臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1469,20151223,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1469號
上 訴 人
即 被 告 周梓軒
選任辯護人 陳武璋律師
上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第1800號中華民國104年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第7914號、第12490號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

周梓軒公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告周梓軒因誤認丁佩祐與其胞弟周偉誠有發生行車糾紛，為替周偉誠出氣，竟基於傷害他人身體之犯意，於民國102年10月7日22時26分許，在臺中市沙鹿區光華路與賢正街交岔口之鹿鳴公園側門口，持事先準備之刀械朝丁佩祐之身體砍殺3下，丁佩祐伸手抵擋周梓軒之攻擊，因而受有左前手臂切割傷合併拇長伸肌及第二、三指伸指肌肌腱斷裂、左手第三、四、五指屈指肌肌腱斷裂、左手第四、五指指神經斷裂、左手掌弓動脈斷裂、左手第五掌股基骨折、左手掌第四指指骨骨折、右手屈拇長肌斷裂及右手舟狀骨骨折等傷害。

嗣經丁佩祐之友人將其送醫急救並報警處理，始循線查或上情。

因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

又告訴乃論之罪，經撤回告訴者，應諭知不受理之判決；

刑事訴訟法第二百三十八條及第三百零三條第三款分別定有明文。

三、本案檢察官以上訴人即被告（下稱被告）涉犯刑法第277條第1項之傷害罪起訴，原審經審理後變更起訴法條改論涉犯刑法第278條第3項、第1項重傷未遂罪，合先敘明。

四、訊據被告坦承於上開時間、地點，準備上開刀子1把，並邀蔡孟儒、楊廷宇、陳政雄、陳威廷一同駕乘自小客車前往鹿鳴公園側門口後，其中一人持刀對告訴人丁佩祐為上開傷害行為，致告訴人丁佩祐受有上開傷害，惟辯稱：我並無重傷害告訴人丁佩祐之意思等語。

本院查：

(一)被告因其胞弟周偉誠與上開不詳之人發生行車糾紛，而與上開不詳之人相約在鹿鳴公園談判，為替周偉誠出氣，於102年10月7日晚間，邀蔡孟儒、楊廷宇、陳政雄、陳威廷一同駕乘自小客車前往鹿鳴公園，被告與上開4人於102年10月7日晚間10時26分許，到達鹿鳴公園側門口附近後，乃一同下車走向告訴人丁佩祐。

而告訴人丁佩祐係於上開時間、地點遭被告及上開4人中之其中一人持刀揮砍，致受有上開傷害之情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供陳在卷〈見警卷第3、4頁、臺中地檢署103年度偵字第7914號卷（下稱103偵7914卷）第6、7頁、原審卷一第157至160頁、原審卷二第157至163頁、本院卷第58頁反面〉，並有證人即告訴人丁佩祐於警詢、偵查、原審審理時陳、證在卷（見警卷第6頁、103他403卷第10頁、原審院卷一第111至132頁、原審卷二第143至148頁）及證人蔡文鴻（見原審卷一第132至143頁）、翁明鍵（見原審卷一第146至156頁）、楊廷宇（見原審卷二第121至123、130至142頁）於原審審理時之證述在卷可證，復經原審及本院當庭勘驗警察所調取102年10月7日晚間，在鹿鳴公園側門口斜對面之臺中市○○區○○街00號所設置之監視錄影器之監視錄影畫面檔案「1007 2.irf」，勘驗時間為：「監視錄影畫面右下角102年10月7日22時26分7秒至102年10月7日22時29分44秒」（下稱上開監視錄影檔案）之勘驗筆錄（見原審卷二第115、116頁及本院卷第57、58頁），此外並有前揭監視錄影畫面之擷取照片（見警卷第14、15頁、原審卷二第66至86頁）、光田醫院診斷證明書（見警卷第11頁）在卷可查。

是此部分之事實，應堪認定。

(二)告訴人丁佩祐上開傷勢是何人持刀所為：１、上開監視錄影檔案之勘驗結果為：「⑴畫面左側為住宅；

右側為公園；

中間為道路，道路為偏左上往偏右下延伸，道路兩側有路邊停車，畫面右側公園外之道路旁有停放數臺機車（下稱上開機車），有一穿黑色短袖上衣、深色長褲之男子（下稱A男，告訴人丁佩祐於原審審理及本院勘驗時稱該人為其，見原審卷一第111頁背面、卷二第117頁背面及本院卷第58、59頁）站在路旁機車後面，A男旁邊站有4人，另右側有1人坐在上開機車上。

