臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1594,20151216,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1594號
上 訴 人
即 被 告 張成渭
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第597號中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第10340號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、張成渭明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有改造手槍及子彈之犯意，於民國102年7月下旬，透過網際網路，在「080中部聊天室」網站上，以新臺幣2萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳之某成年男子，購買具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、非制式子彈4顆、制式子彈1顆後，即將上開手槍及子彈放置在其車牌號碼0000-00號之自用小客車內，而持有之。

嗣經警於104年4月9日20時25分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在張成渭停放於臺中市○○區○○街00號之3住處之上開自用小客車副駕駛座後背椅套內搜索查獲，並扣得前揭具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）、非制式子彈4顆、制式子彈1顆，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參最高法院99年度台上字第2224號判決）。

是本案由內政部警政署刑事警察局所製作之104年5月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書，既係經由查獲之臺中市政府警察局第四分局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關（即刑事警察局）實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，自具有證據能力。

㈡、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、上訴人即被告(下稱被告)、辯護人均未表示無證據能力，並均表示同意作為證據（參原審卷第37頁），自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理中一再自白不諱，並有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及初檢照片8張、GOOGLE地圖、採證照片10張、原審核發之搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可稽（參偵卷第17頁、第19-27頁、第29-32頁），及前揭改造手槍1支、非制式子彈4顆、制式子彈1顆扣案足憑。

又該些槍、彈經送請鑑定結果為：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」

、「送鑑子彈：㈠4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。

㈡1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。」

，此有內政部警政署刑事警察局104年5月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（參偵卷第69-70頁）。

雖被告於本院審理時陳稱：伊買扣案槍枝回來時，扳機壞掉無法擊發云云，然查：上開被告持有之扣案槍枝，經臺中市政府警察局槍枝初步檢視承辦人員初檢結果，其槍枝主要結構完整、槍管暢通、擊發功能正常，有槍枝各部照片及測試擊發功能前後之油泥照片在卷可稽(見偵卷第19-20頁反面)，再經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，亦認該槍枝具有殺傷力，有如上述，況被告自承係以新臺幣2萬元之代價購得系爭槍彈(見偵卷第15頁、第50頁反面)，相較被告陳稱伊為水泥工、一個月約3萬5千元至4萬元之收入(見偵卷第50頁反面)，衡情被告實無可能甘願花費該不少之費用而購得無法擊發使用之槍枝，是被告前揭所陳，與鑑定結果明顯不符，要非可採。

此外，被告及其辯護人亦未能具體指明上開鑑定有何明顯錯誤之處，則辯護人依憑被告所陳，請求本院審酌是否再次送請鑑定扣案槍枝，顯無必要，附此敘明。

本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。

三、論罪科刑部分：按持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝、子彈，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（參最高法院79年度台非字第264號判決）。

故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（參最高法院82年度台上字第5303號判決），故被告持有5顆子彈，為單純一罪，被告同時持有具殺傷力之改造手槍1支及子彈5顆，係一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，屬想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

四、駁回上訴之理由

㈠、原判決認被告未經許可持有改造手槍、子彈犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告犯後一再坦承所為，態度良好，持有前開改造手槍、子彈之時間雖然不短，但並無被告持之犯罪發生實害之證據，持有之數量亦不多，情節非重，國中畢業之智識程度，家庭經濟貧寒之生活狀況（參偵卷第13頁），持有本件槍彈對於他人生命、身體安全構成威脅，影響社會治安等一切情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣4萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日之折算標準；

並就沒收部分敘明：①扣案具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈3顆，均係違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，均應併予宣告沒收，②扣案具殺傷力之非制式子彈及制式子彈各1顆，於送鑑驗時均經試射耗盡，已失其子彈性質，已非屬違禁物，均不併予宣告沒收。

另本件尚扣有制式子彈2顆，因均不具殺傷力，與被告本件犯行無關，均非能併予宣告沒收。

核其認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。

又原審已本於被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情形而為刑之量定，並特別說明依本案之具體情形，特予從輕量刑之旨，未有失之過重之情事，則被告上訴意旨以其犯後態度良好，請求法院再予從輕量刑，並無理由。

㈡、被告及辯護人雖以被告父親癱病，女兒幼小，被告若入監服刑，家人將頓時無依，且被告買完槍彈後，因試射卡彈未擊發即將之置於駕駛座後，直到被警方搜索出來才記起此事，期間並未持之作案，犯罪情節尚屬輕微等詞，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並給予緩刑。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，亦即必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（參最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例）。

查被告斥資於102年7月下旬起自行購入而有本件槍彈，直到104年4月9日被查獲止，共歷時近2年，持有時間可謂不短，且其將該槍彈置於自用小客車副駕駛座後背椅套內，隨著車子到處跑，處於隨時可用之狀態，被告復供稱其剛買回來的時候有試射過等語（參原審卷第38頁背面），而扣案槍彈經鑑定結果，確具有殺傷力無訛，是其持有本件槍彈，對於社會秩序及民眾安全具有潛在之威脅及危險，又被告之家庭因素，顯非被告本件持有槍彈之特殊原因，與是否符合酌減之考量無關，而原審亦已在法定刑度內從輕量處其刑，依被告之犯罪情狀，顯難認有何縱量處最低刑度猶嫌過重之情輕法重、顯可憫恕之情，即與刑法第59條規定之要件不符，自無從依該規定減輕其刑，並於減刑後給予緩刑。

從而，本件被告上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明
法 官 吳 幸 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 王 麗 珍

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日