臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,167,20150827,3

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第167號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林國文
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 陳緯綸
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第801號中華民國103年12月23日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第1796、3639、9413、10632號，併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第13262號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林國文部分，關於陳緯綸犯詐欺取財未遂罪暨其定應執行刑部分，均撤銷。

其餘(即陳緯綸持有毒品部分)之上訴駁回。

林國文犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑玖年，扣案如附表編號11至14所示之物，均沒收。

陳緯綸犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號12至14所示之物，均沒收。

陳緯綸撤銷改判部分，與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號11至14所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、林國文(綽號小衝)前於民國(下同)86年間，曾因搶奪案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第2374號判處有期徒刑1年確定；

又於88年間，因傷害案件，經臺灣高等法院以88年度上易字第2603號判處有期徒刑7月確定；

又因盜匪案件，經本院以87年度上更一字第113號判處有期徒刑13年6月確定，上開搶奪、傷害2罪嗣經減刑為有期徒刑6月及3月15日，並與盜匪罪所處有期徒刑13年6月合併定其應執行之刑為有期徒刑13年8月；

再因妨害性自主案件，經本院以94年度重上更三字第1號判處有期徒刑3年6月，再經最高法院以95年度台上字第2678號判決駁回上訴確定。

前開妨害性自主案件所處有期徒刑3年6月，及盜匪、搶奪及傷害案件合併應執行有期徒刑13年8月兩案接續執行，於101年11月4日縮刑期滿執行完畢出監。

陳緯綸(綽號阿綸)前於96年間，因強盜案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第148號判處有期徒刑7年1月確定，於101年12月3日縮短刑期假釋出監，至102年12月12日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論。

二、陳緯綸明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命)係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，倘持有數量已達純質淨重20公克以上，即屬應受刑罰之行為，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102年12月13日以後之某日，自姓名年籍不詳之人取得純質淨重873.59公克之第三級毒品愷他命1包(驗前毛重1057.95公克，驗餘淨重981.43公克，純度約89%)而持有之。

嗣陳緯綸因涉犯傷害案件，無力支付和解金約新臺幣(下同)50萬元予被害人，乃企圖尋找某有錢人寄放上開愷他命後，委由有強盜前科之林國文設法將上開愷他命取回，陳緯綸再出面要求該有錢人賠償等同上開愷他命市價之現金，以此詐欺方法取得他人財物。

適薛毓峻(綽號黑豬，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第13262號為不起訴處分確定)於103年1月3日下午15時左右，委請陳緯綸開車搭載其前往簡子銘(綽號二粒)住處，而陳緯綸因曾聽聞簡子銘生活優渥，欲趁機將上開愷他命放置在簡子銘住處，以遂行上開詐欺計畫，乃單獨基於詐欺取財之犯意及與林國文共同剝奪他人行動自由之犯意聯絡，先將上開愷他命放入紙箱內，再將該紙箱置於其所駕駛之車牌號碼不詳自用小客車後車廂內，於103年1月3日下午18、19時左右，駕駛上開自用小客車搭載不知情之薛毓峻先一同前往簡子銘位於臺中市烏日區之住處，再與簡子銘一同前往位於臺中市○○區○○街000號之九如大賣場(係江宥增之父江宗穎及賴正霏合資經營，江宥增、蕭凡皓均為員工)，3人抵達後，簡子銘並向陳緯綸介紹江宥增為九如大賣場小開，陳緯綸認有機可乘，遂向簡子銘詢問可否將上開愷他命寄放在九如大賣場。

簡子銘、江宥增均明知愷他命業經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法寄藏，詎簡子銘竟基於幫助寄藏偽藥之犯意，代陳緯綸向江宥增詢問可否將上開愷他命寄放在九如大賣場，江宥增則基於寄藏偽藥之犯意應允之，隨後陳緯綸、簡子銘、江宥增即一同前往九如大賣場2樓辦公室，由江宥增提供九如大賣場之白色置物箱1個，陳緯綸、簡子銘再將上開愷他命自紙箱中取出並放入上開白色置物箱，江宥增即自斯時起為陳緯綸寄藏偽藥即上開愷他命(簡子銘幫助寄藏偽藥部分，業經原審判處有期徒刑5月確定；

江宥增寄藏偽藥部分，業經原審判處有期徒刑6月確定)。

陳緯綸、薛毓峻離開九如大賣場後，陳緯綸隨即以手機通訊軟體「微信」傳遞訊息予林國文，告知林國文九如大賣場之住址、營業時間至晚間22時及上開愷他命藏放在2樓辦公室等資訊，並指示林國文將上開愷他命取回。

林國文接獲訊息後，明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，倘持有數量已達純質淨重20公克以上，即屬應受刑罰之行為，仍基於與陳緯綸共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，並單獨基於加重強盜及非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，隨即自不詳姓名年籍之人處，取得而非法持有可發射子彈具有殺傷力之由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支(含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)、具有殺傷力之制式子彈與非制式子彈各1顆，及不具殺傷力之子彈1顆。

繼而攜帶上開足以供兇器使用之改造手槍及子彈3顆，委請不知情之周原廣(業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第1642、3639號為不起訴處分確定)駕駛車牌號碼0000-00號自小客車(車主為周原廣女友張媛琪，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第1642號為不起訴處分確定)，將九如大賣場地址輸入車內衛星導航系統，搭載林國文至上址九如大賣場。

迨於同日晚間22時27分左右，林國文抵達九如大賣場後，見九如大賣場已結束營業，而簡子銘、江宥增、蕭凡皓3人適從九如大賣場鐵捲門走出，乃持上開改造手槍及子彈抵住簡子銘，喝令簡子銘、江宥增、蕭凡皓進入九如大賣場店內至2樓辦公室，並命交出其等之行動電話及汽車鑰匙，以防止簡子銘等人報警或對外求援，復命蕭凡皓剪斷2樓辦公室內之白色電話線及黑色電腦鍵盤線綑綁簡子銘、江宥增2人，林國文再自行綑綁蕭凡皓，以此強暴方式剝奪簡子銘、江宥增、蕭凡皓3人之行動自由，並致使其等不能抗拒，而強取簡子銘所有之現金3萬元、九如大賣場所有之現金7萬9500元、上開白色置物箱及藏放在白色置物箱內之上開愷他命(強取愷他命部分不成立強盜犯行，詳如後述)，自斯時起與陳緯綸共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上。

得手後，林國文先將簡子銘、江宥增及蕭凡皓所有之行動電話及汽車鑰匙丟棄在九如大賣場1樓櫃檯附近，再搭乘周原廣駕駛之上開車輛離開，在車上復將上開愷他命自白色置物箱取出，放入其攜帶之黑色手提袋內，行至臺中市西屯區黎明路與西屯路口時下車，並指示周原廣棄置該白色置物箱，周原廣遂依其指示將白色置物箱棄置在臺中市○○區○○街00巷0號旁之空地。

林國文事後再將上開愷他命藏放在登記車主為林淑鳳(係林國文之姊)、但由其使用之車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱內。

而簡子銘見上開愷他命及現金被毫不相識之林國文強盜取走，乃電話聯絡薛毓峻(起訴書誤載為陳緯綸)告知遭強盜一事，陳緯綸與薛毓峻於翌(4)日凌晨某時又返回九如大賣場，陳緯綸並隱瞞與林國文共謀一事，而於案發後2、3日向簡子銘詐稱：上開愷他命在九如大賣場被搶，因其也要給別人愷他命的錢，故簡子銘須先拿一些現金或向江宥增借一點錢等語，惟因簡子銘、江宥增表示已報警處理而未遂。

三、嗣江宥增以其持用之門號0000000000號行動電話報警處理，經警調閱監視器發現上開車號0000-00號自用小客車涉嫌重大，乃於103年1月6日19時30分左右，在臺中市西屯區臺灣大道2段與河南路口攔查發現周原廣駕駛上開自用小客車，而向臺灣臺中地方檢察署檢察官申請拘票後，於同日22時55分左右，拘提周原廣、張媛琪到案，並分別扣得如附表編號1至4所示之物。

再經警於103年1月9日凌晨3時25分左右，在新北市○○區○○○路000巷00號新加坡汽車旅館320號房拘提林國文到案，並扣得如附表編號5至10、24至25所示之物。

而林國文於103年1月10日下午14時18分左右，先偕同警方前往臺中市○○區○○○街00號旁，自停放該處之車牌號碼000-000號普通重型機車之置物箱內，起出如附表編號11所示之上開愷他命，復於103年1月17日下午16時50分左右，偕同警方至新北市○○區○○路00○00號前公園起出如附表編號12至15所示之改造手槍1支、彈匣1個及具有殺傷力之子彈2顆、不具殺傷力之子彈1顆、白色浴巾1條。

又經周原廣帶領警方於103年1月13日12時40分左右，在臺中市○○區○○街00巷0號旁空地，起獲如附表編號16所示上開經棄置之白色置物箱。

四、案經江宥增訴由臺中市政府警察局烏日分局移送暨臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人簡子銘、蕭凡皓、陳緯綸、江宥增於警詢中之陳述，與其等於原審審理中之陳述，經核並無不符之處，即無刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞法則例外之適用，且上訴人即被告(下稱被告)林國文及其辯護人亦指稱證人簡子銘、蕭凡皓、陳緯綸、江宥增於警詢中之陳述屬審判外之陳述，而無證據能力，故證人簡子銘、蕭凡皓、陳緯綸、江宥增於警詢中之陳述，對被告林國文並無證據能力。

二、按刑事訴訟法第156條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」

亦即被告之自白，必須具備任意性及確實性，始屬適格之證據，雖採正面肯定用語，卻以負面列舉並概括排除各種不適當情形示之；

復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」

然並非謂被告因此可以無所顧忌、任意爭辯，藉此狡飾、脫罪。

具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之(最高法院103年度台上字第1385號判決參照)。

被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第項規定，自得為證據(最高法院101年度台上字第6042號判決參照)。

上訴人是否企求具保而為不利於己之供述，並不屬刑事訴訟法第156條第1項所定以不正之方法，取得被告之自白之範疇(最高法院101年度台上字第5028號判決參照)。

本件被告林國文及其辯護人雖主張其於103年1月17日之警詢及偵查中自白持有扣案改造手槍及子彈部分，係警察以交保為手段要其交槍，警員涉有不當取供之嫌云云。

然查，被告林國文係因涉嫌於103年1月3日持疑似槍械在上開九如大賣場控制被害人簡子銘、江宥增、蕭凡皓等人行動而強盜其內財物經警查獲，而從九如大賣場之監視器翻拍照片中，顯示作案之嫌犯即被告林國文有拿槍抵著在收銀台之男子(見2507號警卷第108、109頁)，檢察官於103年1月9日訊問被告林國文時，被告林國文已自承持有1把玩具槍或瓦斯槍等語(見偵字第1796號卷一第22頁)，足見於103年1月17日之前，檢警已然掌握被告林國文持有槍枝之相關證據(僅有無殺傷力不明)，則員警於103年1月17日當日借提並要求被告林國文配合取出槍枝，僅係實施刑事訴訟程序之公務員依法所為之詢問，主觀上並無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之。

被告林國文應係知悉檢警確已掌握相關事證，自行權衡利害得失，並希冀透過起初槍彈以獲得具保之處分，而自願為自白之陳述，員警並未以恫嚇、脅迫或其他不正方法以取得被告之自白。

而被告林國文是否企求具保而為不利於己之供述，依上說明，亦不屬刑事訴訟法第156條第1項所定以不正之方法，取得被告之自白之範疇。

況且，本件上開扣案之槍枝、子彈，確係因被告之自白而查獲，其自白並與事實相符，被告於103年1月17日檢察官訊問時，復供稱其警詢筆錄之製作係依照其自由意識陳述，其並未被刑求，扣案槍彈係其帶警方去找出來的，且係其強盜九如大賣場之作案工具，其之前說是瓦斯槍或玩具槍部分比較不實在，要自白就要把所有的事情講清楚等語(見偵字第1796號卷一第109頁)，證人即於103年1月17日警詢及偵查中在場陪同被告林國文之律師江曉智於本院104年8月6日審理時亦證稱：其認為製作被告筆錄之過程中並無以強制之手段，違反被告之意願而取得被告之供述，筆錄之製作過程中符合刑事訴訟法之規定等語(見本院該日審判筆錄第5至6頁)，足見被告於103年1月17日所為之自白，係出於任意性之陳述，自具有證據之適格。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者(包括各項書證)，因檢察官與被告林國文、陳緯綸、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，故均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告林國文固坦承其有前往九如大賣場綑綁同案被告簡子銘、江宥增而強取上開愷他命及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，惟否認有何非法持有槍彈及強盜之犯行，辯稱：扣案槍彈是員警叫其要交出來，其請李崑銘代為交槍，扣案槍彈始終為李崑銘所持有，其是去九如大賣場處理被告陳緯綸與簡子銘間合資購買愷他命之糾紛，沒有強盜被告簡子銘或九如大賣場之財物云云；