⑵有一臺自小客車（下稱上開汽車）沿道路右下往左上方開去（22：26：08，為監視錄影畫面右下角之時間，下同），停在上開道路與畫面左上方之巷子轉彎處（22：26：19），車內有5人下車，往畫面右下方走過來（22：26：20-22：26：42），走在該5名男子中間為穿黑色上衣（勘驗結果所記載之衣服顏色均係監視器畫面所顯示目視之顏色，與實際現場之顏色是否有所差距，無法由監視器畫面判斷，下同）、藍色長褲，身高較矮之男子（下稱甲男，被告於103年12月31日原審審理時稱該人是其，見原審卷一第144頁），該5人走到A男面前（22：26：50），甲男雙手自然擺動，且看起來並無拿東西，走在甲男右側（是指以甲男行進方向判斷為右側，即監視器畫面所顯示甲男的左側，以下所指與甲男相對位置部分均同上附註）為穿紫紅色上衣、深色5分褲之男子（下稱乙男，衣服之顏色因透過監視器畫面，無法明確判斷），走在該5人之最後方為穿藍色短袖上衣、深色5分褲之男子（下稱丙男，衣服之顏色因透過監視器畫面，無法明確判斷），走在甲男左側為穿藍色上衣、深色長褲之男子（下稱丁男，衣服之顏色因透過監視器畫面，無法明確判斷），走在甲男後方為穿淺色上衣、深色褲子之男子（下稱戊男，衣服之顏色因透過監視器畫面，無法明確判斷），此時A男旁邊另站有4男1女，另外1人坐在機車上。

⑶（22：26：51）乙男走到A男左前方，右手持長型物朝A男身體左側手臂處連揮2下，可看出該長型物有反光（22：26：51 -22：26：52），無法看出該長型物是否有碰到A男，A男往後退，甲男持續朝A男面前走（22：26：54），乙男左手指A男，乙男右手再持長型物朝A男左側手臂處揮1下（22：26：55），A男伸左手擋，且持續往後退，甲男、乙男、丁男、戊男均圍在A男前方，丙男則站在戊男右後側，丙男右手持長型物（22：26：58），A男退後背向公園，站在上開機車之旁面，甲男、乙男均站上開機車後面之道路上，均面向公園，甲男面向A男，右手指向右前方，乙男右手持長型物朝前方揮1下（22：26：59），A男往畫面右側之公園退後，退到監視器畫面外（22：27：02），甲男站在上開機車旁，左手指向公園內，乙男、丁男、戊男站在公園外之道路旁，丙男站在上開機車後面，面向公園，右手持長型物（22：27：02），甲男、乙男走到上開機車旁，面向公園，且二人之左手都指向公園內（22：27：05），丙男、丁男、戊男站在公園外之道路旁，（22：27：05），丁男朝一位穿淺色上衣、深色褲子之男子（下稱B男，證人翁明鍵103年12月31日原審審理時稱該人是其，見原審卷一第148頁）揮打，B男往畫面左上方道路退後，站在道路中央之雙黃線上，乙男持續往公園內走，消失在畫面右側（22：27：10），甲男、丙男、丁男、戊男仍站在上開機車旁（22：27：10），甲男持續往公園內走，消失在畫面右側（22：27：13），公園內有人在走動，但無法清楚辨識人別，乙男走到上開機車前方（22：27：13），丁男持上開機車座位上之白色安全帽朝公園內扔擲（22：27：13），丙男、丁男、戊男仍站在公園外之道路旁（22：27：17），A男在公園內靠近道路旁行走，乙男跑入公園內追逐A男，無法確認乙男手持之長型物是否有碰到A男，A男往公園內側樹林內跑，乙則往回走，可看出乙男右手所持之長型物有反光（22：27：17- 22：27：25），甲男走出公園而走到上開機車旁（22：27：19），戊男走入公園內，消失在畫面右側（22：27：20），甲男、丙男、丁男在公園旁之道路上行走（22：27：20），丁男、丙男走入公園（22：27：25），甲男走在公園外道路旁上開機車後方，右手指向公園內（22：27：27-22：27：31），丁男消失在畫面右側（22：27：31），甲男右手放下後（22：27：32）往公園方向走，畫面右側公園內靠近路旁聚集乙男、丙男及畫面無法辨識之數人，甲男走入公園內（22：27：32-22：27：39），與前開乙男、丙男等數人站在一起，乙男右手所持長型物發出反光（22：27：43），丁男、丙男、乙男、甲男、戊男一起陸續走出公園（22：27：44），朝渠等所停放自小客車之巷子走去（22：28：25），而乙男之右手明顯可看出仍持長型物（22：27：57）。

⑷甲男、乙男、丙男、丁男、戊男繼續朝渠等所停放自小客車之巷子走去，有一臺機車從畫面上方往下方前進（22：28：03），於畫面中間穿過雙黃線（22：28：10），騎到公園外道路旁之上開機車旁，該機車騎士（下稱C男，證人丁佩祐於104年7月29日原審審理時稱該人是白定泓，見原審卷二第124頁背面）並繼續坐在機車上（22：28：13-22：28：25），甲男、乙男、丙男、丁男、戊男進入上開汽車（22：28：25），並駕乘上開汽車離去（22：28：27）。

