臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1614,20151208,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1614號
上 訴 人
即 被 告 林新發
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度審訴字第566號中華民國104年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第1066號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決要旨參照）。

二、上訴人即被告(下稱被告）林新發不服原審判決提起上訴，其上訴理由謂：㈠被告於偵、審時均坦承知錯，後悔莫及，且被告自首，態度良好，減少司法資源耗費，原審依刑法第62條前段規定減輕其刑，請求法官從輕量刑。

㈡被告同時施用第一級及第二級毒品，施用二級毒品安非他命之低度行為，應為施用一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，何以分別判決云云。

三、經查：

(一)被告不服原審法院所為之有罪判決，並於上訴書狀敘明上訴理由，依前揭最高法院判決意旨，自毋庸再命補正。

(二)查本件被告所犯為最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，被告於原審法院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，被告與檢察官均同意行簡式審判程序，原審法院評議後乃裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，此有經被告簽名之原審法院104年10月20日準備程序筆錄可稽（見原審卷第45至48頁）。

又原判決係依憑被告於警詢、偵訊及原審法院之自白、與被告於104年7月9日經彰化縣警察局鹿港分局員警採其尿液送驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、警製勘查採證同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表在卷可參；

此外，扣案白色粉末狀物品1包（含袋，淨重0.148公克，取樣0.0229公克鑑析用罄，驗餘淨重0.1251公克）送鑑後，認屬第一級毒品海洛因，有警製查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、衛生福利部草屯療養院鑑驗書104年8月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽；

另有注射針筒2支、玻璃球吸食器1個及鏟管1支扣案、警製扣押物品目錄表、蒐證照片、扣押物品翻拍照片等在卷可佐，認定被告之自白與事實相符，被告確有施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行。

從形式上觀察，原判決認定事實並無錯誤，復無採證認事違背經驗法則或論理法則之情形。

(三)且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

(四)原審判決書敘明被告於100年間初犯施用毒品，經觀察勒戒執行完畢後，於5年內之100年間，已再因施用毒品，經上訴於本院判處有期徒刑確定，本案施用毒品犯行，已不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之規定，應逕依法追訴處罰；

另說明被告於前案徒刑執行完畢後，於五年內再犯本案，構成累犯（原審固以接續執行之其中數罪徒刑已執行期滿，援引最高法院104年度台上字第1657、1556號判決為由，認定被告構成累犯，然查本案係在接續執行之數罪全部縮刑期滿執行完畢《104年6月17日》後5年內所犯，與前述情形不同，惟不影響累犯結果之認定）；

及敘明被告因未掛車牌，經警盤查後，主動交付毒品、吸食器，並當場坦承施用毒品，符於刑法第62條前段自首要件，依法先加後減其刑；

並審酌被告前經送觀察勒戒後，仍屢屢再犯施用毒品案件，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，施以戒毒處遇之苦心，惟念被告犯後主動坦承犯罪，而施用毒品犯行本質上僅屬侵害自身健康之行為，被告犯行對他人權益侵害仍屬有限、國中畢業之教育程度、從事養蚵業，收入不穩定、未婚、無子女、經濟狀況勉持之生活狀況；

暨衡酌其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、4月，就所犯施用第二級毒品罪刑部分，併諭知如易科罰金之折算標準。

扣案一級毒品海洛因1包連同外包裝袋（含袋，驗餘淨重0.1251公克）宣告沒收銷燬、扣案注射針筒2支、玻璃球吸食器1組、剷管1支分項宣告沒收，足認原審判決已就被告所犯本案之一切情狀，以被告責任為基礎，於法定刑度內量刑，妥為斟酌，並說明其審酌之根據及理由，尚無違反經驗法則、論理法則、比例原則、公平原則，或有何其他違法情事。

至於被告上訴意旨所提及之自首、於偵、審均坦承犯行之犯後態度等情，原審已依法援引減輕其刑或量刑時已加以考量，要非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難認構成應予撤銷之具體事由。

(五)且查被告於警詢、偵查、原審審理中之自白，均供承其於104年7月8日23時許，先以將海洛因粉末置入針筒加水注射方式，施用海洛因1次；

其後，再以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用甲基安非他命1次（見警卷第2頁反面、偵卷第18頁、原審卷第52頁），2次分以不同方式，先後施用，顯然為二行為觸犯二罪名，並非一行為同時施用一、二級毒品，無從依想像競合從一重處斷；

其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，犯意各別、行為互殊，自應分論併罰。

原審依憑被告此部分前後一致之自白，及扣案物品含注射針筒及玻璃球吸食器，認定其先後分別施用第一、二級毒品各1次，並於判決理由四㈠敘明兩罪分論併罰之旨，並無認事用法之違誤，被告上訴理由僅泛言改稱第一、二級毒品是屬同時施用及施用第一、二級毒品有高低度吸收關係云云，其上訴理由實質上並未符合具體之要件。

四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告復未依據卷內既有訴訟資料提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明
法 官 吳 幸 芬
上列正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決施用第一級毒品部分應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日