訊之被告陳緯綸固坦承持有第三級毒品純質淨重20公克以上及詐欺取財未遂之犯行，以及林國文係受其指示而前往九如大賣場取回上開愷他命之事實，惟否認有何與被告林國文強取上開愷他命之犯行，辯稱：其是與被告林國文約定用竊盜之方式取回上開愷他命，沒有約定用強盜的云云。

經查：

(一)被告陳緯綸對於上開除強取愷他命外之犯罪事實，業於警詢(此部分以被告身分供述之效力不及於被告林國文)、檢察官偵查、原審及本院審理時均供認不諱，被告林國文亦不否認其有於案發當日搭乘不知情之周原廣駕駛之車輛，前往九如大賣場綑綁簡子銘、蕭凡皓，強取上開愷他命，得手後搭乘周原廣駕駛之車輛離開現場，並將上開愷他命藏放於車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱內之事實。

並經被告陳緯綸、同案被告簡子銘、江宥增等人於檢察官偵查及原審審理時，分別以證人之身分陳明在卷(被告陳緯綸部分見偵字第10632號卷第28至32頁、原審卷二第73至85頁；

簡子銘部分見偵字第1796號卷一第173頁背面至第174頁、偵字第9413號卷第80至83頁、原審卷二第199至202頁；

江宥增部分見偵字第1796號卷一第172至第173頁、偵字第9413號卷第69至72頁、原審卷二第194至198頁)，核與證人蕭凡皓於偵查及原審審理時之證述(見偵字第1796號卷一第170至172頁、偵字第9413號卷第74至77頁、原審卷二第189至194頁)，證人薛毓峻於警詢、偵查及原審審理時之證述(見第16925號警卷第49至53頁、偵字第1796號卷二第117至119頁、原審卷二第85頁背面至第93頁)，證人周原廣、張媛琪於警詢及偵查時之證述(證人周原廣部分見第668號警卷第8至11頁、偵字第1642號卷第19至21頁、第31至32頁、第40至42頁、第52頁；

證人張媛琪部分見第668號警卷第13至15頁、偵字第1642號卷第22至23頁)，內容均大致相符，復有以下書證可佐：⑴九如大賣場監視器畫面翻拍照片4張、臺中市政府警察局烏日分局刑案現場勘察報告(含現場照片38張)、車輛詳細資料報表(車牌號碼0000-00)、車行紀錄查詢結果(3575-F5號自用小客車於102年12月5日19時56分20秒至103年1月3日23時26分24秒之經過地點紀錄)、通聯調閱查詢(查詢門號0000000000號自103年1月3日起至103年1月6日止之雙向通聯紀錄)(見他字卷第4至29頁、第47至49頁、第51頁)。

⑵臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(執行時間：103年1月6日23時5分起至23時20分止；

執行處所：臺中市○○區○○街000號；

受執行人：周原廣)、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表(執行時間：103年1月6日23時25分起至23時35分止；

執行處所：臺中市○○區○○街000號前；

受執行人：張媛琪)、刑案現場圖、周原廣駕車路線說明、周原廣103年1月3日犯案行駛路線圖7張、刑案照片18張(見第668號警卷第24至31頁、第40至53頁)。

⑶臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(執行時間：103年1月9日3時25分起至4時0分止；

執行處所：新北市○○區○○○路000巷00號新加坡汽車旅館320 號房；

受執行人：林國文)、刑案照片4張(含被告林國文之扣案物照片2張)、被告林國文手機通聯情形翻拍照片4張(見第811號警卷第49至52頁、第78至79頁)。

⑷臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表(執行時間：103年1月10日14時18分起至14時28分止；

執行處所：臺中市○○區○○○街00號旁停放車牌號碼000-000號機車；

受執行人：林國文)、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表(執行時間：103年1月17日16時50分起至17時止；

執行處所：新北市○○區○○街00000號前公園旁；

受執行人：林國文)、查獲槍枝照片7張、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表(執行時間：103年1月13日；

執行處所：臺中市○○街00巷0號旁空地；

受執行人：周原廣)、臺中市政府警察局烏日分局責付代保管單、員警借提周原廣至臺中市○○區○○街00巷0號空地取證照片3張(見第2507號警卷第53至55頁、第58至59頁、第61至64頁、第70至72頁、第84頁、第98頁)⑸103年1月10日提訊被告林國文蒐證照片31張、扣案物照片3張(上開愷他命)、臺中市政府警察局烏日分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局103年1月28日刑紋字第0000000000號鑑定書(見偵字第1796號卷一第54至62頁、第64至71頁、第142至143頁)。

⑹江宥增持用門號0000000000號行動電話於103年1月3日之通聯紀錄、證人蕭凡皓持用門號0000000000號行動電話於103年1月3日之通聯紀錄、簡子銘持用門號0000000000號行動電話自102年12月1日起至103年1月8日止之通聯紀錄、履勘現場筆錄、勘驗筆錄及九如大賣場監視器畫面翻拍照片28張(大門照片15張、櫃台照片13張)、江宥增提供之九如大賣場103年1月2日及3日營業帳目表(見偵字第1796號卷二第33至35頁、第43至53頁、第90頁)。

⑺臺中市政府警察局烏日分局103年1月7日刑案現場勘察報告(含刑案現場照片36張、勘察採證同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局103年2月13日刑紋字第0000000000號鑑定書)(見偵字第3639號卷第26至57頁)。

⑻九如大賣場2樓刑案發生現場圖、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(執行時間：103年3月27日10時10分起至11時止；

執行處所：臺中市○○區○○街000號；

受執行人：江宥增、蕭凡皓)、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(執行時間：103年3月27日11時40分起至11時55分止；

執行處所：臺中市○○區○○路000巷00弄0號5樓之2；

受執行人：簡子銘)(見偵字第9413號卷第16頁、第25至27頁、第50至52頁) 。

此外，本件並有如附表編號11至14、16、21至23所示之愷他命、改造手槍、子彈3顆、白色置物箱1個、白色電話線2 條及黑色鍵盤線1條等扣案可資佐證。

而扣案之上開愷他命經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前毛重1057.95公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約89%，驗前純質淨重約873.59公克，驗餘淨重981.43公克，亦有該局103年4月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書可查(見偵字第1796號卷二第106頁)。

(二)被告林國文雖辯稱，其係持玩具槍前往九如大賣場強取上開愷他命，未綑綁被害人蕭凡皓，未強盜簡子銘之3萬元現金，亦未強盜九如大賣場二樓辦公室之7萬9500元現金云云。

惟查：①被告林國文於103年1月17日下午16時50分左右，自願帶同警方前往新北市○○區○○街00○00號前之公園樹叢內，起獲用白色浴巾包裹之改造手槍1支、彈匣1個及子彈3顆，且該改造手槍1支、彈匣1個及子彈3顆係被告攜帶前往九如大賣場遂行強盜犯行所用之情，業據被告林國文於103年1月17日警詢中自承：其原本是向警方及檢方說其是持有玩具手槍行搶，今天其主動帶警方前往取出槍械、子彈自動報繳給警方，其自願帶同警方於103年1月17日下午4時50分前往新北市○○區○○街00○00號前公園樹叢內起獲之用白色浴巾包裹之改造92型手槍1支、彈匣1支、9mm子彈3顆即是犯案工具，當時其持改造92型手槍1支、彈匣1支、9mm子彈3顆前往九如大賣場行搶後擔心隨身攜帶槍械容易被查獲，所以用白色大浴巾包裹丟棄在上開公園樹叢裡等語(見偵字第1796號卷一第91頁背面至第92頁)，嗣於同日偵查中亦供稱：「(你有帶警方到新北市○○區○○街00○00號前公園樹叢內(起獲)用白色浴巾包裹之改造92型手槍1支、彈匣1支、子彈3顆？)是，現場警方都有錄影及拍照。

...(扣案手槍、子彈、彈匣就是強盜九如大賣場所持有的作案工具？)對。

(為何你之前表示是帶瓦斯槍或玩具槍，而不是改造手槍？)我今天講的比較實在，既然要自白就要把所有的事情講清楚。

...(你為何要把扣案的手槍、子彈及彈匣要丟在上述地點？)我知道有報警，警方可能會追查，所以才想要丟掉，我之前有說玩具手槍也是因為我擔心手槍會被人家撿走」等語(見偵字第1796號卷一第109頁)在卷，並有臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據及查獲槍枝照片7張、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢照片6張及臺中市政府警察局烏日分局證物採驗報告(含證物採驗照片5張)在卷可佐(見第2507號警卷第58至64頁、第116至123頁)，復有上開改造手槍(含彈匣1個)、子彈3顆及白色浴巾1件扣案可證。

是被告林國文於103年1月17日警詢、偵查中，均一致供承其確持扣案槍彈前往九如大賣場行搶，且向檢察官陳明「我今天講的比較實在」，而本件難認有何被告林國文嗣後所指員警栽槍之情，業如前述，則其上開不利於己之自白內容應屬可信。

②再者，證人簡子銘於原審審理時證稱：案發當天其有被槍抵住，是鐵的材質，因為拉槍柄時有鐵的聲音等語(見原審卷二第201頁背面)，證人江宥增於原審審理時亦證稱：被告林國文拿的槍之材質應該是鐵，因為拉上的聲音是鐵的，他在樓上說他要來搶錢，其等說沒錢，他就拉上膛等語(見原審卷二第194頁背面、第195頁背面)，證人蕭凡皓於原審審理時亦證稱：被告林國文所持之手槍材質應該是鐵，他進來店裡面有拉槍機，有聽到鐵的聲音等語(見原審卷二第189頁背面、第191頁)。

而被告林國文於案發現場確有拉手槍滑套之舉動，亦據檢察官於偵查中勘驗現場監視錄影光碟，製成勘驗筆錄可憑，復有九如大賣場1樓櫃檯照片可佐(見偵字第1796號卷二第44至46頁、第51頁)。

而上開扣案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能鑑驗法及試射法鑑定，結果為：「一、送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈3顆，鑑定情形如下：(一)1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。

(二)1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。

(三)1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」

有該局103年2月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑(見偵字第3639號卷第58至60頁)，堪認被告林國文犯案當時所持有之上開改造手槍係鐵製材質，且能實際上膛、拉滑套，與如附表編號13所示之子彈2顆，均有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條所定，未經中央主管機關許可，不得持有之管制物品，而非被告林國文所稱之玩具槍。

是被告林國文此部分所辯，不足採信。

③證人簡子銘、江宥增及被害人蕭凡皓於偵查及原審審理時均一致證稱，被告林國文於行搶當時，先命被害人蕭凡皓將大賣場2樓辦公室的白色電話線及黑色鍵盤線剪斷，將簡子銘、江宥增綑綁起來，之後被告林國文再自行動手綑綁被害人蕭凡皓等情明確，被告林國文亦不否認確有命證人蕭凡皓綑綁簡子銘、江宥增之事實(見原審卷二第54頁背面)。

而被害人蕭凡皓有無遭被告林國文綑綁，僅係遭綑綁人數究為2人或3人之差別，對於被告林國文犯罪情節並無重大影響，證人簡子銘、江宥增及被害人蕭凡皓實無特意虛捏此部分事實以陷害被告林國文之必要。

佐以本件案發現場扣得白色電話線2條及黑色鍵盤線1條，共計3條，亦足佐證遭綑綁之人數應為3人，顯見上開證人之證述內容自較可信，被害人蕭凡皓確有遭被告林國文綑綁之情形。

被告林國文辯稱其未綑綁被害人蕭凡皓部分，要無足採。

④關於被告林國文強盜簡子銘所有之3萬元現金及九如大賣場內之7萬9500元現金之過程，證人簡子銘、江宥增及被害人蕭凡皓歷來證述如下：⑴證人簡子銘於103年2月27日偵查中證稱：其大概被搶3萬多元，是放在其口袋的錢，林國文說其來求財，他問其身上有沒有錢，其就把錢從口袋裡面交給林國文，詳細數目其不確定，其沒有看到林國文搜括抽屜裡面的錢，當時其等都低著頭，只聽到抽屜開關的聲音，是事後江宥增表示抽屜裡面的錢被拿走，其才知道等語(見偵字第1796號卷一第174頁)；

於103年3月27日偵查中證稱：江宥增及蕭凡皓都有看到其被搶走現金3萬元，3萬元其原本放在其口袋，被告林國文收到後，將錢放進裝愷它命之白色置物盒裡面，林國文有翻找2樓抽屜，其當時低著頭，是林國文離開後，是江宥增去看抽屜，說少了8、9萬元等語(見偵字第9413號卷第80頁背面)；

