臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,230,20150505,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第230號
上 訴 人
即 被 告 羅偉聘
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1083號中華民國103年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第12682號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

羅偉聘未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。

事 實

一、羅偉聘前因懲治盜匪條例等案件，經本院以以88年度上重更㈠字第38號判處有期徒刑8年確定，入獄服刑迨於民國93年6月3日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑後，於100年2月19日縮刑期滿執行完畢。

猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及具有殺傷力之子彈，俱屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得擅自寄藏，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意，於100年6月間之某日，在彰化縣彰化市某處，收受其國中同學「陳信宏」（真實年籍不詳，羅偉聘稱此人約於101、102年間過世）所寄託之裝有如附表編號1所示之具有殺傷力之仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝〔含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號（下稱系爭改造手槍）〕，以及如附表編號2、3所示之具有殺傷力之制式子彈2顆、非制式子彈4顆（下合稱系爭子彈，與系爭改造手槍合稱系爭槍彈）之手提袋後，將系爭槍彈連同手提袋藏放於其位於彰化縣彰化市○○路0段000巷00○0號住處（下稱彰化住處）之衣櫃內。

嗣羅偉聘於103年4月21日下午10時50分許，攜帶該裝有系爭槍彈之手提袋駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車行經國道3號北上177公里處（位於臺中市沙鹿區境界內），因行車不穩，經警攔檢，復得羅偉聘之同意，由羅偉聘自行打開上開手提包，而查扣系爭槍彈，始查悉上情。

二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。

而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0000000000號函示在案。

是卷附內政部警政署刑事警察局103年5月5日刑鑑字第00000 00000號鑑定書（偵卷第21-23頁反面），雖係由國道公路警察局第七警察隊移送鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，應得作為證據。

另卷附內政部警政署刑事警察局103年3月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書，為原審依職權囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上開各鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自均有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照）。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本案判決所引用其餘具傳聞性質之各項證據資料，被告之辯護人及檢察官均表示同意有證據能力（本院卷第25頁），而被告亦不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上訴人即被告（下稱被告）羅偉聘於本院審理中固未到庭陳述，惟上揭未經許可寄藏改造手槍、子彈之犯罪事實，迭據被告羅偉聘於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱（見警卷第2-3頁、偵卷第18頁反面、原審卷第25頁反面、第81頁），並有國道公路警察局第七公路警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第7頁至第10頁），以及查獲槍枝照片2張附卷足佐（見警卷第11頁）。

再扣案之系爭槍彈經送鑑定結果為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000，及系爭改造手槍），認係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成，其擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑如附表編號2之子彈２顆，均係口徑9mm制式子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，餘1顆再經試射，可擊發，認具殺傷力；

送鑑如附表編號3之子彈４顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，餘2顆再經試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103年5月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年10月14日刑鑑字第0000000000號函各1份存卷供參（見偵卷第25-27頁，原審卷第51-51之1頁），足徵被告上開自白，與事實相符，堪以採憑。

本案事證明確，被告有上開未經許可，寄藏具殺傷力之系爭槍彈犯行，堪以認定。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，皆係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已，故兩者間之區別，在寄藏係受人委託代為保管，持有則係為自己而執持占有。

故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。

不過，此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。

是核被告羅偉聘所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪、同法第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。

另按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度臺上字第2121號判決意旨參照）。

本件被告雖持有如附表所示具有殺傷力之系爭改造手槍1支、系爭子彈6顆，惟依上開判決意旨，持有子彈部分應僅成立單純一未經許可持有子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪。

被告未經許可，持有改造手槍及未經許可，持有子彈等行為，乃分別屬其未經許可，寄藏改造手槍及未經許可，寄藏子彈等行為之當然結果，均不另論罪。

被告以一寄藏行為，同時觸犯上開寄藏改造手槍及寄藏子彈二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之未經許可，寄藏改造手槍罪處斷。

三、被告前因懲治盜匪條例等案件，經本院以以88年度上重更㈠字第38號判處有期徒刑8年確定，於89年6月21日起算刑期，經假釋出監又撤銷假釋執行殘刑後，於100年2月19日縮刑期滿執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第16頁），其於有期徒刑之執行完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依法加重其刑。

四、按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文。

刑法第62條亦規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

被告於原審及上訴意旨及其辯護人均辯以：本件被告在警方例行性盤查時，僅是要求查驗被告之證件。

被告在員警查驗證件尚未發現有系爭槍彈前，即主動供出隨身攜帶之手提包內有系爭槍彈及憂鬱症之藥物，並自己拿出手提包供警方檢視，並交由警方查扣，其行為仍符合自首之情形，請依法予以減輕其刑或免除其刑等語。

然：㈠證人即本案查獲之警員賴文昱於原審到庭具結證稱：伊與蕭琪庸於103年4月11日下午4時50分左右值勤，因被告行駛在國道3號高速公路內側車道，行車不穩，忽左忽右，懷疑可能精神不濟或有酒後駕車情形，故予以攔檢。

當時雖尚未認為被告有何犯罪，然因被告顯出緊張、害怕，過度配合之狀況而可疑，伊便以目視方式看車內有無違禁品，而在副駕駛座發現很多藥包，原本懷疑被告可能有毒品前科，但藥包是醫院所開，並無問題，就請被告打開後車門往後座查看，看到後座右側腳踏墊有一手提包，便問被告是什麼，可否拿出來看，被告說可以，就自己把手提包拿出來。

