臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1477,20151229,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1477號
上 訴 人
即 被 告 石瑞銘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院104年度審訴字第143號中華民國104年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度毒偵字第336號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、石瑞銘前於民國89年間，因2 次施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）裁定令入勒戒處所實施觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於89年 8月30日及89年10月20日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以89年度毒偵字第5432、6359號為不起訴處分確定；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，因施用第一級毒品案件，經臺中地檢署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，經臺中地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經戒治處所評定合格，認無繼續強制戒治之必要，於90年 7月12日停止戒治，所餘期間付保護管束，至91年 1月31日期滿未經撤銷視為執行完畢；

同一案件之刑責部分，亦經臺中地院以90年度訴字第767號判決判處有期徒刑10月，後減刑為有期徒刑5月確定後入監執行完畢；

又於 101年間，因搶奪、竊盜及施用第一級毒品等案件，經臺灣雲林地方法院分別以 101年度訴字第73號、101年度訴字第250號判決各判處有期徒刑 8月、4月及7月，並經同法院以101年度聲字第480號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，經入監執行後，於103年5月13日縮短刑期執行完畢。

詎未思戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月19日13時許，在南投縣竹山鎮○○巷 0號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合後放置於玻璃球吸食器，再以火燒烤後吸食蒸發煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於 104年4月19日23時許，在南投縣竹山鎮自強路與集山路 3段之交岔路口為警盤查，經警發現石瑞銘係毒品列管人口，經其同意至警局接受詢問並執行搜索後，當場自其身上扣得安非他命玻璃球吸食器 1只，復於同日23時55分許採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5已明揭其旨。

本件所引下列事證，檢察官、被告石瑞銘均無異議作為證據，本院審酌其等作成之情況，未見有何不適當之情形，是得為證據，合先敘明。

二、上開事實業據被告石瑞銘於原審準備程序、原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第33頁、第38頁反面、本院卷第36至38頁、本院104年12月15日審判筆錄）；

且被告於104年 4月19日23時55分許經警採尿送驗，其結果均呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有南投縣政府警察局竹山分局尿液真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心於104年5月 6日出具之報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各 1份附卷可稽（見警卷第13頁，偵卷第28頁）；

復有同意搜索書、南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片1張、扣案物照片1張等在卷可佐（見警卷第 6頁至第11頁），堪認被告之任意性自白與事實相符。

本案被告施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之事證明確，其犯行堪以認定。

三、按92年7月 9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於 5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘 5年內已經再犯，被依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無 5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，此有最高法院95年度台非字第59號、95年度台上字第1071號、100 年度台非字第28號刑事判決可資參照。

查被告前於89年間，因 2次施用毒品案件，經依臺中地院裁定令入勒戒處所實施觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於89年 8月30日及89年10月20日執行完畢釋放，並由臺中地檢署檢察官以89年度毒偵字第5432、6359號為不起訴處分確定；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內之90年間，因施用第一級毒品案件，經臺中地檢署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，經臺中地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經戒治處所評定合格，認無繼續強制戒治之必要，於90年7月12日停止戒治，所餘期間付保護管束，至91年1月31日期滿未經撤銷視為執行完畢；

同一案件之刑責部分，亦經臺中地院以90年度訴字第 767號判決判處有期徒刑10月，後減刑為有期徒刑 5月確定後入監執行完畢乙節，此有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1份附卷可稽，是被告本案施用第一、二級毒品之犯行，雖距初次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾 5年，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放 5年內曾再犯施用毒品之犯行，經法院追訴處罰確定，揆諸上開說明，本案被告施用第一、二級毒品犯行與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，應逕行追訴處罰。

四、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有及施用。

次按甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：1.有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；

