臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,2,20150819,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 蘇國權
選任辯護人 戴嘉志律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度易字第313 號中華民國103 年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度偵字第4513號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○明知坐落苗栗縣○○鎮○○段343 、347-1 、347-2、347-3 及347-4 地號土地為甲○○等人所有之私有土地，且為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，未經同意不得擅自修建道路使用，亦明知其僅就坐落同段368 、7-7 地號等2 筆土地，向苗栗縣政府聲請修建道路，並經苗栗縣政府以「○○鎮○○里○○段道路改善工程」一案核准進行（該工程由巧將工程顧問有限公司負責工程設計及監造，力建營造有限公司負責承攬施作）。

詎丙○○為求能有道路便利前往自家祖墳地，竟意圖為自己不法利益，基於在私人山坡地內非法修建道路使用之犯意，未經土地所有權人同意，於民國101 年5 月16日會同苗栗縣政府工程科技士彭文海、巧將工程顧問有限公司設計師許志松進行現場會勘，及於同年9月1 日至21日間之某日會同力建營造有限公司人員黃雲漢進行現場履勘之際，利用該工程依行政慣例無須會同地政機關實地進行測量，僅需由申請人會同實地指界即可之機會，故意為不實之指界，致使前開人員誤認獲核准修建之道路位在○○段343 、347-1 、347-2 、347-3 、347-4 地號土地上，並致不知情之力建營造有限公司施工人員於101 年9 月21日至同年11月1 日，在上開土地上修建如附件鑑定圖斜線部分所示共計538 平方公尺之道路使用，惟並未致生水土流失之結果。

嗣經甲○○發現並報警處理，而循線查悉上情。

二、案經甲○○訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦規定至明。

本件上訴人即被告丙○○（以下稱被告）對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力於本院準備程序時同意作為證據，而本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。

本院本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。

二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告於前述時間、地點，利用與苗栗縣政府承辦人員彭文海、設計師許志松及承包商黃雲漢會勘「○○鎮○○里○○段道路改善工程」案時，故意為錯誤之指界，致使不知情之施工人員，在坐落○○鎮○○段343 、347-1 、347-2 、347-3及347-4 地號土地上，修建如附件鑑定圖斜線部分所示共計538 平方公尺道路使用等情，業經被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第81頁背面、第82頁背面），並經證人甲○○於偵查、原審證稱：101 年10月19日友人向其伯父表示其家族共有之系爭土地遭人鋪設水泥地，因共有人從未同意修建道路，亦未接獲通知，遂提出刑事告訴，經瞭解該道路係縣政府修建等語（見偵卷第55頁背面，原審卷第132 頁背面）；

證人彭文海於偵訊、原審審理中證述：被告向苗栗縣○○○○○○○○○○○道路位於000 ○000 地號土地上，施工前，依慣例並未實際測量，僅由申請人現場指界，本件被告確有陪同會勘現場，並向其等指明道路施工之起點與終點等語（見偵卷第73頁，原審卷第139 頁背面、第143 頁）；

證人許志松於偵查、原審證述：被告曾陪同其會勘現場，並向其指明道路之起點位置，終點則為被告家族之祖墳地，被告曾表示道路所經過之私人土地，其會想辦法取得同意書，本件係因被告錯誤指界致使實際鋪設道路之範圍逾越原申請之368 、7-7 地號土地等語（見偵卷第73頁，原審卷第150頁至第151 頁）；

證人黃雲漢於偵查中證稱：施工設計圖雖有標明道路之起點與終點，但實際施工位置，並未另為測量確定，其係以皮尺測量相對位置，施工前有與被告聯絡並確認現場施工位置等語（見偵卷第83頁背面至84頁）。

暨有現場照片在卷可稽（見偵卷第41頁至第48頁）。

二、坐落苗栗縣○○鎮○○段343 、347-1 、347-2 、347-3 、347-4 等地號等土地，為甲○○與其餘共有人所有之私有土地，屬水土保持法第3條第3款所規定之山坡地，有土地登記謄本、苗栗縣政府103 年6 月30日府水保字第0000000000號函文、行政院農業委員會103 年8 月4 日農授水保字第0000000000號函文及附件在卷可憑（見偵卷第34頁，原審卷第43頁、第49頁、第61頁、第73頁、第182 頁、第192 頁至第196 頁）。

