈光必須要用遙控器才能切換等語（見原審卷第61頁）。

倘若紅都美容店係從事合法之指、油壓按摩服務，且被告亦不知悉陳靜堯在該0 樓00號房間內，與男客李金錠為半套之性交易，被告自無必要在員警前往執行搜索時，在1 樓櫃台內以切亮燈光之方式，向當時正在00號房間內之美容師陳靜堯加以警示，顯見被告確係利用紅都美容店0 樓00號房間媒介、容留美容師陳靜堯與男客李金錠從事半套之性交易至明。

㈤被告雖於原審審理時提出陳靜堯所簽立禁止私自從事色情交易工作之切結書為據（見原審卷第70頁），而該切結書上雖註記「103 年8 月16日」之日期，惟無法看出實際簽立之日期是否即為該日，且被告於原審準備程序時自承：扣案之日報表係用來註記每一個美容師當天工作的狀況等語（見原審卷第44頁），而扣案之日報表上日期欄記有「103.9.2 」，號碼欄並記有「7 、11、2 、1 、27、18、55、…」，有扣案之日報表可參（見警卷第18頁），足認103 年9 月2 日當日，紅都美容店所雇用之美容師並非只有編號55號之陳靜堯1 人，何以被告僅提出陳靜堯簽立之切結書，卻無其他美容師簽立之切結書？且該份切結書倘若確係被告用以自保，而要求所有美容師在任職時都要簽立，何以被告於警詢、偵查中均未論及，亦未提出，直至原審審理時始提出，則該份切結書是否係被告為求卸責，而事後要求證人陳靜堯簽立，亦非無可能；

又紅都美容店內房間門是否有上鎖、門上是否有玻璃可透視、有無暗門或隱密通道，查獲當日是否查扣保險套、衛生紙團等等，均與該店是否有媒介、容留美容師與男客進行半套性交易之犯行並無必要之關聯，自均無從以此為有利被告之認定。

㈥證人陳靜堯雖於警詢、偵查中均證稱：紅都美容店之消費方式為1 小時指壓、油壓收800 元，伊與公司拆帳，每小時伊得560 元，今日男客李金錠之消費金額為1,700元，其中800元要交給公司，900 元係伊自己的小費，伊為客人打手槍及另行收取小費之行為都與公司無關，都是伊自己個人的行為；

伊做半套的對價1,700 元，要交給店家800 元，伊抽560元，純按摩的對價800 元，要全數交給店家，伊也是抽560元，因為公司禁止做半套，係伊自己偷做的；

警察臨檢時，伊正在幫男客李金錠打手槍，因為伊要賺取小費，是偷做的等語（警卷第6 頁、偵查卷第23頁反面至第24頁），然若非證人陳靜堯原本之工作性質即有從事半套之性交易，其何以會知悉半套性交易之對價為1,700 元？況倘若係證人陳靜堯個人私下為賺取小費所為之性交易行為，何以該1,700 元費用須拿至櫃台由被告收取？是證人陳靜堯上開證述半套性交易係伊個人行為，與被告無關云云，顯係迴護被告之詞，自無足採。

㈦本案被告媒介、容留成年女子陳靜堯，在紅都美容店0 樓00號房間內，與證人李金錠進行俗稱「半套」之猥褻行為，被告具有使女子與他人為猥褻之行為，而媒介並予容留之意圖至明；

再被告與證人陳靜堯就性交易所得，由被告從中抽取800 元，證人陳靜堯分得900 元，足認被告使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留，確具有營利之意圖。

㈧綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。

被告意圖營利媒介並進而容留女子與男客為猥褻行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前於102 年間因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度中簡字第700 號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年5 月31日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

原審以被告犯罪事證明確，而適用刑法第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書之規定，並審酌被告不思循正途獲取金錢，竟經營紅都美容店，以媒介、容留女子與他人為猥褻行為之方式，以獲取不法利益，敗壞社會風氣，行為實有可議，兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪手段尚屬平和，並無施用暴力脅迫之情形、從事媒介、容留猥褻行為之期間、擔任之角色、犯罪所得，暨被告於原審審理時自承為高職畢業，現還是有回到紅都美容店工作等一切情狀，量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日；

復說明扣案之遙控器1 個、日報表、打卡單各1 張，均為被告所有，經營紅都美容店之物，業據被告於原審審理時自承在卷（見原審第59頁反面），且供犯本罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。

經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 林 靜 芬
法 官 陳 玉 聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 蔡 嘉 萍

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日

附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。