臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1533,20151230,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一Ｏ四年度上訴字第一五三三號
上 訴 人
即 被 告 王于庭
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院一Ｏ四年度訴字第六七Ｏ號中華民國一Ｏ四年九月二十四第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一Ｏ四年度偵字第一四Ｏ三五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王于庭明知非經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之各式槍砲及子彈，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈之犯意，在一Ｏ四年一月中旬某日，以不詳方式取得可發射子彈、具殺傷力之仿Ｂｅｒｅｔｔａ廠９２ＦＳ型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）一枝，與由仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）一枝，及具殺傷力之口徑８.７±Ｏ.５ｍｍ非制式子彈七顆，並自斯時起持有上揭改造手槍二枝（含彈匣二個）及子彈，而將上開之槍枝、子彈藏置在其臺中市○○區○○路○段○○○號三樓之六租屋處房間櫃子內。

二、嗣因警方據報知悉王于庭持有上開槍枝與子彈而呈報臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院法官聲請核發搜索票，警方後在一Ｏ四年五月二十二日十六時許，持臺灣臺中地方法院法官所核發一Ｏ四年度聲搜字第一二七一號搜索票到王于庭上開租屋處內執行搜索，當場扣得上開改造手槍二枝（含彈匣二個），口徑８.７±Ｏ.５ｍｍ非制式子彈七顆，以及不具殺傷力口徑８.７±Ｏ.５ｍｍ非制式子彈三十九顆，口徑８.９±Ｏ.５ｍｍ非制式子彈二顆，而查獲本案。

三、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院九十九年度台上字第六八四二號判決意旨參照）。

而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。

經政府機關委任有鑑定職務者。」

、同法第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院九十六年度台上字第四一七七號判決意旨參照）。

卷附內政部警政署刑事警察局就上開扣案槍枝與子彈鑑定後，所出具鑑定報告（偵查卷第二二頁至第二四頁，原審卷第三一頁），分別由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示與原審法院依職權送請該局進行鑑定，依據刑事訴訟法第一百五十九條立法理由及同法第二百零六條規定，得作為證據使用，具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，檢察官、被告王宇庭、被告王宇庭之指定辯護人就上述以外而經本院採為判決基礎之被告以外之人在審判外陳述之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，以之作為證據為適當，認具有證據能力。

三、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

扣案改造手槍、非制式子彈，乃以物件存在及其呈現狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定傳聞法則適用。

而本件扣案改造手槍、非制式子彈，為員警持臺灣台中地方法院法官所核發搜索票執行搜索而查扣，該等扣案物是經合法執行搜索程序所扣得，且與本案待證事實具有必要關聯性，又無證據證明為公務員違法執行搜索而取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體理由：

一、上訴人即被告（以下稱被告）王宇庭經本院合法傳喚未在審理期日到庭。

然上開犯罪事實，業據被告歷在警詢、偵查、原審法院行準備程序、審理中、及本院一Ｏ四年十一月二十三日九時三十分行準備程序中坦承不諱，自白認罪（警卷第四頁至第六頁，偵卷第十頁至第十一頁，原審卷第二二頁、第三六頁，本院一Ｏ四年十一月二十三日九時三十分行準備程序筆錄）。

被告之指定辯護人為被告辯護意旨略稱：「王宇庭對於本案被訴犯罪坦承犯行，犯後態度良好，並請斟酌王宇庭家中尚有子女需要扶養，為家中經濟來源等，予以請求從輕量刑。」

等語，資為被告提出辯護。

又被告就本案被訴犯罪所為自白認罪供述，並有臺灣台中地方法院一Ｏ四年度聲搜字第一二七一號搜索票、台中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、現場搜索照片十張、槍枝及子彈初鑑照片二十五張（警卷第十三頁至第十六頁、第二四頁至第二六頁、第三三頁至第三九頁）等文書證據在卷，與如犯罪事實欄所記載槍枝與子彈扣案，可資佐證。

