臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1561,20151224,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1561號
上 訴 人
即 被 告 張炳輝
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第946號中華民國104年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第1492號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、張炳輝前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年12月7日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第19號為不起訴處分確定；

又於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年間因施用毒品案件，經同院以97年度訴字第373號判處有期徒刑7月、7月，定應執行有期徒刑11月後，張炳輝不服提起上訴，經本院以97年度上訴字第1178號判決駁回上訴確定；

又於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1488號判處有期徒刑9月確定；

同年又因施用毒品案件，經同院以97年度訴字第1567號判處有期徒刑10月，張炳輝不服提起上訴後，經本院以97年度上訴字第1974號判決駁回上訴確定。

上揭4罪經合併定應執行有期徒刑2年確定，與其另犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4383號判處有期徒刑1年確定部分接續執行，於100年5月13日假釋付保護管束，於100年9月1日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢；

再於101年間因妨害公務案件，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第1331號判處有期徒刑6月確定，於102年2月5日易科罰金執行完畢。

復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年4月15日下午4時許，在其臺中市○○區○○路00○0號居所，以將海洛因放入針筒（未扣案）內摻水稀釋後，再以針筒注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於翌（16）日上午6時25分許，為警依其與張耀仁間之通訊監察譯文，懷疑其有向張耀仁購買毒品施用，經聲請臺灣臺中地方法院核發搜索票後，至其上開居所搜索，並徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈現嗎啡陽性反應而查獲。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官及被告均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。

貳、實體之說明：

一、上開犯罪事實，迭據被告張炳輝於警詢、偵訊、原審及本院均自白不諱，復有臺灣臺中地方法院104年度聲搜字第1001號搜索票影本1張、臺中市警察局豐原分局搜索筆錄、採尿同意書、委託尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份、查獲現場蒐證照片3張、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

被告張炳輝前因施用毒品案件，於93年12月7日強制戒治執行完畢釋放，已如前述，本次公訴人起訴被告施用毒品之犯行係於104年4月15日，雖距離前述強制戒治執行完畢釋放日已逾5年，然被告於前述強制戒治執行完畢釋放日後5年內即曾再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，有如前述，揆諸前開說明，公訴人就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，應由本院依法判決。

三、次按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。

核被告張炳輝所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為供己施用而於施用前持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、另按：「自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。」

最高法院著有26年上字第484號刑事判例可資參照。

再按「毒品危害防制條例第17條第1項規定：『犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。』

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂『供出毒品來源，因而查獲』，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言『查獲』，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。」

最高法院103年度台上字第1382號刑事裁判意旨亦可參照。

經查，證人即臺中市政府警察局豐原分局偵查佐許唐銘於本院具結證稱：104年4月16日在豐原分局對被告製作的調查筆錄，是我本人製作的，也有參與在製作調查筆錄之前的搜索。

當初到被告的居所那裡搜索，是因為我們有偵辦一起販毒案件，有實施通訊監察，發現被告的手機跟我們的販毒對象有通聯，所以才向法院聲請搜索票去搜索。

在被告向我們承認施用第一級毒品之前，我們已有確實的證據合理懷疑被告有施用第一級毒品，就是通訊監察譯文的內容，而譯文的內容就是被告有向我們要偵辦的藥頭購買毒品施用。

不確定是否是搜索被告的前一天晚上搜索張耀仁，但不是因為被告在警察局所講，我們才因此查獲，而是張耀仁的部分我們早就實施通訊監察，在對張耀仁實施通訊監察的時候，我們就懷疑張耀仁販賣毒品給本案的被告，才會對被告實施搜索並傳訊被告製作調查筆錄等語（本院卷第39至40頁），復有被告與張耀仁於104年4月15日16時12分28秒之通訊監察譯文在卷可稽（警卷第3至5頁），亦即在警方對張耀仁實施通訊監察期間，即已合理懷疑張耀仁有販賣毒品海洛因予被告施用，嗣並據以向原審法院聲請核發搜索票，除搜索張耀仁住處外，亦搜索被告上開居處，而被告於被搜索後，始向警方供出其上手為綽號鬥陣仔的張耀仁，從而被告除不符合自首之要件外，亦無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，附此敘明。

叁、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治之執行，仍未知警惕，猶施用毒品不輟，再犯本案施用毒品案件，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、自述國小畢業，從事市場擺攤生意，月收入約新臺幣4、5萬元、需扶養母親、妹妹等語，及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林豐文到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康 孝 慈

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。