臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1418,20170517,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1418號
上 訴 人
即 被 告 黃閔聰
選任辯護人 林沛妤律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1743號中華民國104年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第24473號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃閔聰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。

扣案如附表品名①、②、④至⑧、⑨中含0000000000號 SIM卡之行動電話壹支、⑪、⑬中之犯罪所得新台幣貳仟貳佰元及⑯至⑱之物品均沒收。

事 實

一、黃閔聰與其表弟吳長謙（已於民國104年 4月8日改名為吳思宏，為配合案卷資料，仍以舊名稱呼）及綽號「阿智」之曹智皓均明知 1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（1-(5-fluoropentyl)-1H-indol-3-yl)(2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl)methanone、XLR-ll）、硝甲西泮（Nimetazepam）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品咖啡包【下稱毒品咖啡包】之犯意聯絡，自103年8月中起由曹智皓提供上開第三級毒品與原裝咖啡包，再由吳長謙以每包新台幣（下同）5 元之代價找黃閔聰予以加工混合成毒品咖啡包後販賣。

迨吳長謙於103年9月17日下午告知黃閔聰將會有買家前來洽購毒品咖啡包後，即將黃閔聰所有門號0000000000號行動電話訊息給綽號「職業趴」之男子，再由「職業趴」轉知謝正祐，並由謝正祐所持用之門號0000000000號行動電話與黃閔聰之上開行動電話以通訊軟體「LINE」接洽聯繫後，黃閔聰旋於同日下午16時許，自臺中市北區「大都會網咖」攜帶毒品咖啡包10包，再騎乘機車搭載謝正祐前往該網咖附近之巷弄內交付，謝正祐則旋即給付現金2200元之價款予黃閔聰而完成交易。

二、嗣因警接獲線報，隨即於103年 9月17日20時5分許持搜索票前往臺中市○區○○街000號1樓黃閔聰之租屋處查獲，除扣得如附表品名③至⑭之物品外，並在黃閔聰所騎乘980 -CQU重型機車置物箱坐墊內扣得如附表品名①、②所示尚未賣出之毒品咖啡包83包及供製造毒品咖啡包用之附表品名⑱第三級毒品硝甲西泮（ Nimetazepam）、品名⑯、⑰之白色粉末（均非屬毒品危害防制條例列管成份）及尚無確切證據足認與本案有關之品名⑮之愷他命。

三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告黃閔聰（下稱被告）及選任辯護人於原審及本院準備期日時均表示同意其證據能力（見原審卷第54至55頁；

本院卷第46頁反面至第47頁反面），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第5至8頁反面；

偵卷第8至9頁反面；

聲羈卷第4至5頁；

原審卷第54頁、第181頁反面至183頁；

本院卷第46頁及反面、第235頁反面至236頁反面），且經證人謝正祐於警詢、偵查中證稱綦詳（見偵卷第18至20頁反面；

第37至39頁），並有臺灣臺中地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲過程現場暨起獲之物品照片、交易地點附近之監視器畫面所翻拍之照片在卷可稽（見警卷第 9至13頁、第40至41頁、偵卷第31頁），此外，復有如附表所示之物及現金扣案可佐。

且依被告於105年12月9日在本院準備程序所供稱：查扣如附表品名①、②均屬毒品咖啡包，是伊與吳長謙、曹智皓所加工包裝，查獲前本有毒品咖啡包93包，103年9月17日當天所交給證人謝正祐的10包毒品咖啡包即自該93包中取出，伊也不清楚為何內政部警政署刑事警察局就剩餘如附表品名①、②所示之83包毒品咖啡包會鑑定不出毒品反應【參該局103 年10月16日刑鑑字第1030091238號鑑定書，附於偵卷第44至45頁】（見本院卷第 168頁反面至169頁、第172頁反面），雖該局拒絕再為逐包鑑定，本院乃改送請衛生福利部草屯療養院詳為逐包鑑定，該83包經鑑定結果，確均有 1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（1-(5-fluoropentyl)-1H-indol-3-yl)(2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl)methanone、XLR-ll）、硝甲西泮（Nimetazepam）之第三級毒品，有該院草療鑑字第 0000000000號、0000000000號鑑定書附卷可稽（見本院卷第193至第224頁）；