而於上開土地施作之道路面積，共計538 平方公尺（○○段347-1 地號占地445 平方公尺、343 地號占地29平方公尺、347-2 地號占地18平方公尺、347-3 地號占地26平方公尺、347-4 地號占地20平方公尺，共計538 平方公尺），亦有苗栗縣竹南地政事務所102 年11月11日、11月28日南地所二字第0000000000號、第0000000000號函文及鑑定圖在卷可證（見偵卷第65頁至第66頁、第68頁至第69頁），是此部分事實，均可認定。

三、被告於同意書內提供之同段368 及7-7 地號土地均為山坡地保育區，並與系爭土地為相鄰或鄰近之土地，有該2 筆土地之土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第42頁、第85頁），足認其就系爭土地均為山坡地之事實，自知甚明。

又系爭道路工程施作前，僅於施工之始點往後走50、60公尺有路形，之後雜草叢生，樹木垂生無法通行，亦看不出道路等情，業據證人許志松、彭文海、黃雲漢於偵查及原審審理中證述在卷，另證人甲○○亦於原審審理中證述：系爭遭鋪設之水泥道路走到丙○○他們家族墓地那邊，附近根本沒人居住，也沒有人在種植作物，那塊地荒廢很久，大概5 、60年沒有在那邊住，沒有人過去了，家中長輩說那條路原則是沒被行駛的等語明確（見原審卷第131 頁至第133 頁）；

證人林金城亦證述：那邊比較偏僻，台一線、苗119 道路開完後，比較沒人走等語（見原審卷第127 頁），足見系爭土地上遭修建道路之位置本人煙稀少，無人通行，而被告指示許志松、黃雲漢等人所施作系爭道路之終點即為被告之祖墳地，更於工程施作中指示道路終點如何做岔路至其祖墳，此亦據證人許志松、黃雲漢等人證述明確，足見被告係借由陳情之名義，利用不知情之苗栗縣政府人員、本案道路施工人員，以行政措施達成為其順利通往其祖墳土地不法利益之目的，是其主觀上確係出於意圖為自己不法之利益，至為明確。

四、被告雖辯稱會勘當時並無故意誤導縣政府承辦人員及施工人員，不清楚系爭道路錯誤施作於甲○○等人所有之私有土地上等語，然查，被告明知系爭土地並非其聲請修建道路之土地，卻故意指示不知情之本案道路工程人員於系爭土地上施作如附件所示之道路而占用他人山坡地，業據證人彭文海、許志松、黃雲漢證述如上。

而彭文海等3 人與被告間並無何特殊情誼及恩怨，當無共同設詞誣陷被告之動機及必要。

況被告於本院審理時辯稱施作道路時，曾向系爭土地共有人吳炳茂之配偶提及此事，吳炳茂之配偶並表示開闢道路一事甚好，但共有人眾多，要一一獲得蓋章同意，甚為困難等語（見本院卷第60頁背面），若被告自始不知道系爭道路逾越其原先申請之土地界線，而有佔用甲○○等人共有之系爭土地情形，則其何須另向不相干土地之共有人吳炳茂之配偶提及施設道路一事？又何須取得不相干土地全體共有人之同意？此益證被告前揭辯詞，不足採信。

被告未取得甲○○等全體共有人同即擅自於系爭土地上修建道路一事，以臻明確，其請求傳喚吳炳茂之配偶到庭，核無必要。

五、被告又辯稱系爭道路於修建前，為已供眾人通行多年之既有道路等語。

然系爭土地上於修建道路前，已無人通行，雜草樹木叢生，人煙罕至，此據證人甲○○證稱「（問：你們家中的長輩有告訴你說那一條路以前只有泥土路而已？）家中長輩就是有告訴我們，那一條路原則上是沒有被行駛的，告訴我是說沒有沒被行駛的，所以我們到現場才發現到被鋪設水泥路，而且樹木被砍伐，我們都有照相」；

證人彭文海證稱「（問：你於101 年5 月16日去看的時候，草很高是已經都佔據路面了嗎？）那時候路上都是那個草」、「（問：所以要走路一定要撥開草。

你的意思是這樣嗎？）對」、「（問：草長的多高？）快要1 米半以上，那比較長的」、「（問：整個路都這樣嗎？）對」；

證人許志松證述「（問：你說都是草，你們從丙○○所指道路起點往裡面走了2 、300公尺，大概有多長的距離道路都是草？）能有路形的大概只有5 、60公尺再進去就都是草了，我們是沿路砍著草、沿路壓著草走進去的」；