二、又上述扣案改造手槍二枝（含彈匣二個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號）、口徑８.７±Ｏ.５ｍｍ非制式子彈七顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：㈠送鑑手槍一枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）認係改造手槍，由仿Ｂｅｒｅｔｔａ廠９２ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，雖槍枝複動功能損壞，惟仍可以單動方式擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

㈡送鑑手槍一枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造改造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

㈢送鑑子彈四十八顆，其中四十六顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑８.７±Ｏ.５ｍｍ金屬彈頭而成，採樣十五顆試射，其中一顆可擊發，認具殺傷力，另一顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，另十三顆均無法擊發，認不具殺傷力；

至剩餘二顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑８.９±Ｏ.５ｍｍ金屬彈頭而成，採樣一顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。

有內政部警政署刑事警察局一Ｏ四年七月一日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書一件（偵查卷第二二頁）在卷可佐。

三、再者，原審法院再將尚未經實際試射之扣案非制式子彈三十二顆全數予以實際試射，其鑑定結果：其中由金屬彈殼組合直徑８.７±Ｏ.５ｍｍ之非制式子彈三十一顆，其中六顆均可擊發而具有殺傷力，另二十五顆均無法擊發而不具殺傷力，至於由金屬彈殼組合直徑８.９±Ｏ.５ｍｍ金屬彈頭而成之非制式子彈一顆，無法擊發而不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局一Ｏ四年八月二十四日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函乙件（原審卷第三一頁）附卷足憑，

四、足認被告確未經中央主管機關內政部之許可，而有持有具殺傷力之改造手槍二枝（含彈匣二個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號），具殺傷力之口徑８.７±Ｏ.５ｍｍ非制式子彈七顆乙節明確。

是被告上開任意性自白，有相當證據可資佐證，且與本案客觀事實相符，堪為採認。

五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告被訴犯行，堪為認定，應依法予以論科。

六㈠按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院七十四年台上字第三四ＯＯ號判例、九十一年度台上字第三四五二號判決意旨參照）。

另按槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款之槍砲、彈藥，包括其主要組成零件，但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限。

又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之，同條例第四條第二項、第三項分別定有明文。

而依內政部警政署之公告，彈匣係衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之主要組成零件之一。

則「彈匣」既為衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之主要組成零件，且有自動填彈以利手槍擊發子彈之效用，即屬該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之從物。

若行為人同時持有、寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及適於該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍使用之彈匣（包括一個或數個彈匣）者，因該彈匣係屬附隨於該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之從物，而為該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍整體之一部分，則其持有、寄藏之範圍自應及該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及該等彈匣在內。

亦即其持有、寄藏彈匣之行為，已包攝在其持有、寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之範疇內，而為其未經許可持有、寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時未經許可持有、寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及彈匣之整體行為合一論斷，而不能將其未經許可持有、寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及彈匣之行為予以割裂論罪，故被告所為應僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，而無庸另論以同條例第十三條第四項之未經許可，持有、寄藏改造手槍之主要組成零件罪（最高法院九十六年度台上字第四六五八號判決意旨參照）。

被告持有上開改造手槍二枝（含彈匣二個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號）、口徑８.７±Ｏ.５ｍｍ非制式子彈七顆，均具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一、二款管制之槍枝、子彈，依同條例第五條規定，非經主管機關許可不得持有。

故核被告所為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、及同條例第十二條第四項未經許可持有非制式子彈之罪。

㈡次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院八十二年度台上字第五三Ｏ三號判決意旨參照）。

故被告同時持有上開改造手槍二枝，以及同時持有上開非制式子彈七顆之行為，是屬單純一罪。

又被告以一持有行為，同時持有上開改造手槍及非制式子彈，各觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之罪處斷。

