臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1487,20151229,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1487號
上 訴 人
即 被 告 戴文川
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院104 年度訴字第105 號，中華民國104年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第4086號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、戴文川於民國103 年11月13日下午3 時許，在其已亡故之舅舅曾松雄位於南投縣國姓鄉北港村無人居住之故居內，拾得不詳之人所棄置可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之非制式子彈2 顆（無證據證明為他人遺失或脫離本人所持有之槍彈），其明知可發射子彈具殺傷力之土造長槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物品，未經許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍及子彈之犯意，未經主管機關許可，即持有上開可發射子彈具有殺傷力之土造長槍及子彈，並將之藏放在其位於南投縣國姓鄉○○路00○0 號住處之房間內。

於103 年11月14日下午6 時20分許，邱欽福（業經原審判處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣4 萬元，因邱欽福及檢察官均未上訴而確定在案）騎乘不詳機車至戴文川上開住處後，經戴文川邀約攜帶上開土造長槍及子彈外出打獵，邱欽福即與戴文川共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍及子彈之犯意聯絡，由邱欽福以背包攜帶上開土造長槍及子彈，並由邱欽福騎乘前開機車搭載戴文川，於同日晚間7 時許，抵達不知情之鍾宜欣（另經檢察官為不起訴處分確定在案）位於南投縣仁愛鄉○○村○○巷000 ○0 號居處，並央求鍾宜欣駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載戴文川及邱欽福至所指定之打獵地點。

嗣於同日晚間9 時15分許，其等行經南投縣仁愛鄉新生村眉原段產業道路約50公尺處時為警欄檢盤查，經警徵得鍾宜欣之同意後執行搜索，而在上開自小客車後座扣得前開可發射子彈具殺傷力之土造長槍1 支及具殺傷力之非制式子彈2 顆（均經送驗試射），始查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。

本案證人邱欽福、鍾宜欣於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人邱欽福、鍾宜欣於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人邱欽福、鍾宜欣自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告戴文川及辯護人亦均未提出、主張任何可供證明證人邱欽福、鍾宜欣於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人邱欽福、鍾宜欣於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。

二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。

本案卷附之內政部警政署刑事警察局104 年1 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份，係內政部警政署刑事警察局依據南投縣警察局囑託送鑑，屬司法警察機關依檢察機關概括選任之鑑定機關所為之鑑定結果，而內政部警政署刑事警察局104 年6 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定函1 份，則係內政部警政署刑事警察局依據原審囑託送鑑，並均已載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。

三、卷附之現場照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附之照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而檢察官、被告及辯護人對於卷內所附之照片均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

四、本案扣案之土造長槍、子彈，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，而該等扣案之土造長槍、子彈，係員警攔檢時經鍾宜欣同意搜索而依法所查扣，有搜索同意書、南投縣政府警察局仁愛分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可稽，核其查扣過程及手段亦無違法或不當之情事，且與本案犯罪事實具有關聯性，當有證據能力。

五、另按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本案被告於偵查中、原審及本院準備、審理時所為之自白（包括部分自白），被告及辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於偵查中、原審及本院準備、審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用於偵查中、原審及本院準備、審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告戴文川於偵查中、原審及本院準備、審理時坦承不諱（見偵查卷第48至50頁、原審卷第20頁、第33頁反面、本院卷第22頁反面、第33頁），核與證人邱欽福、鍾宜欣於警詢、偵查中所述之情節相符（見警卷第16至17頁、第18頁反面至第19頁、偵查卷第45、47頁）復有南投縣政府警察局仁愛分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告各1 份、扣案物照片4 張附卷可稽（見警卷第22至25、32至33頁），並有扣案之上開土造長槍1 支及子彈2 顆可資佐證。

又扣案長槍及子彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：㈠送鑑長槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力；

㈡送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由口徑12 GAUGE制式散彈裝填金屬彈丸而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局104年1 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可憑（見偵查卷第64至67頁）；

另原審就上開鑑定中未經試射之子彈1 顆再送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑子彈1 顆經試射，可擊發，認具殺傷力，有該局104 年6 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定函1 份在卷可憑（見原審卷第22頁），是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍及子彈之犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠核被告戴文川所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪、同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告與邱欽福間，就上開自103 年11月14日下午6 時20分許起至同日晚間9 時15分許為警查獲時止之持有上開土造長槍、子彈犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈡按無故持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪（最高法院86年度台上字第7408號判決參照）。

被告自103 年11月13日下午3時許，持有本案土造長槍及子彈時起，至103 年11月14日晚間9 時15分許為警查獲時止，其持有槍枝及子彈之行為，均屬繼續犯，僅分別成立一罪。

又被告未經許可持有子彈，係侵害社會法益，是其未經許可持有子彈2 顆，為單純一罪；

而被告以一持有行為，同時、同地持有可發射子彈具有殺傷之土造長槍1 支及具有殺傷力之子彈2 顆，係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪及子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪處斷。

㈢次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號判例意旨參照）；

亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

查被告前於100 年間因未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪，經臺灣南投地方法以100 年度訴字第603 號判決判處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣5 萬元，緩刑3 年，緩刑期間付保護管束確定，緩刑期間至104 年11月26日期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告當就擅自持有具有殺傷力之槍枝、子彈對他人生命、身體及社會治安可能造成之危害知之甚詳，竟仍無視國家法律，持上開土造長槍、子彈外出打獵，於緩刑期間內再犯本案，顯未能知所警惕，縱認被告犯後已坦承犯行，且未持上開土造長槍、子彈另犯他罪而造成實際危害及持有時間非長等情狀，客觀上亦不足以引起一般人同情，被告上開犯行，並無情堪憫恕或情輕法重之情狀，自無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，於法尚有未合，自無可採。

㈣原審以被告犯罪事證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告明知未經主管機關許可，不得非法持有上開具有殺傷力之土造長槍及子彈，竟任意持有之，並邀約邱欽福與其共同持有外出打獵，所為非當，惟念其並未供其他犯罪使用，持有之時間非長，且犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日；

復說明扣案之上開土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至於扣案原具有殺傷力之非制式子彈2 顆，因經鑑驗試射而裂解變形，已非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。

經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨以其不法惡性與犯罪情節輕微，犯行堪以憫恕，請求依刑法第59條規定減輕其刑，另原審量刑過重，請求從輕量刑云云，惟被告上開犯行，並無情堪憫恕或情輕法重之情狀，自無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，已詳如前所述；

又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。

本案原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審量刑並未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失之過重或過輕之情，自難認有何不當之處，依上開說明，不得遽指為違法。

被告仍執前情指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 林 靜 芬
法 官 陳 玉 聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。