有1人坐在公園外道路旁之上開機車上，另1人站在機車旁（22：28：34），且有2名男子在公園旁之道路走動（22：28：38），其中一人走進公園撿起安全帽（22：28：48），C男坐在機車上將其機車退後之車道上，車頭朝畫面下方（22：29：19），A男快步從公園走出（22：29：20），並坐上C男所騎之機車後座（22：29：27），C男騎機車搭載A男迴轉後，機車往畫面上方離去（22：29：36-22：29：44）。」

，有上開監視錄影檔案之勘驗筆錄在卷可查（見原審卷二第115、116頁及本院卷第57、58頁）。

２、證人丁佩祐於原審審理時證稱A男係其等語（見原審卷二第117頁反面）。

而被告於103年12月31日原審審理時自陳甲男係其本人等語（見原審卷一第144頁）。

核之被告自承其身高165公分，53公斤，102年10月7日去鹿鳴公園側門口之人，其算係瘦小的等語（見原審卷二第120、141頁），及證人楊廷宇於原審審理時結證稱：我身高170公分，體重68至69公斤，陳政雄身高跟我差不多，約70幾公斤，比我胖一點，蔡孟儒身高、體重跟我差不多，陳威廷比我高一點、比較壯等語（見原審卷二第139、141頁）。

稽之前揭監視錄影畫面之擷取照片，甲男之身材明顯較上開4人瘦小（見原審卷二第67頁），是甲男係被告，應堪認定。

３、證人丁佩祐於原審審理時證稱：我當時在講電話，沒有很注意看他們在做什麼，他們走過來對我說：「問你話不會回答喔？」，我就說：「我又不認識你。」

，我講完，他們就拿刀砍我3次，我就用左、右手去擋，我被砍之後就逃進公園裡面。

我被砍時有邊往後退，監視器畫面外有一小部分是人行道，我不確定被砍受傷時，係在監視器畫面內還是監視器畫面外，惟我是先被砍了之後，才跑到公園裡面，後來又跑到公園更裡面去，有人追我一小段路等語（見原審卷一第113、114頁、原審卷二第144、145頁）。

稽之上開監視錄影檔案之勘驗結果，甲男雙手自然擺動，看起來並無拿東西，乙男右手所持之長型物則有反光，丙男右手亦持長型物，且畫面中，乙男走向A男後，即持其手中之長型物朝A男身體左側手臂處連揮2下，A男往後退，乙男再持長型物朝A男左側手臂處揮1下，A男伸左手檔，且持續往後退，乙男再持長型物朝前方揮1下，A男往鹿鳴公園方向退後，退到監視器畫面外，乙男持續往鹿鳴公園內走，消失在畫面右側，乙男乃跑入鹿鳴公園內追逐A男。

而於乙男在鹿鳴公園內追逐A男時，尚可看出乙男手持之長型物有反光，至甲男僅於10時27分13秒至10時27分19秒期間，未出現在監視錄影畫面中，其餘在監視錄影畫面中時，手上均無持物品。

據此足認，應係乙男持上開刀子揮砍告訴人丁佩祐。

４、雖證人丁佩祐於原審審理時固曾稱：有一個人拿棍子，棍子直接揮打我的左肩上臂靠近肩部的地方一下，是差不多在第一刀砍下時同時被棍子打，我無法辨識是監視錄影畫面中之何人等語（見原審卷一第142、143頁），及證人翁明鍵於原審審理時證稱：一下來先用棍子打告訴人丁佩祐背部，但我們不知道是什麼事情，之後我才意識過來，他們就已經亮刀出來等語（見原審卷一第147頁反面）。

然稽諸上開監視錄影檔案之勘驗結果，畫面中僅有乙男持長型物揮向A男二下，而丙男右手固亦持長型物，然並無任何揮向A男之動作。

則證人丁佩祐前揭所稱其被砍之前或同時，另遭棍子揮打1下或2下之情，及證人翁明鍵所證稱有人先持棍子打告訴人丁佩祐之背部，之後才亮刀等情，核與上開監視錄影檔案之勘驗結果不符，況且證人丁佩祐嗣後於原審亦證稱確定有被拍到二下，但不確定是何物，其後經播放監視光碟已確認係遭乙男持刀拍打但未受傷（詳下述），是證人丁佩祐上開所稱之被棍子打的二下，係遭乙男持刀拍打的，而非丙男有持長型物揮打或揮砍告訴人丁佩祐。

５、雖被告於警詢、偵查、原審審理時一再自陳係其持刀揮砍告訴人丁佩祐等語（見警卷第4頁、103偵7914卷第6、7頁、原審卷一第42、144、160頁），然被告陳稱其從上開汽車處走向告訴人丁佩祐前時已有拿刀子等語（見原審卷一第143頁），已與上開勘驗監視錄影畫面之客觀結果不符。