㈢起訴書雖僅論及被告持有具有殺傷力之非制式子彈一顆犯行，惟扣案尚未經實際試射之非制式子彈經送鑑驗後，其中六顆具有殺傷力，已如前述；

而被告是以單純之一行為持有上開七顆具有殺傷力之非制式子彈，就持有其餘六顆具有殺傷力非制式子彈行為，自為起訴效力所及，此已經檢察官在原審法院審理中當庭予以更正，且經原審法院就檢察官更正後之犯罪事實訊問被告及被告之指定辯護人意見（原審卷第三四頁反面、第三六頁），已充分保障被告防禦權，就此部分犯罪事實自得併予審理，附此敘明。

七、復按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院五十一年台上字第八九九號判例意旨可資參照）。

經查，被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及同條例第十二條第四項未經許可持有非制式子彈之罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告持有槍枝之目的係為收藏所用，並非用於不法用途，無實質足生侵害他人之法益，即謂其足堪同情，避免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨；

且審酌槍、彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，被告既明知持有槍、彈對社會治安有害，竟仍為之，具有相當惡性，本院認依被告非法持有具殺傷力之改造手槍二枝及具殺傷力之非制式子彈七顆之犯罪情狀，尚無何顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事；

至於被告犯罪之目的、持有本案槍彈時間、以及犯罪後自白犯行之態度等情，則屬刑法第五十七條各款所定於法定刑範圍內審酌科刑事由範疇，尚難據以為適用刑法第五十九條理由，故認本案被告尚無引據刑法第五十九條規定予以酌減其刑餘地，併予敘明。

八、原審判決，以被告所為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、及同條例第十二條第四項未經許可持有非制式子彈之罪，事證明確，並予以從一重處斷，而依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款等規定予以論科，並無違誤。

原審判決再審酌邇來國內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安死角，為治安隱憂，且造成守法大眾人心惶惶，被告持有上開改造手槍、非制式子彈行為，影響及社會秩序維護，侵害社會大眾安寧權益，應予嚴重非難；

惟念被告犯後始終坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，以及職業為工，教育程度為高職畢業，家庭經濟狀況為小康，尚有子女須扶養等一切情狀，量處有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣十萬元，並就併科罰金新台幣十萬元，諭知易服勞役之折算標準之處刑，應屬妥適，並無量刑輕重失據之不當。

被告徒以請求本院就伊本案犯罪再予以減輕其刑云云為由提起上訴，然按「刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年台上字第六六九六號判例意旨參照）。」

，原審判決審酌上開情節而為上述刑之量定，已具體斟酌刑法第五十七條各款所列事項，並無量刑輕重失據之不當，已如上開理由所述，被告上述理由所指並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。

九、至於被告在原審法院審理中之選任辯護人雖曾為被告請求本案科刑為緩刑之諭知等語。

然被告上案犯罪經宣告之刑，並非二年以下之有期徒刑，與刑法第七十四條第一項緩刑宣告規定不符，無法為緩刑諭知，附此敘明。

㈠扣案之由仿Ｂｅｒｅｔｔａ廠９２ＦＳ型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號），及由仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號），均具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱槍砲，依同條例第五條規定，非經中央主管機關許可不得製造、持有，均屬違禁物；

至於扣案彈匣二個，分別為上開改造手槍配件，屬槍枝構造一部，非供單獨使用，與手槍同屬違禁物（最高法院八十一年度台上字第二一二一號判決、八十五年度台非字第三三一號判決及八十七年度台上字第一七八號判決意旨參照），均應依刑法第三十八條第一項第一款規定，不問屬於被告與否，予以宣告沒收之。

㈡另扣案具有殺傷力之口徑８.７±Ｏ.５ｍｍ非制式子彈七顆，業經送鑑定時試射擊發，擊發後所留彈殼七個，但已失子彈外形及功能，非屬違禁物，不併為宣告沒收之。

另上開扣案經試射鑑定不具殺傷力之口徑８.７±Ｏ.５ｍｍ非制式子彈三十九顆，以及口徑８.９±Ｏ.５ｍｍ非制式子彈二顆，則非屬違禁物，亦不併為宣告沒收，附此敘明。

、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待被告到庭陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 蔡 芬 芬

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第八條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。