於103年3月27日原審羈押訊問時供稱：「江宥增按下鐵門，林國文就衝過來，壓制我們叫我們蹲著不要動，然後林國文就問鐵門鑰匙在誰那裡，...林國文就叫江宥增開鐵門，然後鐵門開了我們人就進去收銀台那邊，我們就蹲在那邊，林國文就說他只是要來求財要我們配合，叫江宥增把保全取消，...他就拿槍威嚇問說辦公室在哪裡...林國文有威嚇蕭凡皓，蕭凡皓帶著林國文還有我、江宥增一起進入辦公室，進了辦公室林國文叫蕭凡皓去剪3條網路線，叫蕭凡皓把江宥增綁起來再綁我，最後林國文自己去綁江宥增，林國文就問我們錢放在哪裡，我說我身上只有3萬元，我拿3萬元出來放在桌子前面，林國文看到錢，還說還有還有...他說還有還有K他命交出來，我們說這裡沒有這種東西，他就叫我們全部的人低頭，他自己去翻箱倒櫃，他發現有1個白色的箱子裡面有7包的K他命，他就把桌上的錢收下去，要我們不要動，他提著白色箱子衝去門口，他把我們收去的手機丟在地上就逃走了。

...(林國文那天除了搶走K他命之外，還總共搶走多少現金？)我3萬元，江宥增8至9萬元」等語(見聲羈字第224號卷第5頁背面至第7頁)；

於原審審理時證稱：被告林國文說來求財，其想說身上有3萬多元，不然他錢拿去，後面不要有什麼關係，其錢放在桌上，最後他走時箱子、錢是一起拿走的，當時被告林國文叫其等低頭，其沒有親眼目睹他搜刮2樓辦公室的財物，但聽聲音就知道他打開抽屜查看等語(見原審卷二第199至200頁)。

⑵證人江宥增於103年2月27日偵查中證稱：簡子銘也有被搶3萬元，林國文有說要求財，簡子銘就先把他皮包裡面的現金交給林國文，林國文是先拿了簡子銘的錢，後來才去翻抽屜，其公司2天的營業額是放在辦公桌右邊第2層抽屜裡面，大概有9萬多元(見偵字第1796號卷一第172頁背面)；

於103年3月27日偵查中證稱：林國文走時有帶走抽屜裡面公司的錢，而且他把搶到錢放在裝愷它命的白色置物盒裡面，林國文除了拿走抽屜裡面的8、9萬元外，還有拿走簡子銘的3萬元，簡子銘有把他口袋裡面的現金拿出來放在桌上，後來簡子銘跟其說那裡面有3萬元等語(見偵字第9413號卷第69頁背面)；

於原審審理時證稱：在2樓的時候，其有親眼看到簡子銘從口袋把錢拿出來放在桌上，看厚度差不多有2、3萬，之後被告林國文叫其等不要看他，就看地上，他就在抽屜亂翻，找到1個塑膠箱子，箱子裡面放愷他命，當時林國文還有要其把身上的財物交出來，但其說身上沒有錢。

簡子銘自己把錢拿出來丟在桌上，這些錢林國文有拿走。

其下班時會把錢放在2樓，林國文去亂翻，又拿走置物箱，箱子就在其旁邊而已，他先下去，其去看時，抽屜錢就不見了，林國文他有去翻抽屜，辦公室被搶的金額就是7萬9500元等語(見原審卷二第195至197頁)。

⑶證人即被害人蕭凡皓於103年2月27日偵查中證稱：林國文在2樓辦公室東翻西翻，他有叫簡子銘把錢交給他，簡子銘好像被搶3、4萬元，這是在其將江宥增、簡子銘綁起來之前，林國文在2樓辦公室拿走多少錢其不知道，那是九如大賣場的錢，不是其等3個人的錢，公司有沒有清點其不知道等語(見偵字第1796號卷一第171頁)；

於103年3月27日偵查時證稱：林國文真的有帶走2樓抽屜裡面的錢，是公司的錢，是江宥增說有8、9萬元，其沒有看到他把搶的錢放在什麼地方，因為林國文叫其看地上，但其有聽到開抽屜的聲音，其有看到簡子銘有把他口袋裡面的現金拿出來放在桌上，林國文把簡子銘交給他的錢放到白色置物盒裡面，後來簡子銘說那裡面有3萬元等語(見偵字第9413號卷第74頁背面)；

於原審審理時證稱：林國文有說要求財，叫簡子銘把錢拿出來，其有看到簡子銘把錢放在桌上，林國文之後綁起來，才去搜刮2樓辦公室，其頭低的，桌子在旁邊，知道林國文在翻東西，不知道有拿什麼等語(見原審卷第二第189至190頁)。

⑤按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果、行為歷程、前因後果等事發經過等之細節方面，證人之陳述，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，因時間經過之因素而混淆，以致前後未盡相符或予以渲染；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信(最高法院104年度台上字第1702、1618、1535、1536、1501號等判決參照)。

綜觀上開證人之證言，證人簡子銘於偵審中始終證稱其遭被告林國文強盜3萬元現金，而證人江宥增、被害人蕭凡皓於警詢之初雖未提及簡子銘有遭強盜現金之情形，然此或係因事發突然，心情尚未平復，而未能冷靜回想案情全貌而為完整陳述，或係因其等身為九如大賣場員工，對於九如大賣場財物有無受搶一事較為關心，而疏未一併證述簡子銘財物亦有遭搶情事，惟其等嗣於偵查及原審審理時則已明確證稱有目擊簡子銘將現金交出或放在桌上，再由被告林國文取走，而與證人即簡子銘之證述內容相符。

另外，上開3名證人在偵審中亦一致證稱案發時雖然頭低著，而未親眼目睹林國文搜刮辦公桌抽屜內財物，但聽聲音即可得知有此情形，經證人江宥增事後查看抽屜內現金確有短少，依營業帳目表記載，金額應為7萬9500元，核其等所言並與常情無悖。

且本院審酌證人簡子銘、江宥增及被害人蕭凡皓於案發之初，雖因本案涉及第三級毒品愷他命，而僅向員警及檢察官陳明證人簡子銘及九如大賣場內現金遭搶之情事，未敢提及被告林國文尚有強取上開愷他命之行為，然其等於103年3月27日偵查中，既已坦認案發當日確有愷他命遭搶，並直承其等於103年2月27日偵查中刻意隱瞞愷他命遭搶之證言為不實陳述等情在卷，而證人簡子銘、江宥增復坦承涉犯持有、寄藏上開愷他命之犯行，至此其等對於全案情節已為相當程度之揭露，並知悉自身恐將面對相關之刑事責任(包含嗣後經檢察官為不起訴處分之偽證罪)，倘證人簡子銘及九如大賣場財物並未遭強盜，衡情其等應無繼續造假之必要，而會向檢察官一併供明，然其等仍堅稱被告林國文確有強盜簡子銘及九如大賣場財物，參以其等所證稱之被強盜財物總金額僅10萬9500元，並非鉅款，應可排除係為向被告林國文索賠而虛捏故事之可能性，故其等證言堪可採信，被告林國文辯稱其並未強盜簡子銘之3萬元現金，亦未強盜九如大賣場2樓辦公室之7萬9500元現金云云，要無可採。

⑥至於辯護人雖質疑證人簡子銘掛於脖子上之金項鍊未被被告林國文強取、被告林國文為何未一併喝令江宥增及被害人蕭凡皓交出財物、九如大賣場夜間無人留守不可能留存大筆現金、九如大賣場負責人並未出面指控、證人周原廣未見到現金、被告林國文案發後向證人羅逸琦、楊智偉借款等情，主張被告林國文並未強盜任何現金等語。

然本院衡酌一般大賣場大多以現金交易，每日打烊之後，本無可能隨即將營業所得存入銀行等金融機構，且賣場為次日營業(如進貨、找零等)所需，本即會留存相當之現金備用，本案九如大賣場遭劫之現金僅有7萬9500元，並非大宗金額，則該賣場結束營業後之2樓抽屜內尚有現金，自不足為奇。

又被告林國文作案時間匆促，且原本前往九如大賣場之主要目的在於取得上開愷他命，不意間另劫得九如大賣場之7萬9500元及簡子銘之3萬元後，其無暇甚且無意再將證人簡子銘等人身上財物全數取走，自與事理無違。

殊不能以證人簡子銘掛於脖子上之金項鍊未被被告林國文強取，或被告林國文未一併喝令證人江宥增及被害人蕭凡皓交出財物等情，即謂上開證人之證言不可採。

又被害人九如大賣場之負責人未出面指控，或係因江宥增、蕭凡皓等人已經出面，或有其他原因不願或不能出面，或者自認倒楣，原因不一，然難以此逕認九如大賣場並無損失。

再證人周原廣僅負責接送被告林國文，並未全程參與，被告林國文所劫得之現金僅有10餘萬元，本可放在身上口袋，無須與愷他命一併放在置物箱內，況本件案發時間點又係在夜間，光線昏暗，證人周原廣稱其未見到被告林國文置物箱內有現金，亦非悖於常情。

又被告林國文所劫得之現金僅有10餘萬元，並非上百千萬元，如持以至高檔酒店消費或清償債務，馬上即可花用殆盡，則被告林國文於案發後縱有再向證人羅逸琦、楊智偉借款一節，亦不足為有利於被告林國文之認定。

故辯護人上開所指，均難憑採。

(三)至被告林國文雖於原審及本院審理時翻異前詞，否認扣案槍彈為其持有，並辯稱係員警要求其女友羅逸琦前往烏日分局將手機交予員警，再由員警交由其聯絡友人李崑銘，經李崑銘代為交付扣案槍彈，實際上扣案槍彈一直係李崑銘所持有，其並未持有扣案槍彈云云。

惟查：①關於扣案槍彈之來源，被告林國文於103年1月17日警詢時供稱：「(扣案之改造92型手槍1把、彈匣1支、9mm子彈3顆來源為何？)扣案之改造92型手槍1把、彈匣1支、9mm子彈3顆係於我1名朋友，綽號黑輪之男子於102年8月中下旬(正確日期不詳)在新北市三重區中興橋下所託付給我保管，當時有2把手槍，1把就於102年8月19日遭新北市三重分局員警所查獲，另外1把就是警方所扣案之92型手槍1把、彈匣1支、9mm子彈3顆。」

(見偵字第1796號卷一第92頁背面)，於同日偵查亦供稱：「(你有帶警方到新北市○○區○○街00○00號前公園樹叢內(起獲)用白色浴巾包裹的92改造手槍1支、彈匣1只、子彈3顆？)是，現場警方都有錄影及拍照。

(這是你帶警方去找出來或警方栽贓？)是我帶警方去找出來的。

...我今天講的比較實在，既然要自白就要把所有的事情講清楚。

...(扣案手槍、子彈如何取得？)在新北市○○區○○○○○0位○號黑輪的男子在去年8月託我保管的，他當時託我保管2把手槍，1把被三重分局查獲，另1把手槍就是這1把，他給我10顆子彈，在三重分局被查獲7顆子彈」等語(見偵字第1796號卷一第109頁)。

檢察官於偵查中既已特意向被告林國文確認有無遭員警栽贓，果若真有其事，被告林國文自可立即向檢察官陳明，何以續為不利於己之陳述？又被告林國文雖於103年2月18日之自白書中，提及103年1月18日(按應係17日)經借提交槍之過程，檢察官及員警均保證不會被判刑，其即找朋友聯繫要愷他命及槍，隨後至土城取槍等情(見偵字第1796號卷二第75至77頁)，然其自始至終並未提及該朋友之姓名。

又被告林國文於103年5月9日訊問時復改稱：「(你所持有的具殺傷力之Beretta廠92FS半自動手槍製造之改造手槍1支是從哪裡來的？)網路上購買的。

(何時在網路上購買的？)去年7、8月間」等語(見原審卷一第31頁)，並不否認扣案槍彈確為其所持有。

則被告辯稱扣案槍彈實為李崑銘所持有云云，已難採信。

②被告林國文於原審103年5月26日準備程序中雖稱：「持有槍彈的部分我不認罪，是警察叫我交的，我犯案的時候拿的是玩具槍，沒有殺傷力，裡面也沒有子彈，這支玩具槍我已經丟掉了」云云(見原審卷一第78頁背面)，但並未同時供明員警令其交付扣案槍彈之過程，遑論扣案槍彈之來源。

嗣被告林國文於原審103年6月18日、7月30日之準備程序中，或辯護人提出之103年6月17日刑事答辯狀、被告林國文自行提出之103年7月30日刑事答辯狀，均未聲請調查與此部分有關之證據，此有各次準備程序筆錄及各該書狀可查(見原審卷一第101頁、第104至106頁、第130至134頁)。