經原審當庭質之畫面中之甲男雙手並無拿刀，被告僅一再堅稱其當時有拿刀，然就其在現場如何取得刀子，時而沈默未答，時就細節又表示事情太久，有點忘記（見原審卷一第143至145頁），又經原審詢問被告是否真係其持刀揮砍告訴人丁佩祐？有無幫他人頂罪？被告則沈默不語（見原審卷一第165頁、原審卷二第157頁），又經原審於當庭勘驗上開監視錄影檔案過程中，詢問被告當日是否其持刀揮砍告訴人丁佩祐，被告亦沈默不語（見原審卷二第123頁），後又稱不清楚係何人拿刀揮砍告訴人丁佩祐等語（見原審卷二第161頁），是被告自白犯行之情形，已有可疑。

而被告雖曾稱上開刀子係其朋友帶著拿給其的等語（見原審卷一第144頁），然之後又改稱上開刀子掉在地上，其將它拿起來等語（見原審卷一第144頁）。

惟稽之上開監視錄影檔案之勘驗結果，甲男與上開4人自走向A男後至離開鹿鳴公園側門口期間，甲男僅於10時27分13秒至10時27分19秒期間，未出現在監視錄影畫面中，其餘在監視錄影畫面中時，手上均無持物品，而乙男在監視錄影畫面中時則持續持有會反光之長型物，甚且在甲男未出現在監視錄影畫面中之10時27分17秒至10時27分19秒期間，亦可看到乙男持續持有長型物，是被告於警偵及原審陳稱其持刀之情形，已與上開勘驗監視錄影畫面之客觀結果不符，且被告於本院準備程序時亦改稱：伊以前稱刀子是伊拿的，是因為這關係伊弟弟，所以伊要擔下來，伊不太清楚刀子是何人拿的等語（見本院卷第40頁），從而可知：被告稱其係持刀揮砍告訴人丁佩祐之人，乃因上開緣由，而欲扛下責任及掩飾乙男之犯行。

６、雖證人丁佩祐固於警詢、偵查中均稱持刀揮砍其之人係被告（見警卷第7頁、103他403卷第10、11頁），於原審審理時亦曾證稱持刀揮砍其之人係被告等語（見原審卷一第114、119頁），惟嗣於原審審理時又證稱：當時很混亂，根本不知道是誰砍我，我對被告的臉或身材都沒有印象，我不確定是否是被告砍我的，現在不記得是穿什麼顏色之衣服的人砍我的，是警察說被告砍我的，警察有拿犯罪嫌疑人紀錄表給我指認，我看不出是誰，警察就直接跟我說是被告砍我，所以我後來就一直說是被告等語（見原審卷一第163至165頁）。

又證人蔡文鴻於原審審理時雖曾稱係被告持刀砍告訴人丁佩祐等語（見原審卷一第135、140頁），惟嗣於原審審理時已改稱：不確定是否係被告砍告訴人丁佩祐，不記得被告當天穿什麼上衣等語（見原審卷一第163頁、原審卷二第124頁）。

再證人翁明鍵於原審審理時亦證稱：當時情況混亂，我沒有注意看是誰砍告訴人丁佩祐，我沒有辦法辨認出是何人，我不記得被告當天穿什麼上衣等語（見原審卷一第147頁、原審卷二第124頁）。

可見，證人丁佩祐、蔡文鴻、翁明鍵均無法明確指認是否係被告持刀揮砍告訴人丁佩祐。

另證人楊廷宇雖於原審審理時證稱：我們在車上要離開時，被告向伊表示其持刀砍到人等語（見原審卷二第136頁），然證人楊廷宇就前揭監視錄影畫面之甲男、乙男、丙男、丁男、戊男分別係其與周梓軒、蔡孟儒、陳政雄、陳威廷中之何人，均表示想不起來、已忘了、不確定等語（見原審卷二第119頁）；

就何人持上開刀子砍人，何人持長棍，其自己有無拿棍子等情，除否認其為乙男，並否認有拿刀外，其餘均表示忘記了、想不起來等語（見原審卷二第121、122頁），則證人楊廷宇就前揭重要事項均表示忘記了、想不起來，而僅記得被告在車上表示其砍到人之情形，顯有可疑，此部分之證述亦無從遽採。

７、綜上所述，應係乙男持上開刀子揮砍告訴人丁佩祐，而非被告。

(三)乙男所持之刀子究為何種刀械：上開刀子1把，並未扣案，被告陳稱係西瓜刀，含刀柄長約30公分，刀刃部分長約20公分，寬度約5公分等語（見原審卷一第42頁）。

核之告訴人丁佩祐於103年8月19日原審準備程序時稱其不知道是什麼刀，長度含刀柄約30公分，寬度其忘了，對被告稱寬度約5公分沒有意見等語（見原審卷一第43頁）、於103年12月31日原審審理時證稱：我感覺上開刀子並不是西瓜刀，不含握的地方長度約30、40公分，寬度我沒有注意等語（見原審卷一第124、125頁）；