且被告等所添加於上開毒品咖啡包之如附表品名⑱所示澄色粉末，經鑑定結果，確為第三級毒品硝甲西泮（驗前淨重35.1722公克、驗餘淨重34.2006公克、純度 2.9﹪、純質淨重1.0200公克），亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書卷可參（見偵卷第46及47頁），是被告所販賣給證人謝正祐的10包毒品咖啡包確為第三級毒品，已可認定。

二、共犯之認定：㈠被告被查獲之翌日於警詢即指稱「阿智」會去弄到毒品原料，是「阿智」與吳長謙找伊加入的，都是「阿智」與吳長謙在賣，因「阿智」經常在外面跑很危險，才跟伊借地方放毒品咖啡包及原料，也方便伊與表弟吳長謙及「阿智」一同製作毒品咖啡包，103年9月17日是謝正祐與其友「職業趴」找吳長謙拿毒品咖啡包，但毒品咖啡包放在伊處，才由伊出面交易；

並指出其行動電話內有關伊與吳長謙及「阿智」所談及賣、製作毒品咖啡包之「LINE」，並有「LINE」之相關內容可稽（見警卷第5至8頁、第51至61頁）；

被告於同日偵查及原審聲請羈押庭中仍為相同指述（見偵卷第8頁至第9頁反面、聲羈卷第4至5頁）。

㈡依被告於偵查中供稱：「（扣押物品目錄表之物）這些是從我身上扣得的，但是是阿智的，阿智是我表弟吳長謙的朋友」、「（為何會持有上開毒品？）因為阿智說要找個地方放，所以就放在我這裡，然後他們也說會到我這個地方分裝毒品，後來因為我失業，我也就跟他們一起製造毒品咖啡包」、「（咖啡包的比例如何調配？）阿智跟我表弟教我剪開咖啡包，再加入白色粉未 0.25至0.3公克，然後再加入紅色粉末0.05-0.1公克，之後用離子夾封口」、「（你們一包賣多少錢？）據我所知是 220元，但都是阿智跟吳長謙去賣的，價錢也是他們談的」（見偵卷第8頁反面至第9頁）；

另於原審聲請羈押庭中陳稱：「（103年9月17日下午）是職業趴之朋友透過職業趴和吳長謙聯絡要購買摻入毒品的咖啡包，吳長謙和我聯絡，告訴我他沒有時間，叫我幫他拿這些咖啡包去大都會網咖幫他收錢就將這些錢轉交給吳長謙」、「（你總共收到多少錢？）二千二百元。

每包是賣出二百二十元」、「（這些咖啡包是否你自己調製？）是我與吳長謙與另一個朋友綽號阿智一起調製的」、「（毒品來源？）阿智提供」、「（你可獲得多少好處？）幫忙分裝，每包我可賺取五元」（見聲羈卷第4頁反面）。

㈢經查：⒈依吳長謙於103年10月2日警詢陳稱：「阿智」即曹智皓，「阿智」之前在找人製作毒咖啡包，後來我透露給黃閔聰知道，黃閔聰表示他有意願，叫我去詢問「阿智」，「阿智」也答應了，「阿智」會去弄到毒品原料…，阿智會支薪給他，只有黃閔聰製作毒咖啡包，每裝一包毒咖啡他可以拿 5元新台幣，每一個整數阿智會直接給他現金；

我看過分裝毒品咖啡包，…是103年8月開始從事分裝毒品咖啡包…曹智皓提供離子夾、原裝咖啡包，除了黃閔聰，沒有其他人參與製作毒咖啡包；

…黃閔聰行動電話內之「LINE」中之「吳」是我本人，內容屬實，其中部分是我幫阿智轉達的（見原審卷第81頁至第83頁反面）；

並於105年8月24日本院審理中證稱：警卷第51頁以下LINE通訊紀錄之照片是伊與被告所聯絡，因曹智皓所提供之毒品原料是放在被告家，大家都有將白色與橘色兩種原料裝在咖啡包裡面，再把袋口封起來，渠等要喝再去拿；