而被告林國文於103年8、9月間，因涉犯另案槍砲彈藥刀械管制條例案件(臺灣新北地方法院102年度訴字第2085號，嗣經判處有期徒刑1年7月，再由臺灣高等法院以104年度上訴字第19號判決上訴駁回)，經臺灣新北地方法院向原審洽借進行審理，而寄押於法務部矯正署臺北看守所，自103年8月27日起至103年9月22日止之期間，與李崑銘均配住於該所孝三舍7房，雖未曾同日出庭，但平常運動及在房內皆有交談機會，有法務部矯正署臺北看守所103年11月28日北所戒字第00000000000號函及函附收容人資料表、調房資料明細表、各舍房人員清冊及進出監所明細表可憑(見原審卷三第145至148頁)，嗣於原審103年10月7日審理程序中，被告林國文之辯護人始言及「上星期我到看守所跟林國文律見時，林國文跟我提及，針對他當時進入九如大賣場行搶時，到底是攜帶改造手槍或玩具手槍這部分要聲請調查證據，據林國文的講法，103年1月17日在烏日分局警詢筆錄裡面，有提到當天有在新北市土城區一處公園裡面有查獲1支92型改造手槍，但這把改造手槍據林國文所稱，他只是當時有請他一位朋友李崑銘代為交槍而已」等語(見原審卷二第101頁)，並聲請傳喚證人李崑銘到庭作證。

倘扣案槍彈確如被告林國文所辯，實係李崑銘提供而來，對此有利於己之證據，何以不在檢察官偵查時(103年2月18日提出自白書後)，即表明槍枝係來自證人李崑銘，而儘早聲請調查證據，反遲至案件繫屬法院一段時間，迄寄押於臺北看守所與李崑銘配住同房，再還押臺中看守所後，始確認扣案槍彈之來源實為李崑銘而告知辯護人，則其是否係趁機與證人李崑銘勾串後，始透過辯護人聲請傳喚證人李崑銘，顯有可疑。

③關於本件承辦員警究竟有無被告林國文所辯，令其向他人聯絡交槍事宜之情形，經原審依職權傳喚員警林拱照、何智仁到庭作證，證人林拱照證稱：「(當時這把手槍、子彈是如何查獲的？經過情形如何？)當時我印象中是檢察官指示我們去借提林國文，偵辦這件的槍砲案，我們是當天的10時30分把林國文借提到我們分局，來地院法警室借提的，借提到我們分局的時候，我們就吃完飯之後是下午，快下午的時候出發，林國文帶著我們走國道一號，我印象中是走國道一號下三重交流道以後，他們就帶我們繞，因為我們也不曉得那邊的路，就是林國文指路帶著我們去，之後到達土城區的忠義街53-27號前的一個公園，就跟我們講說槍藏在那裡，那時候我們就帶他去找，那把槍是用一個白色的浴巾包著，是藏在公園的草叢裡面，我們帶著他把那把槍拿出來，當著他的面清點。

...(在取槍過程，被告是否有無與其他人聯絡？)沒有」(見原審卷三第69頁背面至第70頁)、「(取槍的那一次，帶回烏日分局，是去看守所或地檢這邊帶人？)法警室，還有帶回烏日分局。

(是否有通知羅逸琦到？)沒有。

(是否有在過程當中，有人交錢給林國文？)沒有，都沒有。

(有沒有借羅逸琦的電話？)沒有」等語(見原審卷三第90頁)；

證人何智仁亦證稱：「(103年1月17日有沒有帶同被告林國文到新北市○○區○○街00000號前的公園，取出手槍1支及3顆子彈？)有。

(你們是怎麼得知被告林國文持有扣案的槍彈？)被告當時還在收押，檢察官指揮說他要交槍。

...(當天在借提取槍過程中，有沒有讓被告與外面的人有聯絡？)我不知道，我只負責戒護。

(有無與被告搭同一台車？)有。

(這過程當中，他是否有拿手機跟外面的人聯絡，或者見到其他的人？)沒有印象。

(那天如何找到放置槍彈的地點？)下高速公路後繞很大一圈。

...(查扣槍彈是在公園的前面樹叢查獲的嗎？)是，我都站在被告旁邊。

...(被告林國文在烏日分局大概停留多久？)忘記了，這個時間太久了。

(這段時間裡面是否有其他的人與被告林國文見面過？)沒有，都是裡面的同事而已」等語在卷(見原審卷三第71頁)。

本院為昭慎重，再依職權傳喚員警林俊賢、張榮顯、楊榮輝等人於104年8月6日到庭作證，證人林俊賢證稱：「(本案土城查槍案件，你有無承辦？)我沒有承辦，我沒有到現場。

這個是我的刑事責任區，但如果是我的刑事責任區，我們有分工，我是負責這個案件文書資料處理。

我們人手不足，這個案件就由派出所與偵查隊的人一起去。

我沒有去現場。

...(對於林拱照在原審有說，他不知道為何知道有槍彈，是因為承辦人員林俊賢等語？)申請檢察官偵辦的人是我，我是窗口。

我印象中是檢察官說要去取槍，我聲請借提。

依照分工，由林拱照帶隊。

...(到底線索如何來？還是檢察官指揮？) 不大清楚。

檢察官說被告手上有槍，願意交出來。

叫我去借提。

我是做文書、秘書的工作」等語(見本院該日審判筆錄第7至8頁)；

證人張榮顯證稱：「(103年1月17日的警詢筆錄請問你有無參與？)有。

(為何會帶被告出去土城查槍？)我是陪同去的，那時候，主要偵辦的是林俊賢與小隊長林拱照。

(你有出去？)有。

(如何查獲槍、彈？)犯嫌帶我們去取槍的。

(為何會找到那裡去？)被告指路、帶我們去的。

現場的路我們也不熟。

(你們出去的時候，幾部車子？)我是負責開廂型車與被告同車。

幾部車我忘記了。

(途中，被告有沒有打電話與他人聯絡？)我沒有印象。

我是負責開車，被告是坐在第3排。

因他們在後面聊天，我不能確定。

我是被派去幫忙，我不了解案情，也沒有去聊解那麼多。

(對去看守所借提出來到台北現場，一直到帶回來給檢察官訊問，你是否都陪同開車？)去台北是我開的，同車回來烏日分局做筆錄。

但後續我印象中就沒有參與。

我那時自己車禍受傷，還拿柺杖。

(過程中，被告有沒有與他人見面？)我有在的時候，被告應該是沒有與他人見面。

...(剛剛你有提到借提出來到臺北的查獲現場，這部分由你開車？)由證人楊榮輝與我負責輪值。

(當天前往臺北取槍的時候，你們直接前往查獲地點○○區○○街00○00號前面的公園，還是過程裡面還有其他繞路的情況？)原本我們辦這個案子的時候，有查到他曾經躲藏在三重的汽車旅館，到案後，他說藏在旅社，本來帶我們去三重的旅社，後來沒有到之前，他又辯稱沒有在那邊，才又改去土城。

整個去三重、土城都是被告帶路的。

(在到達公園取槍的地點之前，有沒有先到土城路與忠義路口公車站牌，印象中有沒在那個地方停留？)中間就是一直，怎麼說就是被告沒有說出詳細的地點，而且他說的地點我們也不知道，因為那地方我們不熟，中間陸陸續續有幾的路口，被告在認路，忠義路我現在也不知道在那裡。

(印象中，有沒有曾經到一個路口的垃圾桶去翻東西？)不記得，沒辦法確定」等語(見本院該日審判筆錄第9至11頁)；

證人楊榮輝證稱：「(本案103年1月17日下午4時50分，帶被告去土城忠義街搜索，你有無一起前往搜索的工作嗎？)有。

(為何會帶被告去土城查手槍、子彈？)我們接受小隊長小隊長林拱照的指示去辦理的。

(手槍子彈當時是如何查獲的？)我只記得他放在一個公園的樹下，沒有很大棵的樹，就像七里香那樣的樹，我當時負責攝影。

(為何會去那裡？)林國文帶我們去的。

(當時，你在車上的時候，你坐那裡？)我記得張榮顯開車，我與林拱照小隊長。

好像還有烏日派出所的警員，我不記得名字了。

我也忘記當時自己坐在那裡了。

...(去土城及回程烏日分局，被告在車上有沒有打行動電話與他人聯絡？)沒有。

(搜索過程中，有沒有第三者與被告見面？)沒有」等語(見本院該日審判筆錄第12至13頁)。

是依上開承辦員警之證述內容，已難認本件係員警要求被告林國文之女友羅逸琦攜帶手機至烏日分局，交由被告林國文聯絡李崑銘提供扣案槍彈。

④至證人羅逸琦雖於原審審理時證稱：伊去烏日分局做過筆錄，該次內容是問伊是否借現金給被告林國文、何時拿給他的、借現金多少錢、現金從哪裡來的，這次做完筆錄之後，應該有再去烏日分局，有一次看到被告林國文好像要被押上車，那一次是要警察通知伊跟伊借電話，那一支電話是伊的，警察拿了伊的電話之後，是要借給林國文，但是要做什麼，伊忘記了，電話被警方借給林國文應該有幾個小時，在這幾個小時裡面，伊就離開烏日分局了，不知道是他通知伊去還是約時間去領回電話，借電話的事伊記得應該是和做筆錄同一天，其實伊真的不記得，應該是做筆錄之前，當天警察通知伊去說要借電話，伊到達的時間大概是傍晚，但天還沒黑的時候，也就是差不多4、5時的時候等語(見原審卷三第85至89頁)。

然徵諸證人羅逸琦之證述內容，其對於提供電話予員警之日是否與製作筆錄之日(即103年1月13日，見偵字第1796號卷一第78頁)同一，始終無法確認，證詞可信度已堪存疑；

又依其所言，其係於下午4、5時始提供手機予員警，縱令員警立即帶同被告林國文前往新北市以起出扣案槍彈，到達新北市時應為下午6、7時左右，然依卷附扣押筆錄所載，本件員警係於103年1月(該扣押筆錄之執行時間欄誤載為5月)17日下午16時50分帶同被告在新北市○○區○○街00○00號前之公園處扣得上開改造手槍、彈匣1支及非制式子彈3顆等物(見偵字第1796號卷一第95頁)，況查槍當時為1月，若係下午6、7時執行扣押，天色應早已轉為黑暗，然觀諸卷附查獲現場照片，起出扣案槍彈時之天色尚有一定亮度(見偵字第1796號卷一第98至101頁)，足認證人羅逸琦所述其於下午4、5時左右前往烏日分局提供手機予警方一節，要與事實不符，則其上開證言自不足證明本件警方有令被告林國文對外聯絡再取槍之情形。

⑤再者，證人李崑銘經原審傳喚到庭作證當日，由檢察官先詢問被告林國文，被告林國文答稱：其之前抓到的時候，身上有8支手機，羅逸琦帶走4支，借提時，員警叫其交槍，其說要讓其有電話跟朋友聯絡，麻煩他連絡羅逸琦拿其之前用的手機給其使用，因為其忘記電話號碼幾號，羅逸琦當天是拿0000000000門號行動電話來，裝在黑色三星智慧型手機，其打電話跟李崑銘說，其人在台中，現在在收押，可不可以麻煩他幫其交一支槍，看可不可以交保，當時其沒有說要用哪一種槍，其是叫他設法，如果沒有槍的話，可不可以拜託他跟人家買或者怎麼樣，其等沒有談到買多少錢的槍或怎麼付買槍的錢，後來槍枝怎麼來的其不知道，出發前其等約定在新加坡汽車旅館，但快到新加坡汽車旅館，下三重交流道的時候，員警就叫其打電話給李崑銘，叫李崑銘把槍丟在新加坡汽車旅館外面的花圃，說這樣子比較符合說其在那邊被抓到的，但其打給李崑銘的時候，他跟其講說，他現在人沒有辦法趕去新加坡汽車旅館，他在板橋，其從那個板橋交流道下去的時候，和他約在金城路，他就開一台白色的車子，然後他就把東西放在一個不知道什麼國小前面站牌前面的垃圾桶，那時候是員警下去取槍的，後來警察說要找個比較沒有人的地方放槍然後他就左轉進去，左轉進去的時候看到那邊有一個廟，就說要放在那裡，當時其看到槍是用一個白色的東西包著，之後去取槍的時候才知道是浴巾，103年1月多到目前，其沒有再和李崑銘聯絡、見面或交談過等語(見原審卷三第62頁背面至第69頁)。

嗣證人李崑銘於當日審理時則證稱：當時被告林國文在電話中跟其說他被抓，然後警察一直叫他交槍，他說警察跟他說，如果其這邊有的話幫他交一支，他可以交保；

他原本跟其說，叫其去幫他買道具槍，但沒有說到要多少錢或錢怎麼付給其，沒有說到要不要買子彈，原本其是想要幫他買道具槍，但那時候他跟其說，警察叫他交一把槍出來，他可以拼交保，其基於其等的關係，想要讓他交保回來，所以其拿了一把真槍去交，裡面有3顆子彈；

其等原本約在新加坡汽車旅館，但後來他突然打電話來跟其說他們快到，其還沒有出門，就跟他約在大概在土城那邊，其把槍丟在一個學校的前面有一個公車站牌旁邊的垃圾桶，用白色浴巾包一包丟進去，再打電話跟他說，東西已經丟好了以及丟東西的位置。