證人蔡文鴻於原審審理時稱係細細長長之開山刀，刀刃約30公分，刀刃含刀柄約35公分等語（見原審卷一第136頁）；

證人翁明鍵於原審審理時稱係開山刀，刀子含刀柄約45公分等語（見原審卷一第151頁）；

及證人楊廷宇於原審審理時稱上開刀子含刀柄約50公分等語（見原審卷二第123頁）。

可知，被告與上開證人就上開刀子之長度、式樣，雖陳述、證述不一致，然已足認上開刀子長度非短，且乙男持上開刀子揮砍告訴人丁佩祐時，告訴人丁佩祐以手抵擋，其手部即受有上開嚴重之傷勢，顯見，上開刀子應相當鋒利，而具有相當之危險性，惟尚無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例規定之管制刀械。

(四)告訴人丁佩祐所受傷勢是否已達重傷害程度：按刑法第10條第4項第4款、第6款規定：「稱重傷者，謂下列傷害：四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。

六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」

，而按刑法第10條第4項第6款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指不合於前5款所列舉之重傷，自不包括毀敗一肢以上之機能在內（最高法院54年臺上字第460號判例足資參照）。

本件告訴人丁佩祐受有左前手臂切割傷合併拇長伸肌及第二、三指伸指肌腱斷裂、左手第三、四、五指屈指肌腱斷裂、左手第四、五指指神經斷裂、左手掌弓動脈斷裂、左手第五掌骨基骨折、左手掌第四指指骨骨折、右手屈拇長肌斷裂及右手舟狀骨骨折之傷害，經告訴人丁佩祐於102年10月7日至光田醫院急診，經光田醫院為告訴人丁佩祐施行骨折開放性復位併內固定器固定及神經、血管、肌腱修補手術，且告訴人丁佩祐自102年10月8日起住院至102年10月15日止之情，有光田醫院診斷證明書在卷可查（見警卷第11頁）。

光田醫院並於103年7月14日以（103）光醫事字第00000000號函覆原審表示：告訴人丁佩祐因前述傷病接受治療後傷口已癒合，右手舟狀骨已拔除內固定，左手神經斷裂有改善，但仍會有麻感。

左手因受傷有明顯掌肌肉萎縮，可能無法復原等語（見原審卷一第10頁）。

復經原審囑託之中國醫藥大學附設醫院鑑定後之鑑定意見為：「病人於103年9月15日回診X光檢查骨折均癒合良好，左手拇指掌處肌肉略有萎縮，拇指對掌功能只能碰到中指尖端，左手拇指及2、3、4、5指所有關節被動活動均正常，左手拇指及2、3、4、5手指所有手指關節主動彎曲完全正常，主動活動第2指有20度，第3、4、5指有15度伸直喪失，3、4、5指及一半邊食指有麻木現象，右手指及手腕功能完全正常。

依病人目前情況，術後恢復良好，並無毀敗或嚴重減損機能之現象，合乎勞工失能給付標準，失能項目11-48第11級」等語，有中國醫藥大學附設醫院於103年10月3日以院醫行字第0000000000號函檢送鑑定意見書在卷可查（見原審卷一第65至68頁）。

中國醫藥大學附設醫院復於103年11月3日以院醫行字第0000000000號函覆原審詢問事項為：「〈鑑定意見記載『主動活動第2指有20度』之具體意思為何？〉病人第2指自己可活動角度有20度伸直角度喪失，別人幫他動時可完全伸直，彎曲活動完全正常。」

、「〈鑑定意見記載『第3、4、5指有15度伸直喪失』之具體意思為何？第3、4、5指主動活動能彎曲幾度？第3、4、5指是否能完全伸直？〉病人自己第3、4、5指自己可活動角度有15度伸直角度喪失，別人幫他動時可完全伸直，彎曲活動完全正常。」

、「〈鑑定意見記載『左手拇指及2、3、4、5手指所有手指關節主動彎曲完全正常』，此部分所載『完全正常』，與鑑定意見所載『（左手）拇指對掌功能只能碰到中指尖端』、『主動活動第2指有20度』、『第3、4、5指有15度伸直喪失』等功能似有受損，意思似有杆格，具體之意思各為何？〉表示病人所有手指關節、彎曲及伸直功能活動均正常，就是無關節孿縮問題，手指部分伸直功能喪失，對病人整體影響不大，不會有功能上太大問題，但拇指對掌只能碰到中指（正常人拇指可碰到小指基部），代表病人拇指對掌功能有部分功能喪失，此功能對手部相當重要，因此認定有部分機能喪失。」