2.原先使用甲基安非他命者開始嘗試施用海洛因時；

3.有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；

4.有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。

這兩種毒品同時施用，不會引起排斥，甚至快感方面有被加強的可能。

不同吸毒族群及不同毒品種類，有不同施用方式，包括以燒烤、注射及加入香煙中吸食等方式，施用後在人體有不同的吸收、分布、代謝及排泄之比率及時程，若將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球中以燒烤方式吸食，於施用者之尿液中應可驗出嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，對施用者可能產生降解之功能（參照行政院國軍退除役官兵輔導委員會，臺北榮民總醫院於93年5月11日以北總內字第 0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年9月6日管檢字第0000000000號函、93年8月17日管檢字第 0000000000號函），準此，毒品施用者本有同時施用甲基安非他命及海洛因之可能。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用第一、二級毒品前持有之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告同時施用第一、二級毒品，係以一行為觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪斷。

又被告有如事實欄一所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、被告石瑞銘上訴本院後雖另辯稱：伊有供出毒品來源「旺生」，符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用云云。

惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言；

又毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。

故祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

而所稱供出毒品來源，因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。

所言「查獲」，乃指除查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事實。

是倘尚未因而查獲其他正犯或共犯，抑該正犯或共犯縱已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，則均不得依上開規定，獲減輕或免除其刑，其理至明（最高法院102年度台上字第1219號、103年度台上字第2222號判決意旨參照）。

查本件被告石瑞銘於本案被查獲後在104年4月20日南投縣政府警察局竹山分局竹山派出所警員製作警詢筆錄時，固曾供稱：「我所施用之安非他命是壹名綽號『阿文』之男子請我施用的」、「我不知道綽號『阿文』之人正確年籍資料為何，我不知道如何聯絡綽號『阿文』之男子」等語（見警卷第3至4頁）。

惟經本院分別向南投縣政府警察局竹山分局及臺灣南投地方法院檢察署函詢，並經南投縣政府警察局竹山分局與臺灣彰化地方法院檢察署分別以104年11月 5日投竹警偵字第0000000000號、104年10月29日投檢蘭孝 104毒偵336字第21589號函回覆：「有關本分局前於104年4月19日偵辦犯罪嫌疑人石瑞銘違反毒品危害防制條例案後，並無因石民供述再查獲其他犯嫌」及「本署孝股並無因被告石瑞銘之供述因而查獲其他正犯或共犯之情事」等語，有各該函文附卷可參（見本院卷第30、29頁）。

又本件原審判決後，被告固曾另向雲林縣警察局斗六分局偵查佐陳宏田供出綽號「旺生」之林旺生為毒品上手等情，核與證人陳宏田於本院審理中證述（參見本院卷第39頁）內容相符，並有該次104年10月3日秘密檢舉人A1警詢筆錄在卷可參（見本院卷第46至47頁），堪信屬實。

惟迄本件本院言詞辯論終結前，雲林縣警察局斗六分局及臺灣雲林地方法院檢察署皆尚無因被告石瑞銘供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事，有雲林縣警察局斗六分局104年12月4日雲警六偵字第0000000000號函，與臺灣雲林地方法院檢察署104年12月3日雲檢銘率 101毒偵253字第34786號函分別附本院卷第57、56頁可稽。

綜上，被告雖另曾供出毒品來源為林旺生，惟迄並未查獲林旺生涉有販賣第一級毒品或第二級毒品予被告犯行，依上開說明自無據以破獲可言，故本案應無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

六、原審以被告石瑞銘本案之前揭事證明確，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第38條第1項第2款等之規定，並審酌被告曾因多次施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及徒刑之執行，猶未能戒除毒癮，竟再度為本案施用毒品犯行，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，一再施用，應予嚴懲，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因而危害他人，所生損害尚非鉅大，又被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。

又以扣案之玻璃球吸食器 1只，係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經被告供陳在卷（見原審卷第36頁反面），而依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴並未提出有利之事證，徒以前揭有供出上手林旺生一情，認其自得依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑等情及被告也從此改過自新，決不再沾染施用毒品惡習等語，而認原審判決過重，指摘原判決不當，除其上開符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之所辯不足採信，已詳如前所論述外，另查本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 楊 萬 益
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 志 德
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。