其交槍後，就沒有跟被告林國文以電話聯絡、見面或講過話，也都沒有透過其他方式聯絡等語(見原審卷三第74至84頁)。

被告林國文及證人李崑銘所述之交槍過程，經核雖無重大歧異，然其等於103年8月27日起至103年9月22日止在臺北看守所配住同房，有上開臺北看守所函文可查，竟於原審審理時均陳稱自交槍後即未曾聯絡、交談或見面，而為顯然虛偽之陳述，其等勾串編造事實之情，彰彰明甚。

參以被告林國文之辯護人於103年10月7日提出之辯護意旨狀內，已敘明李崑銘因強盜殺人案件羈押於臺北看守所(見原審卷二第118頁)，而強盜殺人罪係法定本刑為死刑或無期徒刑之重罪，至於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈罪之法定本刑僅為有期徒刑，若一人同犯上開各罪，依刑法第51條第2或4款規定，僅執行強盜殺人罪之死刑或無期徒刑(罰金或從刑部分不在此限)，對證人李崑銘之刑事責任影響極微，則證人李崑銘基於不為人知之利益交換甚且朋友情誼，為被告林國文擔負持有扣案槍彈之罪責，即非不可想像。

況且，被告林國文於103年1月9日首次警詢中供稱：「我沒有強盜他們，…我在對談的當中與其中一人發生口角，所以我就從大賣場的鐵門旁撿到玩具槍，所以我就將我撿到的玩具槍抵住與我發生口角的人」等語(見第811號警卷第15頁背面)，於同日偵查中亦供稱其係持有玩具槍，不是真槍，不是改造手槍，也不是制式手槍，應該是瓦斯槍等語(見偵字第1796號卷一第22頁)。

倘若被告林國文持有之槍械果為玩具槍，縱員警促請其交出作案工具，其自應設法交付玩具槍，如此一來，非但與其先前供述內容相符，亦不致身涉槍砲彈藥刀械管制條例之罪責，然被告林國文及證人李崑銘所稱之聯絡結果，竟是由證人李崑銘交付具有殺傷力之改造手槍及被告林國文未曾提及之子彈，導致被告林國文應負之刑責提高，實有違常理；

雖被告林國文、證人李崑銘均稱係欲爭取交保機會而交真槍云云，然被告林國文於本案發生前，已有傷害、搶奪、盜匪及妨害性自主等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，對於刑事訴訟程序應有相當程度之認識，其委託證人李崑銘交付扣案槍彈，勢將使其犯罪情節因有扣案槍彈之佐證而愈顯嚴重，交保之機會更趨渺茫，被告林國文就此當無不知之理，由此益見此等所稱聯絡交槍之事並非真實。

再證人張榮顯於本院104年8月6日審理時證稱：查槍過程被告原本說藏在三重的汽車旅館，後又改去土城，都是被告帶路，被告沒有說出詳細地點，中間陸陸續續有幾個路口，被告在認路等語(見本院該日審判筆錄第11頁)，本院衡酌上開槍彈被查獲之地點在新北市土城區，並非本件承辦警員之轄區，若無被告林國文之指引，員警豈可能單純在電話中聽證人李崑銘之指示即能自新北市三重區中正北路上新加坡汽車旅館，前往新北市土城區某個學校的前面之公車站牌旁垃圾桶內順利找到槍彈？末被告林國文另指稱取槍地點在新北市土城區忠義街之公園草叢內之公共場所，僅以白色浴巾包裹不合常理云云部分，查上開槍彈查獲地點之矮樹叢前有1顆大石頭，樹叢後方還有1個蠻大的石頭，後面還有樹叢，藏放地點在後面，蠻深的等情，業經證人林拱照於原審證述明確(見原審卷三第70頁背面)，並有查獲槍枝照片在卷可佐(見原審卷三第130頁)，一般民眾若非有意尋覓，根本不易察覺其內藏有槍彈，又查獲上開槍彈之日期距離被告林國文作案之不過2周，並非長達數月或半年以上，則包裹上開槍彈之白色浴巾並非陳舊，亦難據為被告林國文並無藏放槍彈之有利認定。

⑥至被告林國文於103年1月17日經警借提回所時，雖有攜入現金2000元於所內保管一節，此有法務部矯正署臺中看守所104年3月4日中所總字第00000000000號函暨所附該日收容人保管金明細表在卷可查(見本院卷第151至152頁)，似可認證人李崑銘於當日有交付該筆現金予被告林國文之情。

然審之證人李崑銘於原審證稱：其有透過1名女子拿5千元給被告林國文，該女子係傳播妹，名字其忘記了，是在拿槍之後再拿錢給被告，被告有收錢，因為那女孩子回來時有說錢交給被告，其應該是離開現場才跟被告林國文說已經放好了等語(見原審卷三第74頁背面、第76頁、第82頁)，則證人李崑銘所稱之傳播妹既無真實姓名可查，且不認識被告林國文，又未在電話中與被告林國文聯繫，證人李崑銘復未在現場附近監控，以當時承辦警員均著便服，又駕駛一般廂型車，被告林國文並未上銬(見原審卷三第128、130至132、134頁照片)，自殊難想像該名不詳之傳播妹如何自行找到上開查獲槍彈地點，進而從在場之人中辨識被告林國文以交付現金？在場員警又豈有可能讓連被告林國文自己都不認識之不詳人隨意與被告接觸並交付物品？況證人即警員何智仁於原審證稱：於借提過程並無其他人與被告林國文見面過，只有裡面之同事等語(見原審卷三第72頁背面)，證人即警員張榮顯於本院104年8月6日審理時證稱：借提過程被告應該是沒有與他人見面等語(見本院該日審判筆錄第10頁)，證人即警員楊榮輝於本院104年8月6日審理時證稱：搜索過程中並無第三者與被告見面，其不知道為何被告身上會發現2000元等語(見本院該日審判筆錄第13頁)，證人即當日陪同被告製作警偵訊筆錄之律師江曉智於本院104年8月6日審理時亦證稱：103年1月17日其不記得被告有無交付什麼東西請其轉交羅小姐(羅逸琦)，其不太確定被告有無交付1支行動電話及現金，請其轉交羅逸琦小姐等語(見本院該日審判筆錄第6至7頁)，則上開臺中看守所函，充其量僅能證明被告於103年1月17日經警借提外出期間，以不詳方式取得2000元後入所，尚難據為證人李崑銘確有該筆現金予被告林國文之證明。

⑦按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至其持有行為終了之時，均論以一罪，不得割裂。

若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，則端視其開始持有之原因為斷。

如早已非法持有槍枝、子彈，其後始另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；

如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則(最高法院著有101年度臺上字第4132號判決意旨可參)。

經查，被告林國文自案發以來，對於其究竟有無持有扣案槍彈及槍彈來源之說法反覆再三。

於103年1月9日警詢中供稱：其從大賣場的鐵門旁撿到玩具槍，抵住與其發生口角的人等語(見第811號警卷第15頁背面)，於103年1月9日偵查中供稱：其係持玩具槍或瓦斯槍1把，前往九如大賣場作案，該槍係在臺北被查獲槍砲案之後買的，現在已經丟掉了，丟在文心路租屋處1樓之子母車(見偵字第1796號卷一第22頁)；

於103年1月17日警詢、偵查中供稱：其係持上開改造手槍、彈匣1個及非制式子彈3顆前往九如大賣場作案，係綽號黑輪之男子於102年8月間交予其保管(見偵字第1796號卷一第92頁背面、第109頁背面)；

於103年5月9日原審訊問時供稱：上開改造手槍是102年7、8月間在網路上購買的(見原審卷一第31頁)：自103年5月26日原審準備程序起，又爭執扣案之槍彈係警察叫其交出，犯案時拿的是玩具槍云云(見原審卷一第78頁背面)。

是本件被告林國文前後說詞反覆不一，又無其他證據可佐，實難憑其供述內容，遽以認定其開始持有前開槍、彈之初，早於本案與被告陳緯綸謀議之前，尚未生持用以強盜之犯罪計劃與意欲，其後之強盜行為乃係另行起意，而予分論併罰。

是以，本件依罪疑惟輕之原則，應認被告林國文係與被告陳緯綸謀議共同違犯本件犯行後，始自不詳姓名年籍之人處取得上開改造手槍、具有殺傷力之子彈2顆及不具殺傷力之子彈1顆，隨後並持該等槍枝、子彈供違犯本件加重強盜罪行之用，足見被告林國文係基於違犯加重強盜罪之目的而持有上開槍枝、子彈，該等槍枝、子彈亦緊密地用以施行該加重強盜罪，被告林國文所犯未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及加重強盜罪，係屬一行為觸犯數罪名之刑法第55條想像競合犯，應從一重之加重強盜罪處斷。

(四)關於上開愷他命之來源為何，以及被告林國文與陳緯綸間有無將上開愷他命寄放他人處以詐欺他人之協議，被告陳緯綸於偵查中證稱：被告林國文於102年11、12月間，邀其前往位於臺中市崇德路與文心路口大樓住處，詢問有無錢可以賺，並主動說要找個有錢人的點，把愷他命放在該有錢人處，再想辦法拿回來，之後再要求該有錢人賠錢，其當時問他是不是要去強盜，如果是的話其不要，他說他只是要用偷的方式拿回來，他要其找1個有錢人讓他放愷他命，過幾天被告林國文又叫其去他家，拿出1包1公斤的愷他命要其嫁禍人家，其就收下那包愷他命，隔天其又去買了12或13包白色細砂糖，分成9包，連同愷他命放在其位於臺中市○區○○路0段00號2樓之租屋處，之後在1月3日下午15時黑豬(即薛毓峻)來找其，叫其載他去找簡子銘，其聽黑豬講過簡子銘過的不錯，所以想設計簡子銘，後來其、簡子銘與黑豬一起去九如大賣場，黑豬說江宥增是九如大賣場的小開，其改變想法要設計江宥增，其就問簡子銘，其有10包共10公斤之愷他命可否寄放在九如大賣場，簡子銘就去問江宥增，之後回報可以，其就用紙箱裝著10包愷他命上大賣場2樓辦公室，並問江宥增有無箱子可以放，江宥增就拿白色的置物箱給其，因為置物箱太小，只可裝6粒毒品，另外1粒江宥增放在置物箱上面的紙箱，其將放不下之3粒帶走，毒品放好後其就離開大賣場，離開後，其傳微信給被告林國文，告知九如大賣場之地址，說有7顆籃球放在2樓辦公室，他們店在10點下班，等沒有人再過去，過2、3小時後，黑豬就接到簡子銘的電話說毒品被搶走了，其就知道林國文得手了等語(見偵字第10632號卷第28頁背面至第29頁)。

但被告林國文則於偵查中堅稱：是陳緯綸跟簡子銘有債務糾紛，本件愷他命是陳緯綸與簡子銘合資購買，但愷他命都放在簡子銘那邊，始終未交予陳緯綸，故陳緯綸要求其幫忙處理，其是單純為陳緯綸處理債務糾紛等語(見偵字第1796號卷二第93頁背面)，其2人之說詞出入甚大。

茲查：①被告陳緯綸自承其自102年11、12月間某日起持有上開愷他命，且其於103年1月3日親自前往九如大賣場將愷他命寄放該處，於案發後復要求簡子銘賠償上開愷他命遭搶之損失等情，是被告陳緯綸所犯持有第三級毒品純質淨重達20公克以上及詐欺取財未遂之犯行，均堪認定。

②就被告陳緯綸所述不利於被告林國文之部分，查被告陳緯綸於偵查中自承，其因涉犯傷害案件，遭被害人要求50萬元和解金，但無力賠償等語在卷(見偵字第10632號卷第30頁)，是被告陳緯綸本身有急迫之資金需求，而有主動設局詐欺他人之動機。