、「〈鑑定意見所載「合乎勞工失能給付標準，失能項目11-48第11級」，係指合乎「勞工失能給付標準」失能審核所列「手指喪失機能」其中之(一)或(四)或何者？〉合乎第11-48第11級之(四)。」

等語（見原審卷一第90頁）。

又勞工失能給付標準之失能審核記載：「一、「手指喪失機能」之(四)掌關節運動限制失能，第一中手指關節運動（拇指與小指之對向角及指間之離開）限制，準用指關節遺存顯著失能（喪失機能）所定等級辦理。」

，有勞工失能給付標準在卷可查（見原審卷一第84頁）。

而證人即告訴人丁佩祐於原審審理時結證稱：認同中國醫藥大學附設醫院之鑑定意見等語（見原審卷一第115、126頁）。

可見，告訴人丁佩祐左手功能雖部分受損，惟尚難認已達毀敗或嚴重減損一肢機能之重傷害程度。

從而可知，告訴人丁佩祐左手功能雖部分受損，惟尚難認已達毀敗或嚴重減損一肢機能之重傷害程度。

(五)乙男是否基於重傷害之犯意：１、按刑法犯意之存否，係隱藏於行為人內部之主觀意思，而被害人之傷痕多寡、受傷部位是否致命、傷勢程度、加害人下手情形、使用兇器，乃至於雙方是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別普通傷害、重傷害乃至於殺人犯意之絕對標準，仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、刺傷部位，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。

而刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。

２、告訴人丁佩祐於原審103年12月31日審理時證稱：伊被砍三刀，該三刀感覺上都是從頭來，若沒有擋會砍到頭部或脖子、臉，砍的力道很大，不然手也不會這樣等語（見原審卷一第120頁反面)；

於原審104年7月29日審理時證稱：「（提示原審卷卷二第67頁上方及下方照片就是跟剛才勘驗的擷取照片，那個乙男有揮兩下，看起來是打向你或砍向你，是否如此？）有。」

、「（乙男本來先揮你手臂兩下，那兩下到底有無打到你？）有。」

、「我確定有被拍兩下，但我不確定是刀子還是棍子。」

、「他們是一來先打兩下左上臂，然後我忘記過多久，然後我就用手去接，然後就受傷了。」

、「（你這些左手指受傷，到底是何時受傷的？）被揮打兩下之後沒過多久。」

、「（你現在印象很深刻的是他們一來就往你左上臂揮兩下？）是。」

、「（然後你說後來用手去擋，左手指就受傷了？）左跟右，好像擋了三下。」

、「（後來乙男又再揮長形物，向你手臂揮一下，依剛才的勘驗結果，是你有用左手去擋，所以那次有打到你，是否如此？）有。

」、「（你是先被砍傷，才趕快退到公園裡面去，還是你是人跑到公園裡面去之後，被人家追進來，才在公園裡面被砍傷？）我好像是被砍的時候有邊退後。」

、「（所以被砍到之後，才跑進去公園裡面？）是，但我忘記是在外面被砍到，還是進去之後才被砍到，因為後來又跑到公園更裡面去了。」

、「（從剛才勘驗畫面，對方部分有幾個人，當時你跑到公園裡面之後，有幾個人也跑到公園裡面去，有無人追你？）有，就有追一小段。」

、「（依你的傷勢，就是你的左前臂有切割傷，這個就是你被揮兩下所造成的？）三下。」

、「（你說你後來有後退，後退之後是否有人持續拿刀子砍你或拿棍棒揮你，你不確定，但你很確定說，你是先受傷之後，你才跑進去公園？）是。」

、「（所以監視器外有一小部分是人行道，你也有可能是在那邊受傷？）是。」

、「（從兩下拍打開始，後來你手去擋這算一下？你講的三下，是否有包括這一下？）我不清楚是不是包括這個，我只知道那三下是連續的。」

、「（一開始拍你左臂，後來又三下？）是。」

、「他連著揮三次，然後我就擋了三下。」

、「（是照你講的有揮動的狀況，還是刀子持續在那邊，你持續去擋？）有揮動。」

等語（見原審卷二第143-148頁)；

於本院陳稱：「（被砍到的位置在哪裡？）指出手被砍的位置並當庭拍照附卷。」

、「（提示原審卷二第142頁反面，如何被砍？）監視器前面二下是揮左上臂有拍打到，但是沒有傷，監視器後面二下和進去公園那一下都有砍到，這三次有砍到。

」、「（乙男砍你的時候你如何擋？）本能反應就用手擋。

」、「（砍到的三下你如何擋？）比出被砍及傷口位置並當庭拍照附卷。」

並更正乙男第三次揮刀過來是朝告訴人左側手臂處揮過來等語（見本院卷第75頁），經核告訴人所述與上開監視器勘驗結果相符【但其中對於22:26:55該次即告訴人被砍到的第一刀，告訴人固於原審稱感覺上是從頭砍來等語，但於本院已證稱係朝左手臂揮來，且依告訴人於本院所指出之其傷口處（見本院第78頁)亦是在左側手臂處，與勘驗結果相符，是此部分應以本院所述為真】，亦與告訴人於本院指出傷口位置（見本院卷第78-81頁)相符。

