臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,262,20150512,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第262號
上 訴 人
即 被 告 黃任鋐
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第373號中華民國104年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第1819、3479號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃任鋐（起訴書誤載為「鈜」，應予更正）明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所明定列管之違禁物，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有具殺傷力改造手槍之犯意，於民國102年4月間某日，在南投縣草屯鎮「東東遊藝場」，收受真實姓名年籍不詳、綽號「阿生」之成年男子，因積欠其債務而交付以供擔保之具有殺傷力之仿半自動手槍製造、車通金屬槍管內阻鐵而成可供擊發適用子彈使用之改造手槍1枝（含彈匣1個，彈匣內裝有不具殺傷力之非制式子彈3顆，槍枝管制編號：0000000000 ），而無故持有之，且先將上開改造手槍以報紙與牛皮紙妥為包裝後，寄放在不知情之友人黃月貞位於臺中市○○區○○街之住處，黃任鋐再於102年12月12日執行觀察、勒戒完畢釋放出所後，向該友人取還上開改造手槍，攜回藏放在黃任鋐之居住處所附近空地。

嗣於102年12月28日，為警接獲檢舉人A1（真實姓名年籍資料詳院卷彌封袋內）提供黃任鋐從事毒品交易、可能持有槍枝之線報後，經警循線跟監埋伏，而於同日17時5分許，在臺中市○○區○○路0段000號地下3樓停車場，發現黃任鋐之行蹤，旋上前盤查，當場扣得上開改造手槍1枝。

警方復於同日17時20分許，在該址18樓之11黃任鋐居所，扣得不具殺傷力之非制式子彈3顆、甲基安非他命1包與吸食器1組（涉犯毒品危害防制條例部分另案偵辦）。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決所引用下列其餘各項供述證據，被告於本院準備程序時表示並無意見，且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有證據能力。

二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0000000000號函示在案。

本件卷附內政部警政署刑事警察局103年1月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，得作為證據。

三、至蒐證照片、扣案物等之證據目的及性質為非供述證據，無傳聞法則規定之適用，並核無違法取證之情事，與被告本件犯行之待證事實有關，亦應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告黃任鋐於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理中均自白不諱，並供稱：扣案之改造手槍是綽號「阿生」之成年男子因積欠伊債務，而拿來給伊抵押，約抵押2萬元，伊拿到槍時就知道是改造手槍，伊認為這枝槍至少值2萬元以上，因為道具槍行情約7、8,000元，扣案槍枝有改造過，會比道具槍更有價值，扣案不具殺傷力之子彈是「阿生」放在手槍彈匣內一併交給伊，查獲當天伊要將手槍丟棄才把子彈取出來，因為伊擔心丟棄過程中子彈會擊發等語（見偵1819卷第10頁背面至第11頁、第39頁背面；

原審卷第36頁、第164頁），復有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨初檢相片、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、現場查獲照片、103年1月14日太平分局偵查隊偵查佐蔡文宗之職務報告（見偵1819卷第12-16頁、第18-20頁、第30-31頁、第43-44頁；

偵3479卷第44頁）等在卷可稽，並有前揭改造手槍1支（含彈匣1個）扣案可資佐證。

而上開扣案手槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」

等節，有該局103年1月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可查（見偵1819卷第68-70頁），足認扣案改造手槍確具有殺傷力甚明。

二、綜上所述，被告之自白核與上開事證相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。

參、論罪科刑部分：

一、按刑事法上之持有與寄藏，雖均係將物置於自己實力支配之下，惟持有行為，只須行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力；

而寄藏行為，則係指代他人保管而受寄隱藏。

查本件被告並非受「阿生」之委託代為保管隱藏該改造手槍，而係因「阿生」積欠其債務，而交付該改造手槍以為擔保，此類似民法質權之性質，被告因而取得占有，及債權屆期未受清償，得就質物處分之權利。

是以被告之行為，係屬因擔保而單純持有該改造手槍，並非受寄而藏匿之。

次按未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

又彈匣係槍砲之主要組成零件，屬槍枝構造之一部分，故本件扣案之改造手槍內含彈匣1個，自不另論持有槍砲組成零件罪，附予敘明。

二、再按自首，係於偵查機關尚未發覺犯罪之前，行為人向該管機關申告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判者謂之（最高法院75年度臺上字第1634號判例意旨參照）。

而刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而係對其發生犯罪嫌疑，且有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺（最高法院101 年度臺上字第2924、3789號判決意旨參照）。

另刑法第62條所稱發覺「犯罪事實」，祇須已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪之全部犯罪型態、詳細情節或真實內容為必要（最高法院98年度臺上字第1965、4005、6734號、100年度臺上字第150、3550號、101年度臺上字第1920號判決意旨參照）。

經查，本案係臺中市政府警察局太平分局員警接獲檢舉人情資而據報偵辦，此觀諸員警出具之職務報告即明（見偵1819卷第43-44頁；

原審卷第51-52頁〈103年5月11日洪震傑出具〉、第144頁〈103年11月12日洪震傑出具〉、彌封袋內資料）；

且證人即查緝員警蔡文宗於原審具結證述：102年12月28日接獲檢舉人電話，檢舉被告可能持有槍枝、毒品，並坐上車號0000- 00之自小客車，員警循線沿路跟監，並在被告住處大樓埋伏，伊在樓上（1樓）監控，其他同仁到樓下（地下室）埋伏，檢舉人在電話中提到被告有拿槍枝給檢舉人看等語（見原審卷第160頁）；

核與證人即當場執行逮捕之員警江坤棋於原審具結所證：當天前去支援查緝勤務，根據小隊長蔡文宗的情報提供被告可能非法持有槍枝，到達被告住處大樓守衛室查看監視器確認被告之行蹤，由監視器中看到被告搭乘電梯下樓，小隊長蔡文宗在1樓監控，伊和同仁洪震傑則到地下室停車場埋伏，當看到被告時立即上前盤查，被告有背1個側背包，就問他背包裡是何物，被告說裡面有槍，打開背包果然發現1枝手槍，伊與同仁洪震傑到地下室埋伏前，小隊長蔡文宗有提到被告可能持有槍枝，所以看到被告的側背包時，當下也懷疑背包裡面有槍枝等語（見原審卷第161-162頁）相符。

再參酌前揭員警先後出具之職務報告書，其內均記載檢舉人指稱被告涉嫌非法持有槍枝及毒品，其等因而奉派前往上址查緝。

可見本件扣案改造手槍雖係在被告配合下查獲，然有偵查犯罪權責之員警已因接獲檢舉，事先知悉被告可能持有槍枝一情至明，揆諸前開說明，則承辦員警既於被告配合搜索前，已因檢舉人之檢舉，而合理懷疑被告非法持有槍枝，顯非單純主觀懷疑，被告於員警逮捕詢問時，自白非法持有槍枝並主動將槍枝交付員警，即與員警事先掌握合理懷疑之線索相符，至多僅能認為被告犯後態度良好，尚難認符合刑法第62條自首之規定，且與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定自首之要件不符，自不得減輕或免除其刑。

是被告及公設辯護人辯稱：被告所為符合自首之規定，均難採信。

至證人蔡文宗小隊長查獲當時在1樓監控，而由員警江坤棋、洪震傑至地下室埋伏逮捕被告等情，已詳如前述。

是當日在逮捕現場，被告未見到蔡文宗，即屬正常。

然此顯不足以推翻證人蔡文宗於原審所證：其當日接獲電話檢舉，並帶隊前往查緝被告之事實，是被告此部分之辯解，即難採信，併予敘明。

肆、原審審理結果認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，審酌被告擅自持有具殺傷力之改造手槍，對於他人生命身體安全及社會治安造成潛在危險與威脅，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，配合員警搜索查緝，以及其所持有之改造手槍並未造成實害，綜合其犯罪之期間、目的、手段、對社會所生危害等一切情狀，量處如有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣6萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

另敘明扣案改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），為違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。

至扣案之非制式子彈3顆，經送鑑定結果認不具殺傷力（見前揭偵1819卷第68-70頁之內政部警政署刑事警察局103年1月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書），非屬違禁物，自無庸宣告沒收。

另扣案之甲基安非他命1包與吸食器1組，無證據證明與本案被告非法持有具殺傷力之改造手槍犯行相關，且被告涉有違反毒品危害防制條例案件於另案偵辦，故此部分扣案物品自不得在本案宣告沒收（最高法院著有94年度臺上字第5984號判決意旨參照）。

核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨指摘原判決未適用自首規定減刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 游 秀 雯
法 官 唐 光 義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 趙 郁 涵

中 華 民 國 104 年 5 月 12 日

附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。