而被告陳緯綸於原審審理時，以證人之身分證稱：「(103年1月3日是否有指示林國文到烏日區九如大賣場取回愷他命？)有，我有傳訊息給他。

(訊息的內容為何？)內容是大賣場2樓有7顆籃球(後改稱：我跟他說有10顆籃球)。

(你所指的10顆籃球是愷他命？)對。

(這個愷他命到底是誰的？)1公斤是林國文之前拿給我的，其他9公斤是我自己裝那個曇(音譯)裝在一起去進去偽裝的。

...(你於警詢中說你傳微信跟林國文說那裡有7顆籃球？)對。

...(林國文交愷他命給你要做什麼？)就是當作將來要栽贓人家。

(栽贓人家要做什麼？)要跟人家要錢。

(要錢之後你是否會跟林國文分？)當初講好是會跟他分。

(如何分？)都沒有講到這個問題，我們當初是講要栽贓人家而已，都沒講到要分錢的事情。

(有無講到要分對方多少嗎？)都沒有。

...(你剛稱你自己將林國文交給你的那包愷他命變成了10包愷他命，是誰叫你這樣做的？)我自己這樣做。

(換句話說林國文不知道這樣的事？)不知道。

(林國文知道他交了1包愷他命給你？)對。

(如果是10包愷他命嫁禍人家，是不是可以要的錢比較多？)對。

(你是利用這一層關係，你自己想要賺9包愷他命的錢？)沒有，只是想可以拿到的金額比較多。

(當初林國文有無講說要拿多少金額？)都沒有，我們都沒有講。

(但你卻私自決定要將金額變大？)對。

(這件事情林國文是否會知道？)他不會知道。

(錢拿回來會透過林國文嗎？)不會。

(所以你是想要跟人家拿100萬元之後再給林國文1包的錢？)我們都沒有講到錢的問題。

(你們到底為何要做這件事情？)真的是要栽贓人家。

(栽贓人家的目的為何？)就是為了錢。

(錢才是本案的重點，為何都沒有談？)真的沒有談」等語(見原審卷二第73至79頁)。

姑不論被告陳緯綸所稱，其以砂糖混充9包愷他命一節是否屬實，倘被告林國文確為本件詐欺未遂犯行之主謀者，並僅交付上開愷他命予被告陳緯綸，已難想像被告陳緯綸何以不事先告知被告林國文，而擅做主張以砂糖混充愷他命9包？縱被告陳緯綸因欲提高對簡子銘、江宥增請求賠償之金額，而擅做主張以砂糖混充愷他命9包，按理亦應在被告林國文行搶前預先告知，否則，被告林國文前往九如大賣場行搶時，發現外觀為愷他命之物之數量遠多於其交付予被告陳緯綸者，焉能不心生困惑？況被告陳緯綸自承將九如大賣場內有「7顆籃球」之消息以微信通知被告林國文，卻又稱未向林國文告知有用砂糖混充，顯與事理相違。

又被告林國文與陳緯綸間倘真有詐欺協議存在，何以雙方未事先約定詐欺所得之分配比例？被告陳緯綸擅做主張以砂糖混充愷他命9包，勢必影響詐欺金額，被告林國文可否參與分配？凡此重要事項，依被告陳緯綸所言，竟均未討論。

是被告陳緯綸就詐欺協議部分之說詞，實有諸多啟人疑竇之處，而難採為不利被告林國文之認定。

③又被告林國文及陳緯綸於原審審理時均陳稱，被告林國文所涉另案槍砲彈藥管制條例案件，係由被告陳緯綸為其籌措交保金等語(見原審卷二第58頁、第74頁背面)，堪認被告陳緯綸與林國文應有相當程度之交情，且有恩於被告林國文，是被告林國文除參與詐欺協議外，非無可能為報答被告陳緯綸，而願意冒刑事追訴之風險，前往九如大賣場為被告陳緯綸取回上開愷他命！況且，被告林國文如能為被告陳緯綸取回上開愷他命，非不得直接向被告陳緯綸收取報酬或以朋分愷他命等方式獲取利益，未必需要參與前階段之詐欺謀議以牟取利益。

此外，本件並無其他積極證據，足認被告林國文於案發前曾持有上開愷他命，自難徒憑被告陳緯綸不利於被告林國文之陳述內容，遽認被告林國文涉有此部分之犯行。

④從而，本件僅能認定被告陳緯綸係先自姓名年籍不詳之人處取得上開愷他命，嗣因涉犯傷害案件，無力支付和解金約50萬元予被害人，故尋思尋找某有錢人寄放上開愷他命後，委由無詐欺犯意聯絡之被告林國文設法將上開愷他命取回，被告陳緯綸再出面要求該有錢人賠償等同上開愷他命市價之現金，以此詐欺方法取得他人財物。

此觀之起訴書犯罪事實欄就此部分，亦認：「陳緯綸因涉嫌傷害案件積欠被害人和解金約50萬元無力支付，竟『基於意圖為自己不法所有之詐欺故意』，預謀尋找有錢人對象寄放系爭愷他命，之後再利用林國文亦缺錢花用，且與該有錢人素不相識，與林國文『基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡』，由林國文以強盜方式取回系爭愷他命，陳緯綸再出面要求該有錢人賠償等同系爭愷他命市價之現金，以此詐欺及強盜方法取得他人財物。」

，僅記載被告林國文與陳緯綸間有強盜之犯意聯絡，但未記載其等間有詐欺取財之犯意聯絡，另證據並所犯法條欄中，亦未記載被告林國文涉犯詐欺取財未遂罪，足見起訴意旨亦認被告林國文並未與被告陳緯綸共同設局對簡子銘、江宥增詐欺。

⑤另就被告陳緯綸開始持有上開愷他命之時點為何，查被告陳緯綸於警詢、偵查中，均稱係102年11、12月間等語(見偵字第10632號卷第9頁背面、第28頁背面)，嗣於原審審理時則以證人身分證稱：在案發前好幾個月前就持有上開愷他命等語(見原審卷二第73頁背面)，於本院準備程序時稱其持有的時間就是當初陳國文交給他的時候，時間點忘記了等語(見本院卷第157頁背面)，說法不盡一致。

參酌被告陳緯綸前因強盜案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第148號判處有期徒刑7年1月確定，於101年12月3日縮短刑期假釋出監，至102年12月12日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。

依被告陳緯綸之上開供述內容，尚不足以認定其究竟係於假釋期滿日102年12月12日「前」即已開始或「後」方才開始持有上開愷他命。

倘為後者情形，因被告陳緯綸於假釋期滿後開始持有毒品，於本案之犯行應依刑法第47條第1項之規定論以累犯並加重其刑；

若為前者情形，則被告陳緯綸依刑法第78條之規定，即有假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告之情形，其假釋期滿未逾3年，前案假釋應予撤銷，縱因此而使被告陳緯綸本件所為之犯行，因非執行完畢或執行一部而赦免後再犯罪，與累犯之規定不符，然相較其因撤銷假釋而須執行將近1年之殘刑，此部分對被告陳緯綸仍較為不利。

是本件應從有利於被告陳緯綸之認定，認其係自102年12月13日以後之某日起始取得並持有上開愷他命。

(五)按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪(最高法院21年上字第18號判例參照)。

是以，倘行為人所強盜之物為自己或有犯意聯絡之共犯所有之動產，若其奪取係基於他種目的，依上說明，縱在他人占有中，亦不能以強盜罪相繩。

查上開愷他命原係被告陳緯綸所持有，既查無相反證據，應認係被告陳緯綸所有之物。

嗣被告陳緯綸雖有委託江宥增代為保管藏放之情，然被告陳緯綸僅單純寄放，所有權並未移轉予江宥增，雖被告陳緯綸委由被告林國文前往九如大賣場奪取上開愷他命，造成上開愷他命遭強盜之假象，陳緯綸並欲向簡子銘施用詐術請求損害賠償，且被告林國文在奪回上開愷他命時，確有施用強暴手段而妨害簡子銘、江宥增及被害人蕭凡皓之人身自由，故被告陳緯綸、林國文應就其等妨害自由之行為負責(詳如後述，惟被告林國文因同時強盜簡子銘及九如大賣場財物，其妨害自由行為被強盜行為吸收)，被告陳緯綸尚應就詐欺取財未遂之行為負責，然參酌上開最高法院判例意旨，被告陳緯綸、林國文就強取上開愷他命部分，尚不能以強盜罪責相繩。

又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡者為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論(最高法院50年台上字第1060號判例參照)。

本件被告陳緯綸堅稱其係與被告林國文協議竊盜上開愷他命，被告林國文則稱其係為處理被告陳緯綸與簡子銘合資購買愷他命之糾紛而前往九如大賣場，2人說法固屬有別，然無論依何者說法，被告陳緯綸均意在取回上開愷他命。

惟被告林國文前往九如大賣場後，除以強暴方式取回上開愷他命外，尚強盜簡子銘及九如大賣場之財物，依卷內證據無從證明被告陳緯綸就強取簡子銘及九如大賣場財物部分，事前有與被告林國文為何犯意之聯絡，從而，被告林國文強盜簡子銘及九如大賣場財物之行為，應認已超越被告陳緯綸之所知程度，而不能令被告陳緯綸同負加重強盜之責。

(六)另按共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。

而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越(過剩)，僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論。

至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之1人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯之逾越。

蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不以明示為必要(最高法院102年度台上字第3664號、101年度台上字第4673號等判決參照)。

被告陳緯綸雖辯稱：其是與被告林國文約定用竊盜之方式取回上開愷他命，沒有約定用強盜的云云。

然查：①被告陳緯綸於原審審理時以證人身分證稱：「(栽贓別人這件事情是由林國文交付愷他命你，你負責找對象？)對，接下來看東西放在哪邊，然後再跟他說。

(跟林國文說之後，林國文要如何處理？)我們當初講好是要去竊盜的。

(講的這麼明確嗎？)因為當初我就是怕要去強盜人家。

(為何你會怕去強盜人家？)因為我們之前都關過強盜的案件，所以會擔心，我們當初都講好要去竊盜，他也說要去竊盜，不可能去強盜。

(所以你沒有想到林國文可能會去強盜？)我那時候有想到，但我說如果要強盜人家，我不要。

(你有無跟林國文說你會跟他一起去？)沒有。

(換句話說，林國文去現場之後要如何做，你也無法控制？)我都不知道。

(你既然無法控制林國文在現場如何做，你為何還要配合他？)不知道，我想說他是要去竊盜，因為當初講好就是要去竊盜，他也跟我說不會去強盜人家，因為強盜的罪比較重。

(林國文之前有無竊盜的前科？)我不知道，但我知道他有強盜的前科」等語在卷(見原審卷二第77頁背面至第78頁)。

被告陳緯綸既自承其僅知被告林國文有強盜之前科，但不知被告林國文有無竊盜之前科，又不隨同被告林國文前往九如大賣場作案，則其如何期待、確保被告林國文以竊盜方式將上開愷他命取回？是其辯詞已難輕信。

②被告林國文於原審審理時證稱：「(陳緯綸有無跟你說愷他命只能用竊盜的方式拿回來？)沒有。

(陳緯綸有無跟你說不可以用強盜的方式把愷他命拿回來？)因為他從頭到尾沒有跟我講過這件事情。

(換句話說你說陳緯綸叫你去拿的意思是不論用何方式，只要你拿回來就好？)不是，因為他從頭到尾都沒有跟我共謀去做強盜愷他命這件事情。

(你剛剛說是陳緯綸叫你去把愷他命拿回來？)但是前提之下是陳緯綸跟簡子銘有毒品的糾紛。

(陳緯綸叫你把愷他命拿回來是否正確？)對。

(陳緯綸有無跟你說拿回來的方式只能用偷的？)他沒有跟我講過這些話。

...(陳緯綸叫你將愷他命拿回來，有無明白指示要用什麼方法？)沒有，他只是叫我把東西處理回來而已。

(103年1月3日晚上你要去九如大賣場之前，有無事先計劃進去後要如何做？)沒有。

(當晚去九如大賣場之前，有無跟別人事先來計劃好進去後要怎樣子做？)沒有。

(你有無跟陳緯綸說你有1支改造手槍？)沒有。

(你有無跟陳緯綸說你當天晚上要拿1支改造手槍到九如大賣場？)沒有。

(你有無事先跟陳緯綸商討好你到九如大賣場後要綁人再拿取愷他命？)沒有。

...(你事先有無跟陳緯綸提起你到九如大賣場以後要綁人？)沒有。

(所以你進到九如大賣場之前都沒有跟陳緯綸商討要如何去做？)沒有。

...(陳緯綸找你到九如大賣場處理毒品的事情是在你去之前何時跟你講的？)103年1月3日當天晚上，差不多我要到現場的前1、2個鐘頭。

(陳緯綸是如何跟你講要處理什麼事情？)因為陳緯綸之前有好幾件事情都叫我處理，所以他叫我處理他跟人家購毒的糾紛，就是對方把錢已經拿去給販毒的，東西已經回來了，但是簡子銘跟陳緯綸說毒品還沒有進來，陳緯綸跟我說的意思是他明知道毒品已經進來了，不知道是簡子銘故意拖著不把東西給他，還是故意要柪他，反正陳緯綸跟我說的時候，我覺得當時他講的語氣是很生氣。

(陳緯綸是要你去處理什麼事情？)跟簡子銘拿回他們所購的毒品」等語(見原審卷二第70至72頁)。

依被告林國文上開所言，姑不論被告陳緯綸於案發前是否真係以處理購買愷他命糾紛為由，而請被告林國文出面處理。

被告陳緯綸雖不知其持有改造手槍，2人亦未商討如何至九如大賣場取回上開愷他命之具體作法，但被告陳緯綸未曾向其強調僅能以竊盜之方式作案，則被告陳緯綸所辯其等間有竊盜協議一節，即無實據可佐。