通訊紀錄中所稱「智」即指曹智皓，因為毒品咖啡包是大家一起拿的；

警卷第51頁中「他到跟你說」、「一樣阿」、「別講這麼多好嗎」確實是伊傳給被告的，伊也認識且見過「職業趴」與謝正祐（見本院卷第141頁反面至第147頁反面）。

⒉依曹智皓於103年10月20日、103年10月29日警詢固否認上情且稱與被告不熟，仍承認扣案如附表品名①之散裝毒品咖啡包33包、②毒品咖啡包一大袋（50包）、④之封袋器、⑧原裝咖啡包二大袋、⑪分裝毒品小湯匙、⑯、⑰、⑱之原料及部分⑦之空咖啡袋是其所有，惟辯稱只是依吳長謙建議將工具及原料放被告租住處，自己包裝毒品咖啡包自己喝云云（見本院卷第68頁至第74頁；

原審卷第85頁反面至第88頁）；

並於105年8月24日本院審理中證稱：伊與吳長謙及被告有一起將扣案之如附表品名⑯、⑰白色粉末與⑱橘色粉末兩種原料裝在咖啡包裡面，再用離子夾把袋口封起來，伊知道⑯、⑰、⑱之原料中有毒品，該等原料均伊所有（見本院卷第150頁至第152頁）。

⒊由上開吳長謙、曹智皓之證述可知：在被告租住處經警查扣如附表品名⑧原裝咖啡包二大袋與⑯、⑰、⑱之原料均屬曹智皓所有，若曹智皓所稱自己包裝毒品咖啡包自己喝屬實，其何需連同工具置放在被告租住處？況依附表品名①、②所示已加工完成之毒品咖啡包，其數量乃多達83包，顯非只供自己喝用。

再由吳長謙所證實被告每裝一包毒咖啡，曹智皓會給被告 5元新台幣，核與被告供述伊係幫忙分裝，每包可賺取 5元相符，更足證明曹智皓所稱自己包裝毒品咖啡包自己喝一情並非實在。

另由曹智皓所稱伊與被告不熟，及吳長謙所稱曹智皓在找人製作毒品咖啡包，伊介紹被告給曹智皓以觀，足證被告所稱是曹智皓與吳長謙找伊加入一同製作毒品咖啡包販賣一情非虛；

再者，吳長謙於警詢中乃否認伊與曹智皓有參與製作毒品咖啡包，卻於本院證稱大家都有將白色粉末與橘色粉末兩種原料裝在咖啡包裡面，再把袋口封起來；

前後相左，足認其犯罪情虛而不敢吐實，其與曹智皓於本院所稱所製作毒品咖啡包純係供渠等拿來喝用一語，顯為卸責之詞，尚難採信。

何況證人謝正祐於警詢中證稱是吳長謙告知被告處有毒品咖啡包，需要時可向被告拿（見偵卷第19頁）；

且由103年9月17日下午吳長謙與被告之LINE簡訊顯示：「吳（15：23）：在家？胖子等等要過去找你」、「吳（15：24）：看他機個跟我說」、「吳（15：32）：他到跟你說」、被告：「（15：51）那價錢？」、「吳（15：51）：一樣阿」、被告：「（15：51） 220？」、「吳（15：52）：…，萊【LINE】也很辣好嗎」、被告：「（15：52）昨天他跟我說你算22」、「吳（15：52）：反就跟上次一樣拉」、「吳（15：53）：別講這麼多好嗎」（見警卷第51頁）。

選任辯護人於本院質之證人吳長謙，吳長謙雖承認有與被告為上開簡訊對談，然不願解釋內容，辯稱忘記了（見本院卷第142頁反面至第143頁）；

惟由被告及其選任辯護人於原審已解釋稱：以上係吳長謙告訴被告說「職業趴」（即上開簡訊中之「胖子」）要購買毒品咖啡包，因職業趴前曾至被告住所打牌而與被告交換電話，被告爰以Line與職業趴聯絡，職業趴表示係伊乾弟弟(即謝正祐)會前來取貨交款，被告爰請職業趴轉告其乾弟至附近的大都會網咖 2樓，在廁所口；