從而可知，乙男一開始於22:26:51許先朝告訴人左側手臂處連續揮刀拍打告訴人二次，未致告訴人受害；

繼又於22:26:55許朝告訴人左側手臂處揮去（即告訴人所稱第一刀），告訴人以左手臂去擋並持續往後退；

於22:26:59乙男又朝告訴人前方即頭臉處揮向告訴人，告訴人以右手擋（即告訴人所稱之第二刀）；

於告訴人退至監視器監視外乙男又朝告訴人前方即頭臉處揮向告訴人，告訴人以左手擋（即告訴人所稱之第三刀），此三刀並造成告訴人上開傷害。

３、按乙男前三次揮刀，第一、二次以拍打之方式為之，第三次則揮向告訴人左側手臂，依客觀觀察固屬意在傷害告訴人，惟其後二刀（即朝告訴人頭部往下砍之告訴人所稱第二、三刀），係往告訴人頭部、臉部揮砍，衡諸人體頭部有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，屬人體要害所在，雖有頭骨保護，仍難承受利刃之揮砍，是遭利刃刺傷，仍易損及腦部，造成身體或健康重大不治或難治之重傷害結果，又以利刃揮砍人之四肢，亦將毀敗1肢之機能或重大不治、難治之傷害，此乃一般生活經驗得以體察知悉之事，當為乙男所認識，仍持上開刀子1把長度非短，朝告訴人頭部揮砍告訴人丁佩祐2刀，經告訴人分別以左、右手擋後，而含砍向左臂之該次，致告訴人受有左前手臂切割傷合併拇長伸肌及第二、三指伸指肌腱斷裂、左手第三、四、五指屈指肌腱斷裂、左手第四、五指指神經斷裂、左手掌弓動脈斷裂、左手第五掌骨基骨折、左手掌第四指指骨骨折、右手屈拇長肌斷裂及右手舟狀骨骨折之傷害，告訴人丁佩祐於102年10月7日至光田醫院急診，須經光田醫院為告訴人丁佩祐施行骨折開放性復位併內固定器固定及神經、血管、肌腱修補手術，且告訴人丁佩祐復自102年10月8日起住院至102年10月15日止。

足見，告訴人所受上開傷勢係受相當之攻擊力道所致，極可能毀敗或嚴重減損其1肢（手臂）以上之機能或其他於身體、健康有重大不治或難治之傷害，幸因及時送醫進行接合修復等手術，始未生重傷害之結果，是乙男手持利刃任意攻擊告訴人身體，初為傷害故意，惟其後不刻意避開攻擊告訴人之頭部，已從傷害犯意升高為可預見告訴人可能受有重傷害，並容任其發生之不確定重傷犯意。

(六)被告與乙男之重傷未遂不確定犯意間，是否有犯意聯絡１、按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任，以就其行為具有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為超越原計畫之範圍而為所難預見者，只應就其所知之程度令負責任，未可概以共同正犯論之（最高法院50年台上字第1060號判例意旨參照）。

２、被告於警詢時稱：「〈你是否認識被害人丁佩祐？〉我不認識丁佩祐。」

、「〈你不認識丁佩祐為何你要毆打他？〉因為當時我弟弟和人發生行車糾紛，雙方約好於102年10月7日晚上要在鹿鳴公園談判，而丁佩祐就是當時也有在場。」

、「〈當時你是如何毆打被害人？當時你們共有幾人前往？當時是何人毆打丁佩祐？〉當時現場很亂我看到他在講電話，我誤以為他要叫人過來幫忙，所以我就直接毆打他了。

當時我們有5個人一起去。

當時只有我一個人毆打丁佩祐而已。

」等語（見警卷第3頁）；

於偵查中稱：「〈為何持刀砍傷丁佩祐？〉因為我弟弟周偉誠在當天晚上騎機車被人從後面挑釁，弟弟害怕別人找他麻煩，就打電話告訴我這件事情，要我找對方，希望對方向他道歉，我弟的朋友認識對方，所以有把對方的電話跟我講，我要求對方道歉他們不同意所以我們就約在鹿鳴公園見面。」

、「〈你是否認識與你弟弟發生行車糾紛之人？〉不認識，我弟弟說只有1個人騎機車從後面挑釁他。」

、「〈你帶幾個人去鹿鳴公園？〉加上我總共5個人，其他4人是楊廷宇、陳政雄、陳威廷、蔡孟儒，當時我剛好去逛夜市遇到他們4人，我弟弟又剛好打電話給我，他們4人才陪我去鹿鳴公園。」