③況且，倘被告陳緯綸曾特意交代林國文僅能以竊盜方式為之，被告林國文大可等到深夜時分，確認九如大賣場已無人在內後，再潛入九如大賣場取回愷他命即可，又何須特意持槍前往九如大賣場，一見簡子銘等人現身，無耐心其等離去以遂行所謂竊盜計畫，隨即趨前以槍抵住簡子銘，再進入九如大賣場內綑綁簡子銘、江宥增及被害人蕭凡皓，以此強暴方式強取上開愷他命？再者，倘被告陳緯綸意在行竊，其既曾進入九如大賣場內部，對於九如大賣場之擺設、有無保全設施、應從何處入內等情況自較瞭解，自應將上開資訊告知被告林國文，並提供相關行竊工具或其他協助，以增加被告林國文成功竊取上開愷他命之機會。

然案發至今，依被告陳緯綸之說詞，其僅提供九如大賣場之地址、何時打烊及上開愷他命存放於2樓辦公室等極為有限之訊息予被告林國文，即要被告林國文前往取回上開愷他命，益見被告陳緯綸未曾明確要求被告林國文以竊盜之手段取回上開愷他命，而係容任被告林國文以任何可能之方式為之。

④從而，被告陳緯綸既知悉被告林國文有強盜前科，仍委由被告林國文取回其寄放在九如大賣場之上開愷他命，是其主觀上對於被告林國文極有可能以強暴、脅迫等非法方式取回愷他命等情，應有所預見。

且被告林國文事先既未與被告陳緯綸商討如何取回上開愷他命，足見被告陳緯綸係容任由被告林國文盡其所能將上開愷他命取回。

雖本件並無證據可認其等曾言明須以對簡子銘等人施以剝奪行動自由之方式為之，然被告陳緯綸對於被告林國文可能見機採取綑綁簡子銘、江宥增及被害人蕭凡皓等剝奪他人行動自由方式，應非屬難以預見或預估，而未逸脫其2人原定犯罪目的意思聯絡之範圍。

被告陳緯綸應就被告林國文在強取上開愷他命過程中，對簡子銘、江宥增及被害人蕭凡皓所為之剝奪他人行動自由行為共同負責，其辯稱僅係要被告林國文竊取上開愷他命之語，並無可採。

⑤至被告林國文持上開改造手槍抵住簡子銘部分，因對他人施以強暴、脅迫或剝奪他人行動自由時，依一般經驗法則，未必須以槍枝為之，且被告林國文亦證稱被告陳緯綸對於其持有槍枝一節並不知情，是依罪疑唯輕原則，尚難對被告陳緯綸論以與被告林國文共同持有上開改造手槍之罪責，併此敘明。

(七)綜上所述，本院認被告林國文及陳緯綸上開所辯，均不足採，本案事證明確，其等之犯行均堪認定，應依法論科。

至被告林國文於104年7月20日具狀聲請本院調取門號0000000000號行動電話於103年1月17日之通聯紀錄及發話地點部分，查第一類電信事業行動通信通信紀錄之保存期限為自受理查詢日回溯起算最近6個月以內，電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法第5條第2項、第1項第3款定有明文，被告林國文於事隔1年半以後始聲請調查，上開通信紀錄顯已逾保存期限而無從調取，故本院就此部分即無加以調查之必要；

再被告林國文於104年7月27日具狀聲請傳訊本案相關人證與其當面對質部分，查本案相關證人業於原審及本院審理時均經傳喚到庭接受交互詰問，而證人周原廣、江宥增於本院104年5月21日審理時並未到庭，被告林國文及其辯護人均表明捨棄傳喚證人等語(見本院該日審判筆錄第4頁)，是被告林國文此部分之聲請，本院亦無從准許，附此說明。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本案被告陳緯綸行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年6月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；

修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，被告行為後之法律業已提高罰金刑，修正後刑法第339條並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條之規定。

三、按強盜罪所施用之強暴、脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之。

至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷；

又強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足，至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準；

而強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍無礙於強盜罪責之成立；

若當場對被害人施以強暴、脅迫，達於不能抗拒之程度，即係強盜行為，不能再論以恐嚇取財罪名，至被害人有無抗拒，或行為人於行為後如何離去，均於其是否為強盜，不生影響(最高法院101年度台上字第3476號判決參照)。

查被告林國文於103年1月3日晚間，見簡子銘、江宥增、被害人蕭凡皓3人適從九如大賣場鐵捲門走出，即持上開改造手槍抵住簡子銘，喝令簡子銘、江宥增、被害人蕭凡皓進入九如大賣場店內至2樓辦公室，過程中並有拉滑套之舉動，一般人若處於同一情況下，對於被告林國文突如其來之持槍、喝令等行為勢必甚覺驚恐，且會預想被告可能隨時在有限之室內空間內，近距離對其開槍射擊，而感到生命、身體安全遭受立即而嚴重之威脅，參以被告林國文命簡子銘等人交出其等之行動電話及汽車鑰匙，以防止簡子銘等人報警或對外求援，復命被害人蕭凡皓剪斷2樓辦公室內之白色電話線及黑色電腦鍵盤線綑綁簡子銘、江宥增2人，再自行綑綁被害人蕭凡皓，至此簡子銘等人更失去與被告林國文抗衡之能力，再衡以證人即簡子銘、江宥增於原審審理時均證稱：因被告持槍，故無法反抗等語在卷(見原審卷二第201頁、第197頁背面)，是被告林國文所為在客觀上顯足以壓抑簡子銘、江宥增及被害人蕭凡皓之抗拒，使其喪失意思自由，而達至使不能抗拒之程度，自屬強盜行為無疑。

又被告林國文實行強盜犯行時攜帶之改造手槍，既具有殺傷力，在客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬具有危險性之兇器無疑。

四、核被告林國文所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪、毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；

被告陳緯綸所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪、刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。

起訴書就被告林國文持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分，雖漏未論及，惟於犯罪事實欄業已記載被告強取上開愷他命得手，是其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為應為起訴範圍所及，本院自得予以審究。

公訴意旨雖認被告陳緯綸所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，然查本件被告陳緯綸與被告林國文間僅有妨害自由之犯意聯絡，被告陳緯綸就被告林國文逸出犯意聯絡外之加重強盜犯行，即無須負共同正犯之責，應僅能成立刑法第302條第1項之非法剝奪他人行動自由罪。

而加重強盜罪與剝奪他人行動自由罪有實質上一罪之關係，此屬犯罪事實之一部減縮，尚不涉及法條變更之問題(最高法院102年度台上字第1759號判決參照)，故本院尚無變更起訴法條之必要。

被告林國文前往九如大賣場強盜財物時，強命簡子銘、江宥增及被害人蕭凡皓交出行動電話、汽車鑰匙，並綑綁上開3人等行為，雖使其等行無義務之事、妨害其等行使報警或對外求援之權利，並剝奪其等之行動自由，然此應包含於被告林國文之強盜行為內，不另論以強制罪或剝奪他人行動自由罪。

又被告林國文在九如大賣場內持槍強盜時，命被害人蕭凡皓剪斷電話線、鍵盤線綑綁簡子銘、江宥增，被害人蕭凡皓顯然係迫於被告持槍之威勢，在喪失其意思自由之情況下而配合實行強盜罪之強暴手段，難認有何犯罪故意，是被告林國文利用被害人蕭凡皓以遂其強盜犯行，為間接正犯。

被告陳緯綸就上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上及剝奪他人行動自由之犯行部分，與被告林國文間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

再被告林國文以一同時持有上開改造手槍及具有殺傷力之子彈2顆之行為，在同一時地綑綁簡子銘、江宥增及被害人蕭凡皓，強盜簡子銘所有之3萬元現金，以及身為九如大賣場員工之江宥增、被害人蕭凡皓所管領之九如大賣場二樓辦公室內之現金7萬9500元，並同時強取上開愷他命(此部分不成立強盜，已如前述)而自斯時起持有第三級毒品純質淨重20公克以上。

被告林國文於為強盜行為時，同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及非法持有子彈罪，同時侵害簡子銘、江宥增與被害人蕭凡皓之人身自由及其等對於財物之管領支配權限，及同時持有第三級毒品純質淨重20公克以上，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之攜帶兇器強盜罪處斷。

又被告陳緯綸係基於詐欺取財之目的，而寄放上開愷他命於九如大賣場，並指示被告林國文前去強行取回之，因而亦觸犯剝奪他人行動自由罪，其剝奪他人行動自由之行為，無非係其達成詐欺取財目的所為之方法，且具有行為局部之同一性，應認屬一行為同時觸犯二罪名較為適當，自應依刑法第55條規定，從一重處斷，起訴書認被告陳緯綸此部分係數罪關係，容有誤會。

而按比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂犯應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響，自不能於減輕後，始行比較(最高法院22年上字第734號判例參照)，故被告陳緯綸所為詐欺取財犯行雖屬未遂，然比較法定本刑之重輕時，仍應以詐欺取財既遂罪之法定本刑為標準與剝奪他人行動自由罪相比較，而從較重之詐欺取財未遂罪處斷。

臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第13262號移送併辦之犯罪事實，與已起訴之被告陳緯綸之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪事實相同，本院自得併予審究。

被告陳緯綸所犯之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、詐欺取財未遂罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

再查被告林國文前於86年間，曾因搶奪案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第2374號判處有期徒刑1年確定；

又於88年間，因傷害案件，經臺灣高等法院以88年度上易字第2603號判處有期徒刑7月確定；

又因盜匪案件，經本院以87年度上更一字第113號判處有期徒刑13年6月確定，上開搶奪、傷害2罪嗣經減刑為有期徒刑6月及3月15日，並與盜匪罪所處有期徒刑13年6月合併定其應執行之刑為有期徒刑13年8月；

再因妨害性自主案件，經本院以94年度重上更三字第1號判處有期徒刑3年6月，再經最高法院以95年度台上字第2678號判決駁回上訴確定。

前開妨害性自主案件所處有期徒刑3年6月，及盜匪、搶奪及傷害案件合併應執行有期徒刑13年8月兩案接續執行，於101年11月4日縮刑期滿執行完畢出監。

被告陳緯綸前於96年間，因強盜案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第148號判處有期徒刑7年1月確定，於101年12月3日縮短刑期假釋出監，至102年12月12日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其2人於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

被告陳緯綸已著手實行詐欺取財犯行而不遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。

末被告陳緯綸、林國文被訴共同謀議強盜愷他命部分，因上開愷他命為被告陳緯綸之物，而不成立強盜犯行，業如前述，惟此與其等上開成立犯罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

被告陳緯綸被訴自102年11、12月間某日起至102年12月13日之前持有上開愷他命部分，因乏證據證明之，亦業如前述，惟此與其上開持有第三級毒品之犯行部分，有實質上一罪關係，亦不另為無罪之諭知，附此說明。

五、原審經審理結果，以被告陳緯綸犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告陳緯綸無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可持有純質淨重甚高之上開愷他命，行為已有可議，被告陳緯綸為高中肄業、做工、家中有父母及弟妹(見原審卷三第105頁)之智識程度及生活狀況，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑10月之刑，並認扣案如附表編號11所示之愷他命，係被告林國文、陳緯綸所共同持有之第三級毒品，純質淨重已達20公克以上，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

又盛裝上開愷他命之包裝袋，與其內所盛裝之毒品沾染而難以完全析離，應與其所盛裝之毒品視為整體，而與毒品併予宣告沒收。

至鑑驗所耗損之愷他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收。

按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法(最高法院75年台上字第7033號判例參照)，經核原審判決此部分之認事用法及量刑，業已審酌刑法第57條所示之各款情形，而對被告陳緯綸為上開量刑，核無不合，應予維持。

被告陳緯綸上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決此部分不當，經核並無理由，應予駁回。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任(最高法院92年台上字第128號判例參照)，檢察官上訴意旨雖指稱原審審理時，從未訊明被告陳緯綸持有之始點究為102年12月13日之前或之後，即遽予認定被告陳緯綸係自102年12月13日後某時起持有上開愷他命，顯有認定事實未依憑證據之違法等語，然被告陳緯綸於本院準備程序時業已明確陳稱其持有的時間就是當初陳國文交給他的時候，時間點忘記了等語，檢察官復未能舉證被告陳緯綸於102年12月13日之前即已持有愷他命，本罪疑惟輕之原則，自應為有利被告陳緯綸之認定，故檢察官此部分之上訴，亦難認有理由，應予以駁回。

六、另原審經審理結果，以被告林國文之犯罪、被告陳緯綸之詐欺取財未遂罪部分均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：①本件檢察官於起訴書內，僅認被告林國文係以一持有行為，同時持有手槍及子彈，及犯加重強盜罪，為一行為觸犯構成要件不相同之罪名，請求依想像競合犯從一重之加重強盜罪處斷，並未認定被告林國文於本案犯行前，另犯持有上開槍、彈罪。

原審於認定被告林國文犯有攜帶兇器強盜罪外，另逕認被告林國文犯有於不詳時間、地點，自不詳姓名年籍之人處，未經主管機關許可，取得而擅自持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈罪，而予論處罪刑，亦未認定其與經起訴之攜帶兇器強盜罪部分有何裁判上一罪之關係，而予以分論併罰，自有對未受請求之事項予以判決之違法；