被告因而依吳長謙所決定一樣以每包 220元之價錢賣10包毒品咖啡包給謝正祐；

因被告一直以為是職業趴要買的，才會在與謝正祐完成交易後問職業趴「有拿到嗎」，被告取得10包毒品咖啡包之價金2200元後，並準備稍晚轉交吳長謙時，即為警方所查獲；

是吳長謙與曹智皓一起販賣，因毒品咖啡包寄放在被告處，才由被告送貨（見原審卷第59頁至第61頁；

第182頁反面至第184頁）；

此外，並有被告與「職業趴」之LINE簡訊可佐（見警卷第61頁），經核與上開LINE簡訊內容相符，被告此部分供述自可採信。

再由吳長謙於上開LINE簡訊中多次提醒被告不要在LINE簡訊講太明、太多以觀，其深怕販賣第三級毒品之情曝光而被警查悉自明，與一般毒販交易之情無異，是吳長謙就上開與被告簡訊內容辯稱忘記，無非卸責，是被告所稱吳長謙與曹智皓共確有共同販賣第三級毒品，應可認定。

㈣復按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、98年度台上字第7562號判決要旨可資參照）。

本案既由曹智皓提供原裝咖啡包二大袋與製作毒品咖啡包之原料、工具，由吳長謙找來被告共同加工製作毒品咖啡包，並由吳長謙聯繫購買者依其所決定之價金向被告購買毒品咖啡包，被告則從事交付毒品咖啡包及收取價金，故曹智皓、吳長謙與被告三人間，就本案犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯，亦甚明確。

三、另按販賣第三級毒品之罪刑非輕，自非得公然為之，且上開毒品本無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。

況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一，參酌被告自承其等所販賣之毒品，係將外觀呈澄色粉末之硝甲西泮等第三級毒品混同非毒品之白色粉末摻入雀巢咖啡三合一包內，則其與共犯間顯然得自行控制毒品數量多寡，而得以在量差及購入成本間獲取利潤，要無疑義，故被告與曹智皓、吳長謙共犯間，主觀上必均基於營利之意圖，至為灼然。

四、綜上調查結果，本件事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告黃閔聰於行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，而於同年2月6日生效施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 700萬元以下罰金」，將法定刑中之有期徒刑部分自「5年以上有期徒刑」提高為「7年以上有期徒刑」，經比較新、舊法律，修正前毒品危害防制條例第4條第3項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

二、查1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（0-(0-fluoropentyl)-1H-indol-3-yl)(2,2,3,3 -tetramethylcyclopropyl) methanone、XLR-ll）、硝甲西泮（Nimetazepam），均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，是核被告黃閔聰所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

且被告販賣第三級毒品犯行，依卷內資料附表品名①、②所示已加工完成之毒品咖啡包，其數量雖有83包，然其第三級毒品純度小於1%，依規定不計算毒品之純質淨重；

另附表品名⑱橙色粉末中硝甲西泮純度僅2.9%，純質淨重1.0200公克，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060200366號、0000000000號鑑定書附卷可稽（見本院卷第193頁至第194頁；

偵卷第53頁），亦無證據可資證明因販賣而持有第三級毒品部分已達純質淨重20公克以上，故皆屬不罰，是並無持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之問題。

三、被告與曹智皓、吳長謙三人間，就本案販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、刑之減輕事由：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，均不影響其為自白；

再其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白。

另自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；

刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。

基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年台上字第4962號、第4874號、97年度台上字第2119號判決要旨參照）。

查被告就本案所為販賣第三級毒品，於偵查及原審與本院審理中均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以酌減其刑。

㈡另按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；

又事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，最高法院101年度台上字156號判決意旨可資參照。

經查被告已於警詢、偵查及原審與本院審理中供出共犯吳長謙、曹智皓，並經本院認定如上；

蒞庭之檢察官且於本院審理中稱「被告上訴就有供出共犯部分應屬事實」（見本院卷第 233頁反面），自不應因曹智皓並未為警移送偵辦，而吳長謙部分則經檢察官為不起訴處分確定即逕認被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項之適用而影響其應受保障之權利，本院自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑。