、「〈你砍傷丁佩祐的刀子從何處取得？〉我原本是在清水夜市逛夜市，那把刀是很久以前我在梧棲夜市買的，原本是放在家裡，我接到我弟的電話後，我朋友就陪我回我家拿刀，再去鹿鳴公園的。」

等語（見臺中地檢署103年度偵字第7914號卷第6、7頁）。

依其所述可知，被告為替其胞弟周偉誠出氣，即準備具有相當危險性之上開刀子1把，及邀同包含乙男之上開4人一同駕乘自小客車，且攜帶上開刀子前往鹿鳴公園，在到達鹿鳴公園側門口附近後，乃讓乙男持上開刀子下車，乙男並旋即以上述(五)所述之方式揮砍告訴人丁佩祐。

３、依告訴人所述及現場監視勘驗結果可知，兩造經互以「問你話不會回答喔？」及「我又不認識你，」之後，乙男即對告訴人三次揮刀，第一、二次係以拍打之方式為之，第三次則揮向告訴人左側手臂，就乙男之攻擊方式而言，其乃以拍打及揮向告訴人左側手臂等方式為之，明顯本案開始之初意在教訓、傷害告訴人，尚無令告訴人重傷之意，否則被告大可一開始即讓乙男大力砍向告訴人，而非以上開方式為之；

而被告為替其胞弟周偉誠出氣，準備具有相當危險性之上開刀子1把，並讓乙男持該刀下車及以該刀揮向告訴人手臂，以該刀鋒為質地堅硬之金屬材質，刃至為鋒利，果不意以刀刃碰觸人體，將發生使受傷之情形，此為眾所周知之事，當亦為被告所能認識，但被告仍由乙男實行上開傷害告訴人之犯行，被告雖未參與傷害之構成要件行為，依其上開動機及舉措，其與乙男間就此部分自有犯意聯絡及行為分擔，自應就乙男傷害告訴人部分，於普通傷害之範圍內負其責任。

４、雖被告對於上開傷害犯行，應負共同正犯之責，惟依勘驗結果及卷附勘驗結果相片所示，乙男之位置本都是位在被告與告訴人之後，乙男攻擊告訴人之方式為：乙男走向A男後，即持其手中之長型物朝A男身體左側手臂處連揮2下，A男往後退，乙男再持長型物朝A男左側手臂處揮1下，A男伸左手檔，且持續往後退，乙男再持長型物朝前方揮1下，A男往鹿鳴公園方向退後，退到監視器畫面外，乙男持續往鹿鳴公園內走，消失在畫面右側，乙男乃跑入鹿鳴公園內追逐A男等情，已如上述，再配合卷附勘驗結果相片所示乙男揮砍乃隨著告訴人往後退時，再從被告後面追上來。

可知，乙男乃自被告後方上來揮砍告訴人（見原審卷二第67頁反面、68頁反面、69頁反面)，則被告對於乙男下手砍傷告訴人之過程、力道及告訴人所受傷勢等節之重傷情形，尚非被告所能掌控，且乙男揮砍之方式，先則持刀拍打告訴人，繼而砍向告訴人左手臂，再朝向告訴人頭臉部揮砍等順序觀之，乙男隨著告訴人持續往後退之情況，顯然已有所失控、失衡，再參以：乙男砍告訴人乃係瞬間發生之事，衡諸一般糾眾事件件，目的多在洩憤出氣，卷內又無任何積極證據足以證明被告與乙男就重傷告訴人間有何犯意聯絡，則乙男自行將原先謀議之傷害意思變更為重傷害意思，已逸脫其與被告先前犯意聯絡之範圍，是乙男失控、失衡之將傷害犯意單獨提升為重傷害犯意，非被告所能預見。

５、綜上所述，被告與乙男間就傷害告訴人部分，有犯意聯絡及行為分擔，自應就普通傷害告訴人與乙男共負傷害罪責。

然就乙男重傷未遂告訴人部分，則已超越被告原計畫之範圍而為其所難預見，是被告對乙男之重傷未遂，自無庸負共同正犯之責。

五、原審以被告犯重傷未遂罪事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟本件並無積極證據足資認定被告與乙男間具有重傷未遂害之犯意聯絡，而僅構成刑法第277條第1項之普通傷害罪，已如前述，原審未詳為勾稽遽認被告係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪，自有未洽，被告上訴否認犯有重傷未遂罪，僅係犯傷害罪等語，為有理由，自應由本院應將原判決予以撤銷改判。

又被告既係犯普通傷害罪，依刑法第287條規定屬告訴乃論之罪，茲因告訴人已於原審法院與被告達成和解，並於103年8月8日具狀向原審撤回對被告告訴乙節，有撤回告訴狀、調解書各1紙（見原審卷一第35頁、36頁），揆諸上揭說明，告訴人既已對被告撤回告訴，自應由本院對被告為公訴不受理之諭知。

六、至於本案之乙男是否涉犯重傷未遂，應由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第三款，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日