②扣案如附表編號13所示之具有殺傷力之子彈2顆，經送驗擊發後，已失其子彈之性質，雖非屬違禁物，但仍為被告林國文所有，供其前往九如大賣場犯案之工具，原審認非供被告林國文犯罪所用之物，故不予宣告沒收，尚有未洽；

③共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，均應為沒收之諭知，縱屬其他共同正犯所有之物，亦應於己身所處主刑之後，併為沒收之諭知(最高法院103年度台上字第2918號判決參照)。

原判決既認被告陳緯綸與林國文為本件妨害自由罪之共同正犯，則如附表編號12至14所示林國文所有供犯罪所用之上開扣案槍彈，除於林國文主刑(攜帶兇器強盜)之後宣告沒收外，自應併於被告陳緯綸主刑(詐欺取財未遂)之後諭知沒收，原審漏未宣告沒收，亦有未當。

被告林國文上訴意旨執前詞否認犯罪，被告陳緯綸上訴意旨辯稱其事前不知林國文會施用妨害自由行為等語，經核均無理由，業如上述；

另檢察官上訴意旨雖以：⑴本件檢察官起訴被告2人強盜愷他命部分觸犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪嫌，原審於審理過程中均未踐行變更罪名之告知，而於原判決改論以刑法第302條第1項妨害自由罪，依最高法院93年度台上字第1163號判決意旨，顯然未給予被告2人得為適當防禦之機會，難謂原審程序全無瑕疵；

⑵刑法之強盜罪與普通詐欺罪、普通竊盜罪之客體部分之構成要件規定本有不同，尚不得一概援引適用。

被告陳緯綸、林國文固對於強盜取回上開愷他命部分難認有何不法所有犯意，惟被告2人係基於意圖為自己不法所有犯意(被告林國文部分亦得以向被告陳緯綸請求相當之報酬或朋分愷他命)，以強暴手段得財產上之不法利益即損害賠償請求權，而本件之損害賠償請求權在被告林國文完成強盜愷他命行為時已成立，足認被告2人所為仍構成刑法第329條第2項、第1項之強盜得利罪。

原審就此部分減縮起訴之犯罪事實認僅成立刑法第302條第1項妨害自由罪，其適用法律尚有違誤等語，指摘原判決不當。

然查：⑴刑事訴訟法第95條第1款所稱「罪名之告知」，其屬想像競合者，被告應受告知之權利，自應包括重罪與輕罪之數罪名，缺一不可，至如為法規競合之情形，則被排斥適用之其他法條之罪名，既無礙於被告訴訟防禦權之行使，亦不生突襲性裁判問題，縱未為該項告知，於判決本旨及結果俱不生影響，自不得執為第三審之上訴理由(最高法院101年度台上字第2424號判決參照)。

本件原審對被告2人改論以刑法第302條第1項妨害自由罪，固未於審理過程中為變更罪名之告知，然強盜犯於行劫時對被害人實施強暴脅迫，應包括於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪(最高法院23年上字第1578號、24年上字第4407號判例參照)，其二者間既非想像競合關係，縱原審未予告知，既無礙於被告訴訟防禦權之行使，於判決本旨及結果自不生影響。

⑵所謂強盜得利罪，應係以強暴脅迫之方式，至使被害人不能抗拒，寫下積欠高額債務之借據，使被告等人因此得財產上不法利益，始足當之。

本件被告2人並未以強暴脅迫手段，迫使被害人簡子銘等人承認對被告陳緯綸負有損害賠償債務，即不該當於強盜得利罪之構成要件。

縱被告陳緯綸有向被害人簡子銘等人追討或行使損害賠償請求權之意圖，亦屬詐欺取財之範疇，與強盜得利部分無關。

故本院認檢察官之上訴部分，同難認有理由。

惟原審判決關於被告林國部分、被告陳緯綸詐欺取財未遂罪部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告林國文部分，關於被告陳緯綸犯詐欺取財未遂罪暨其定應執行刑部分，均予撤銷改判。

七、爰審酌被告林國文不思以正途獲取金錢財物，竟漠視法令擅自持有具有殺傷力之槍、彈，前往九如大賣場對簡子銘等3人施以強暴而強盜財物並強取愷他命，嚴重危害社會治安；

被告陳緯綸將其持有之上開愷他命藏放他人處嫁禍他人，以實行詐欺取財犯行，價值觀念顯有偏差，而其指示被告林國文前往九如大賣場強取愷他命，致使簡子銘等3人之行動自由遭受剝奪，行為殊值非難；

被告林國文為小學畢業、做工、家中有母親及3名姪子，被告陳緯綸為高中肄業、做工、家中有父母及弟妹(見原審卷三第105頁)之智識程度及生活狀況；

被告林國文、陳緯綸均僅坦承部分犯行，其中被告林國文對於扣案槍彈來源說詞反覆，浪費司法資源甚鉅之犯後態度等一切狀況，分別量處如主文第3、4項所示之刑，復就被告陳緯綸撤銷改判部分與上訴駁回部分，定其應執行之刑如主文第5項所示。

八、沒收部分：

(一)本件扣案如附表編號11所示之愷他命，係被告林國文與陳緯綸所共同持有之第三級毒品，純質淨重已達20公克以上，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告林國文所犯之攜帶兇器強盜罪(想像競合犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪)之主刑項下宣告沒收。

又盛裝上開愷他命之包裝袋，與其內所盛裝之毒品沾染而難以完全析離，應與其所盛裝之毒品視為整體，而與毒品併予宣告沒收。

至鑑驗所耗損之愷他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收。

(二)扣案如附表編號12所示之改造手槍，具有殺傷力，為違禁物，且經被告林國文用以從事本件強盜犯行(含與被告陳緯綸共同妨害自由部分)，爰依刑法第38條第1項第1款規定，於被告林國文所犯之攜帶兇器強盜罪主刑項下，於被告陳緯綸所犯詐欺取財未遂罪主刑項下，均予宣告沒收。

(三)扣案如附表編號13所示之具有殺傷力之子彈2顆，經送驗擊發後，已失其子彈之性質，與扣案如附表編號14所示之不具殺傷力之非制式子彈1顆，均非屬違禁物。

但為被告林國文所有，供其前往九如大賣場犯案(含與被告陳緯綸共同妨害自由部分)之工具，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告林國文所犯之攜帶兇器強盜罪主刑項下，於被告陳緯綸所犯詐欺取財未遂罪主刑項下，均予宣告沒收。

(四)扣案如附表編號15所示之白色浴巾，雖係供被告林國文用以包裹如附表編號12至14所示之槍彈，惟因被告林國文未明確供稱白色浴巾為其所有，爰不予宣告沒收。

(五)扣案如附表編號21至23所示之電話線、鍵盤線，雖係供被告林國文犯強盜犯行時綑綁簡子銘等人所用，然係九如大賣場所有，故不予宣告沒收。

(六)扣案如附表編號24所示之愷他命1包，經送請鑑定後雖檢出含第三級毒品愷他命成分，有衛生福利部草屯療養院103年1月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書可查(見偵字第1796號卷二第29至30頁)，惟被告林國文供稱係向他人買的等語(見原審卷三第100頁背面)，核與本件被告林國文與陳緯綸共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪無關，自無從於本案宣告沒收。

扣案如附表編號25所示之甲基安非他命與吸食器，係與被告林國文所犯違反毒品危害防制條例案件有關之證物，且被告林國文該部分犯行，經觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第2905號、103年度毒偵字第262號、第352號、第908號為不起訴處分確定，且甲基安非他命部分，復經臺灣臺中地方法院以103年度聲字第2710號刑事裁定沒收銷燬確定，與吸食器部分均無於本案宣告沒收之必要。

(七)扣案如附表編號5至10、26所示之物，雖係被告林國文所有，然無證據可認係供本件犯罪所用或犯罪預備之物、或因犯罪所生或所得之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。

(八)其餘扣案如附表編號1至4、16至20所示之物，既無證據可認係被告林國文或陳緯綸等人所有之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。

(九)又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；

此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。

被告陳緯綸所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上及詐欺取財未遂等罪間，均應予分論併罰，則於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第302條第1項、第330條第1項、第47條第1項、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，修正前刑法第339條第3項、第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
陳緯綸持有毒品部分不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
毒品危害防制條例第11條
中華民國刑法第302條
中華民國刑法第330條
中華民國刑法第339條(修正前)
附表
┌──┬─────────────────┬──────────┐
│編號│       物   品   名   稱          │執行處所/受搜索人、 │
│    │                                  │扣押物所有人或持有人│
│    │                                  │                    │
├──┼─────────────────┼──────────┤
│1   │現金新臺幣6萬9200元               │臺中市烏日區三民街  │
│    │                                  │126號/周原廣        │
├──┼─────────────────┤                    │
│2   │SAMSUNG牌行動電話1支(含門號       │                    │
│    │0000000000號SIM卡1張)             │                    │
├──┼─────────────────┤                    │
│3   │SAMSUNG牌行動電話1支(含門號       │                    │
│    │0000000000號SIM卡1張)             │                    │
├──┼─────────────────┼──────────┤
│4   │車牌號碼0000-00號自用小客車       │臺中市烏日區三民街  │
│    │                                  │126號前/張媛琪      │
├──┼─────────────────┼──────────┤
│5   │行動電話1支(含門號0000000000號SIM │新北市三重區中正北路│
│    │卡)                               │560巷95號新加坡汽車 │
├──┼─────────────────┤旅館320號房/林國文  │
│6   │行動電話1支(序號000000000000000、 │                    │
│    │000000000000000)                  │                    │
├──┼─────────────────┤                    │
│7   │行動電話1支(序號000000000000000)  │                    │
├──┼─────────────────┤                    │
│8   │行動電話1支(未含SIM卡)            │                    │
├──┼─────────────────┤                    │
│9   │SIM卡33張                         │                    │
├──┼─────────────────┤                    │
│10  │現金新臺幣仟元鈔133張、佰元鈔6張  │                    │
├──┼─────────────────┼──────────┤
│11  │愷他命1包(驗前毛重                │臺中市北屯區文昌三街│
│    │1057.95公克，驗前純質淨重873.59公 │29號旁停放之車牌號碼│
│    │克，驗餘淨重981.43公克)           │821-ELF普通重型機車/│
│    │                                  │林國文              │
├──┼─────────────────┼──────────┤
│12  │由仿BERETTA廠92FS半自動手槍製造之 │新北市土城區忠義街53│
│    │槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍│之27號前/林國文     │
│    │1支(含彈匣1個，槍枝管制編號       │                    │
│    │0000000000)                       │                    │
├──┼─────────────────┤                    │
│13  │具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆及由│                    │
│    │金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成 │                    │
│    │、具有殺傷力之非制式子彈1顆       │                    │
├──┼─────────────────┤                    │
│14  │由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而 │                    │
│    │成、不具殺傷力之非制式子彈1顆     │                    │
├──┼─────────────────┤                    │
│15  │白色浴巾1件                       │                    │
├──┼─────────────────┼──────────┤
│16  │白色置物箱1個                     │臺中市○○街00巷0號 │
│    │                                  │旁空地/周原廣       │
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│17  │iPhone手機1支(門號0000000000號、  │臺中市烏日區長春街  │
│    │序號000000000000000)              │388號/江宥增        │
│    │                                  │                    │
├──┼─────────────────┼──────────┤
│18  │iPhone手機1支(門號0000000000號、  │臺中市烏日區長春街  │
│    │序號000000000000000)              │388號/蕭凡皓        │
│    │                                  │                    │
├──┼─────────────────┼──────────┤
│19  │SAMSUNG牌行動電話1支(門號0989     │臺中市烏日區中華街  │
│    │229922號，序號00000000000000000)  │294巷12弄8號5樓之2/ │
│    │                                  │簡子銘              │
├──┼─────────────────┤                    │
│20  │ASUS牌行動電話1支(門號0000000000  │                    │
│    │號，序號000000000000000、000000000│                    │
│    │319851)                           │                    │
├──┼─────────────────┼──────────┤
│21  │白色電話線1條                     │員警在九如大賣場二樓│
├──┼─────────────────┤辦公室勘察採證而得  │
│22  │白色電話線1條                     │                    │
├──┼─────────────────┤                    │
│23  │黑色鍵盤線1條                     │                    │
├──┼─────────────────┼──────────┤
│24  │愷他命1包(驗前毛重5.7公克，驗前淨 │新北市三重區中正北路│
│    │重4.7478公克，驗餘淨重4.7402公克) │560巷95號新加坡汽車 │
│    │                                  │旅館320號房/林國文  │
├──┼─────────────────┤                    │
│25  │甲基安非他命1包(毛重0.55公克，驗前│                    │
│    │淨重0.2406公克，驗餘淨重0.2384公克│                    │
│    │)、吸食器1組                      │                    │
├──┼─────────────────┼──────────┤
│26  │不明粉末1包                       │提出人林國文        │
└──┴─────────────────┴──────────┘