證人黃雲漢證稱「那雜草太長了，講一句不好聽，幾十年人沒有經過的地方」（見原審卷第133 頁背面、第140 頁、第150 頁背面、第167 頁），則被告前述關於既成道路之辯詞，已難認真實可信。

至於證人林金城雖於原審證稱其與被告共同申請之道路，從其小時候就已經存在、「（鋪水泥的路線跟原先的泥巴路都是一模一樣？）對」等語（見原審卷第125 頁背面），但原先既是泥巴路面，且於證人彭文海等人實地會勘時，尚需費力撥開約1 公尺半高之雜草始能通過，可見證人林金城所稱之道路，應僅是山林中偶而供人通行，但無清晰可辨路徑之小徑。

是證人林金城所為證詞，尚無從據為有利被告之認定。

被告於本院審理時請求再次傳喚證人林金城，亦核無必要。

參、論罪科刑之理由：

一、按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內擅自墾殖、占用或設置工作物罪，與森林法第51條第1項之於他人林地內，擅自墾殖、占用或設置工作物罪，均為刑法第320條第2項竊占罪之特別規定（最高法院86年台上字第2919號判決意旨參照），且山坡地保育利用條例第34條第1項又為森林法第51條第1項之特別規定；

次按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」。

是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決參照）。

次按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；

如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決意旨參照）。

是核被告所為係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在私人山坡地內未經同意擅自修建道路使用，致生水土流失之未遂罪。

起訴意旨認被告上開所為，僅係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，容有未洽，惟基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條。

又起訴意旨雖僅就被告占用的苗栗縣○○鎮○○段00000 ○000地號面積起訴，惟同段347-2 、347-3 、347-4 地號土地（均為同段347-1 號所分割，證人甲○○亦為土地共有人之一）之部分面積（如附件所示），亦均為鋪設道路之一行為所占用，為同一事實，亦得一併認定及審理，均附此敘明。

二、被告利用不知情之苗栗縣政府人員及本案道路工程施工之相關人員，擅自在私人山坡地修建道路使用，應論以間接正犯。

三、被告前因贓物罪，經本院100 年度上易字第1181號判決判處應執行有期徒刑1 年2 月確定，甫於101 年9 月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、被告已著手修建道路使用行為之實施，惟未生水土流失之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

並依法先加後減之。

肆、維持原審判決之理由：

一、原審經審理後，認被告違反水土保持法第32條第4項、第1項前段之犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項之規定，審酌被告所為造成原山坡地形地貌改變，實已造成自然環境破壞，且妨害系爭土地所有權人之使用、收益權利，前有違反漁會法、侵占、贓物等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，素行不佳，專科畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣10萬元，暨諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，復說明水土保持法第32條第5項係採相對義務沒收原則，仍以犯罪行為人所有物為限，始得沒收，系爭土地上如附件所示之道路，係苗栗縣政府經被告陳情申請後，以其行政作為發包建設之物，難認屬被告所有，不予沒收。

經核認事用法及量刑，並無不合，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：其並無檢察官起訴所指之違反水土保持法犯行，退步言之，縱有此犯行，其初衷僅是希望有條便利通往祖墳之道路，以慰思親之情，並供公眾無償使用，主觀上絕無惡意，亦無意圖為自己不法利益之犯意。

況被告犯後委請律師發函向告訴人表達歉意，並擬提供適當賠償，請依水土保持法第32條第2項、刑法第59條之減輕或免除被告罪刑等語。

然查：被告違反水土保持法之犯行，業經本院綜合相關證據認定如上，其提起上訴否認犯罪，並無可採。

又被告假借陳情之名義，利用不知情之苗栗縣政府人員、道路施工人員，以行政措施修建系爭道路，而達成為其順利通往其祖墳土地不法利益之目的，手段可議，又違法修建道路之面積共計達538 平方公尺，範圍非小，並致原地貌改變，綜合上情，實難認犯罪情節輕微，客觀上足以引起一般人之同情，而顯有憫恕之處。

從而，被告及辯護人請求依水土保持法第32條第1項但書、刑法第59條之規定，予以酌量減輕或免除其刑，尚非可採。

是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙春碧
法 官 林宜民
法 官 鍾貴堯
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 劉雅玲

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日