臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1673,20151211,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1673號
上 訴 人
即 被 告 謝聖凰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第830號中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第1282號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第6485號、99年度台上字第3501號判決意旨參照）。

二、本件上訴人即被告謝聖凰（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴理由略以：原審判決為刑之量定時，沒有審酌被告已認罪坦承犯行，並詳細說明事實之經過，且被告尚有老母需要扶養，若入監執行年邁的老母將無人照顧，原判決對此亦未敘及，實難確已就刑法第57條所列各款事項及一切情狀，為科刑輕重標準之標準，請上級審審酌上情後，從輕量刑；

另被告施用毒品至少僅有戕害個人健康，且自104年6月30日起被告陸續至醫院接受美沙酮治療，顯深悔意，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，原判決就施用第一級毒品部分，諭知有期徒刑9月，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，有可憫恕之處，判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑，自有違誤。

為此，請求鈞院撤銷原判決從輕量刑等語。

三、原判決認被告曾於前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月30日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4565號為不起訴處分確定；

又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之91年間，因施用毒品案件，再送觀察、勒戒，亦認無繼續施用毒品之傾向，於91年8月6日執行完畢釋放，由該署檢察官以91年度毒偵字第407號為不起訴處分確定；

復於96年7月12日某時，施用第一級毒品海洛因，經原審法院以96年度訴字第2910號判決判處有期徒刑7月確定，經與如原審所述之甲、乙、丙等案合併執行，而於103年10月8日縮刑期滿執行完畢。

復基於施用第二級毒品之犯意，於104年4月23日12時許前某時，在臺中市太平區光興路1266巷之古農莊公園內，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

又另基於施用第一級毒品之犯意，於同日12時許，仍於前揭地點，以將海洛因置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且且其於前揭時、地為警查獲後經採尿送驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、採尿同意書、臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表各1 紙在卷可稽，並有第一級毒品海洛因18包、含有毒品海洛因殘渣袋1 包、注射針筒3 支、塑膠盒1 個、電子磅秤2 個扣案足資佐證，其中扣案之海洛因18包，經送驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重4.3389公克，另殘渣袋1包，亦檢出含有第一級毒品海洛因成分殘留，此有卷附衛生福利部草屯療養院104年5月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份得憑，此外，復有現場測繪圖、臺中市政府警察局太平分局查獲涉案毒品案件初步檢驗報告各1紙、扣押物照片6幀、現場照片8幀存卷可參。

因而論被告犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；

被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪；

被告上開1次施用第一級毒品罪、1次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；

被告有如原判決犯罪事實欄所述之經有期徒刑宣告及執行完畢情形，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑；

並說明本案尚無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形；

爰審酌被告曾因施用毒品案件接受觀察、勒戒，嗣復因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，並已執行完畢，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，再度趁隙施用海洛因及甲基安非他命，惟念及施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段，復考量被告自104年6月30日起陸續至賢德醫院接受美沙酮治療，暨犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品，處有期徒刑9月；

施用第二級毒品，處有期徒刑4月，並就其施用第二級毒品犯行部分，諭知易科罰金之折算標準及說明：沒收情形。

原判決已詳述所憑證據與認定之理由，經核並無違誤，量刑亦屬允當。

四、被告雖以上詞上訴。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查原審業以被告之責任為基礎，於毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之法定刑度內量刑，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，就被告本案各次施用第一級及第二級毒品，各量處有期徒刑9月及4月，顯未有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

五、又按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

而查被告自90年間即因施用毒品經觀察勒戒、91年又因施用毒品經觀察勒戒，之後96又因施用毒品經法院判刑確定，本案已非第一次施用毒品遭法院判刑，又另有多次前案紀錄，是就其施用一級毒品部分，顯無情堪憫恕、情輕法重而得依刑法第59條減刑之情狀存在，原審未依刑法第59條予以減刑，核無不當。

六、是被告以已認罪坦承、個人事由及家庭因素、經濟狀況或泛稱原審未依刑法第59條予以酌減為由，上訴請求從輕量刑或酌減，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，要難謂上訴書狀已經敘述具體理由。

揆諸上開規定及說明，本件上訴，即無具體理由而不合法定程式，應予駁回，且不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文

中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分得上訴，施用二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日