五、關於沒收部分：㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105年 7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡又105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105年6月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之第18條、第19條規定，即屬刑法有關沒收沒收之特別規定，而應優先適用。

再依刑法第2條第2項所揭櫫之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，從而就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定。

㈢就供犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，該條例第19條第1項修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，將職權沒收之規定，改為義務沒收，是就供該等犯罪所用之物，即應依該條項規定，不問屬犯罪行為人與否，一律諭知沒收。

㈣共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。

㈤經查：⒈按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故持有純質淨重未滿20公克者未設刑罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依新修正刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院100年度台上字第882號判決要旨、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。

附表品名①、②尚未賣出之毒品咖啡包83包均有 1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（1-(5-fluoropentyl) -1H-indol-3-yl)(2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl) methanone、XLR-ll）、硝甲西泮（Nimetazepam ）第三級毒品；

附表品名⑱含硝甲西泮（Nimetazepam ）之橙色粉末則為製作上開毒品咖啡包以供販賣之原料，亦屬第三級毒品，均屬本件販賣第三級毒品之違禁物，應依新修正刑法第38條第1項之規定沒收之。

⒉按修法前毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯同條例第4條之罪者，因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

然因新修正並於105年 7月1日施行之刑法第38條之1第1項前段已規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

且沒收乃適用裁判時之法律，同法第2條第2項並有明定。

因而認上開毒品危害防制條例第19條第1項有關犯罪所得之沒收，與該刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰於105年5月27日修正時刪除之，並自105年7月1 日施行，此由毒品危害防制條例本次修法之立法理由及該條例第36條之規定觀之已明。

本件被告販賣第三級毒品所得2200元因已於附表⑬中經查扣在案，是附表⑬中之2200元屬被告所持有之犯罪所得，自應依新修正刑法第38條之1第1項規定，諭知沒收。

⒊扣案如附表品名⑧之原裝咖啡包二大袋84包、⑯、⑰之白色粉末各1包及⑥之咖啡包半成品5包分經臺中市政府警察局第二分局送請衛生福利部草屯療養院及本院送請法務部調查局鑑定結果，均非屬毒品危害防制條例當時列管成份，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1031200065號、0000000000號；

法務部調查局調科壹字第10403531400 號鑑定書附卷可稽（見原審卷第 99至113頁、偵卷第47頁、本院卷第77頁），以上均供為製作毒品咖啡包以資販賣之原料；

⑪之紅色小湯匙 1支與⑤之紙牌42張係盛毒品倒入咖啡包用；

④之封袋器 1支係封毒品咖啡袋用；

⑦之空咖啡袋10張係裝毒品咖啡包用；

⑨中含0000000000號SIM卡之行動電話1支係被告與共犯及買者聯繫販賣毒品咖啡包用；

以上均經被告供陳在卷（見警卷第6頁反面、第7頁；

本院卷第169頁反面至第170頁反面），核屬販賣第三級毒品咖啡包犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

⒋至於扣案如附表品名③不鏽鋼湯匙 1支係被告吃飯用；

⑨中含0000000000號SIM卡之行動電話1支、⑩分裝K他命空瓶3瓶、⑫K他命殘渣袋1包、⑬中之現金23900元、⑭標籤1疊均乏證據證明與本案販賣第三級毒品咖啡包犯行有關，並經被告供陳均與本案販賣第三級毒品咖啡包犯行無涉在卷（見警卷第 6頁反面；

本院卷第169頁至第170頁），另附表品名⑮之白色粉末（混有淡黃色結晶）1 包雖經檢出含微量愷他命，固有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1031000069號鑑定書附卷為憑（見偵卷第47頁），終非被告等所販賣之毒品咖啡包內所檢出之毒品成份，自難認與被告等本案販賣第三級毒品咖啡包犯行有關，均無從宣告沒收。

六、原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪處刑，固非無見，然被告既已供出共犯，原審乃以檢警未予以起訴或移送，即率認未經查獲而不依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，尚有未洽；