手提包是一個三層的小包包，外觀看不出來裡面有槍彈，被告先拉開前後兩側外層的拉鍊，伊感覺被告不太敢讓伊看中間夾層的東西，便用手捏住發現是硬物，便問被告中間是放什麼東西，但被告並未回答，伊要求被告拉開拉鍊，被告拉開拉鍊後，伊用手電筒照便發現裡面有一支槍，就問被告是制式或改造的，被告回答是改造的，伊就制服被告，被告很配合，但並未在拿出手提包前先主動說其有攜帶槍彈，也沒有在伊捏住夾層時說有裡面槍彈，直到伊看到槍之前，被告都沒有回答裡面有槍等語，可知被告僅自願接受搜索，並未於員警發覺犯罪事實前申告犯罪事實。

對照被告於本院審理時辯稱：伊於100年6月間收受陳信宏之槍之後，就聯絡不到陳信宏，而沒有還給陳信宏，後來聽說陳信宏死亡，伊怕持有槍枝犯罪，就放在家裡沒有處理，也不想丟棄在彰化被人撿到，事發當日，是伊想把系爭槍彈拿去台北工地弄壞，才第一次移動裝有系爭槍彈的手提包等語（原審卷第79頁至80頁），足見被告不僅知悉非法持有系爭槍彈應負刑責，且十分懼怕被任何人知悉其非法持有系爭槍彈，達到不願僅以在同一縣市範圍內丟棄系爭槍彈之懼怕程度，而預定將系爭槍彈毀損並逃避刑責。

㈡被告於原審供稱：伊沒有必要讓員警搜索，警察以目視方式也看不到該手提包，也沒有說如果不把東西交出來，就要開始搜索等語(原審卷第76頁背面、第80頁），亦可知被告當時亦明知自己可以輕易的按照原定計畫丟棄系爭槍彈而不被發覺，且未受任何壓力，卻於此情況下，主動告知攜帶系爭槍彈，顯然與常情不符，而證人賴文昱所證：伊請被告打開後車門往後座查看，看到後座右側腳踏墊有一手提包，便問被告是什麼，可否拿出來看，被告說可以，就自己把手提包拿出來。

手提包是一個三層的小包包，外觀看不出來裡面有槍彈，被告先拉開前後兩側外層的拉鍊，伊感覺被告不太敢讓伊看中間夾層的東西，便用手捏住發現是硬物，便問被告中間是放麼東西，但被告並未回答，伊要求被告拉開拉鍊，被告拉開拉鍊後，伊用手電筒照便發現裡面有一支槍，直到伊看到槍之前，被告都沒有回答裡面有槍等節，反與被告當時之主觀心態相符。

再參以被告於警詢、偵訊時，始終未曾提及有向員警自首之情事，而證人賴文昱與被告間並無仇怨嫌隙，被告已坦承犯罪，其是否合乎自首之要件，與證人並無利害關係，證人賴文昱當無詬陷被告之理，是證人賴文昱之證述，應較為可採。

準此，被告雖自願配合同意員警搜索，然並未於員警賴文昱發現被告上開犯罪之前即主動先告知犯罪事實之情，被告自非對於未發覺之罪自首而願接受裁判，與前開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之自首情形不合，亦不符合刑法第62條自首之規定，自不得減輕或免除其刑。

五、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原判決事實欄既敘明被告係基於寄藏改造手槍及子彈犯意，寄藏系爭改造手槍及系爭子彈，理由欄亦敘明被告對上開犯行坦承不諱，卻認被告所為係犯未經許可持有改造手槍及子彈罪，並於主文記載「被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」等語，其顯有理由矛盾之違法。

被告上訴，辯稱：伊對本件犯行坦承不諱，犯後態度尚屬良好，且無不法意圖，並於警察發現之前，即已主動交出，完全配合警方調查程序，尚無對社會有重大危害。

然原審仍量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣6萬元，殊嫌過重云云。

核其所辯於警察發現之前，即已主動交出系爭槍、彈乙節，並非實在，如前所述。

而上訴意旨所指其餘各節，均為原審量刑時已審酌之事項，核其所量處之刑並無失輕重之情，是被告上訴並無理由。

然原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告曾有犯罪前科，素行非佳；

其未經許可寄藏具殺傷力之系爭槍彈，然自警詢起即坦承犯行，犯後態度尚佳，其所寄藏之系爭槍彈亦未經查獲有何另涉犯罪之情形，及被告為高職畢業之智識程度，職業為工、經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。

六、扣案如附表編號1所示之具殺傷力之系爭改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，內含彈匣1 個），因鑑定結果認具殺傷力，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至於如附表編號2 、3 所示之子彈，業經送鑑而試射擊發完畢，所餘彈殼均已失其子彈之結構與性能而不具殺傷力，已非違禁物，爰均不併予宣告沒收。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 高 思 大
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
附表：
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│編號  │扣案槍枝及其管制│附註                          │
│      │編號            │                              │
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│1     │改造手槍1支     │係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911 │
│      │（槍枝管制編號  │型半自動手槍製造之槍枝，換裝土│
│      │0000000000，含彈│造金屬槍管而成，擊發功能正常，│
│      │匣1 個）        │可供擊發適用子彈使用，認具殺傷│
│      │                │力。（偵卷第25頁）            │
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│2     │制式子彈2 顆    │均係口徑9mm 制式子彈，試射均可│
│      │                │擊發，認具殺傷力（偵卷第25頁、│
│      │                │本院卷第51之1 頁）            │
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│3     │非制式子彈4顆   │均係非制式子彈，由金屬彈殼組合│
│      │                │直9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均│
│      │                │可擊發，認具殺傷力（偵卷第25頁│
│      │                │、本院卷第51之1頁）           │
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