且因內政部警政署刑事警察局就如附表品名①、②所示之83包毒品咖啡包為不精確之鑑定，致漏未就被告等所販賣之毒品咖啡包中仍有1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（1-(5-fluoropentyl)-1H-indol-3-yl)(2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl)methanone、XLR-ll）之第三級毒品予以認定；

復漏未就附表品名⑥之5包咖啡包予以沒收，而就與本案犯刑無關之⑭標籤、③不鏽鋼湯匙予以沒收，並未及適用新修正有關沒收之規定，均有未洽，被告上訴指摘原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，應有理由，自應予以撤銷改判。

爰審酌被告黃閔聰並無前科素行，其為圖一己私利，將第三級毒品摻入雀巢咖啡三合一隨身包內販賣他人以掩人耳目，所為助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安實有相當程度之危害，並兼衡其販賣販賣所得為2200元，次數僅有1 次，自承教育程度為高中肄業，於本院裁定停止羈押具保後已在家幫忙農事（見原審卷第 184頁反面）及生活狀況及犯後態度良好等一切情狀，量處如如主文第二項所示之刑。

且查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可按，其因一時失慮，依其表弟吳長謙吩咐致罹犯行，經此教訓，應無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑五年，並依刑法第93條第1項之規定併為諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

另就扣案如附表品名①、②、④至⑧、⑨中含0000000000號 SIM卡之行動電話壹支、⑪、⑬中之犯罪所得新台幣貳仟貳佰元及⑯至⑱之物品均諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第38條第1項、第38條之1第1項、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 葉 明 松
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
附表：
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│品名                        │單位│數量  │備考                      │
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│① 毒品咖啡包               │包  │33    │成品，編號1至33號         │
│   （含袋重總重545.28公克） │    │      │普重機980-CQU車座墊內查扣 │
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│② 毒品咖啡包一大袋         │包  │50    │成品，編號34至83號        │
│   （含袋重總重814.45公克） │    │      │普重機980-CQU車座墊內查扣 │
├──────────────┼──┼───┼─────────────┤
│③ 不鏽鋼湯匙               │支  │1     │                          │
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│④ 封袋器                   │支  │1     │                          │
├──────────────┼──┼───┼─────────────┤
│⑤ 倒毒品用的紙牌           │張  │42    │                          │
├──────────────┼──┼───┼─────────────┤
│⑥ 咖啡包半成品             │包  │5     │                          │
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│⑦ 空咖啡袋                 │張  │10    │                          │
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│⑧ 原裝咖啡包二大袋         │包  │84    │                          │
│  （一大袋裝42包）          │    │      │                          │
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│⑨ 0000000000號行動電話     │支  │2     │                          │
│   0000000000號行動電話     │    │      │                          │
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│⑩ 分裝K他命空瓶            │瓶  │3     │                          │
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│⑪ 紅色小湯匙               │支  │1     │                          │
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│⑫ K他命殘渣袋              │包  │1     │                          │
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│⑬ 現金（新臺幣）           │元  │26100 │含本件賣得款項2200元      │
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│⑭ 標籤                     │疊  │1     │                          │
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│⑮ 白色粉末（混有淡黃色結晶 │包  │1     │普重機980-CQU車座墊內查扣 │
│   ）（含微量愷他命）       │    │      │                          │
│   （驗餘淨重2.1558公克）   │    │      │                          │
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│⑯ 白色粉末（非屬毒品危害防 │包  │1     │普重機980-CQU車座墊內查扣 │
│   制條例列管成份）         │    │      │                          │
│   （驗餘淨重38.7149公克）  │    │      │                          │
├──────────────┼──┼───┼─────────────┤
│⑰ 白色粉末（非屬毒品危害防 │包  │1     │普重機980-CQU車座墊內查扣 │
│   制條例列管成份）         │    │      │                          │
│   （驗餘淨重5.2238公克）   │    │      │                          │
├──────────────┼──┼───┼─────────────┤
│⑱ 橙色粉末（硝甲西泮）     │包  │1     │普重機980-CQU車座墊內查扣 │
│   （Nimetazepam）          │    │      │                          │
│   （驗餘淨重34.2006公克）  │    │      │                          │
│   （純質淨重1.0200公克）   │    │      │                          │
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