臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,322,20150506,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第322號
上 訴 人
即 被 告 林明彥
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度審易字第852號中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第28344號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林明彥持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘淨重各為28.5431公克、1.4131公克、1.2188公克、8.7095公克、0.5738公克、2.6312公克、0.7932公克，純度99.9%）沒收銷燬之；

吸食器壹組沒收。

犯 罪 事 實

一、林明彥曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年10月15日執行完畢釋放，由南投地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4392號為不起訴處分；

又因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所強制戒治，於88年6月11日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年1月19日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢（刑事部分經南投地方法院88年度易字第286號判處有期徒刑6月確定）；

再因施用毒品案件，令入戒治處所強制戒治，於90年12月28日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年5月19日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢（刑事部分經南投地方法院90年度易字第319號判處有期徒刑6月確定）；

並曾因贓物案件，贓物案件，經南投地方法院95年度訴字第415號判處有期徒刑10月，由本院95年度上易字第1633號判決駁回上訴確定，於98年11月30日執行完畢。

仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟為供己施用，於103年9月9日晚間8時許，在臺中市北屯區太原路、環中東路口，向姓名年籍不詳綽號「阿金」之成年男子，以新臺幣5萬元之代價購得甲基安非他命7包，合計純質淨重20公克以上而非法持有之；

並隨即於10分鐘後在臺中市北屯區太原路旁其駕駛之自小客車內，利用吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同日（9日）晚間10時30分許，遇警在臺中市北屯區太原路與廍子路口執行酒駕勤務攔檢，林明彥於警方尚未知悉其持有甲基安非他命前即主動供陳其自小客車置物箱內有甲基安非他命而自首，經警在其車內及與身上查扣甲基安非他命7包（驗前淨重各為28.6341公克、1.4547公克、1.2498公克、8.8150公克、0.6053公克、2.6584公克、2.6312公克，驗餘淨重各為28.5431公克、1.4131公克、1.2188公克、8.7095公克、0.5738公克、2.6312公克、0.7932公克，純度99.9%，驗前總純質淨重44﹒1970公克）及供其施用甲基安非他命之吸食器1組，復徵得其同意，採集其尿液送驗結果，安非他命、甲基安非他命呈陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。

二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；

該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。

核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。

㈡、本件檢察官、被告於準備程序及審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告林明彥（下稱被告）於原審及本院審理中坦承不諱，並有甲基安非他命7包、吸食器1組扣案，及臺中市政府警察局第五局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、採集尿液鑑定同意書、委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、查獲現場及物品照片、台灣科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（被告之尿液經檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應）、衛生福利部草屯療養院103年10月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（扣案之甲基安非他命7包經鑑驗結果，驗前淨重各為28.6341公克、1.4547公克、1.2498公克、8.8150公克、0.6053公克、2.6584公克、2.6312公克，驗餘淨重各為28.5431公克、1.4131公克、1.2188公克、8.7095公克、0.5738公克、2.6312公克、0.7932公克，純度99.9%，驗前總純質淨重44﹒1970公克）附卷可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。

本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

三、查毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為初犯及5年內再犯、5年後再犯。

依其立法理由說明：初犯，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及及協助其斷除毒癮，仍適用初犯規定，先經觀察、勒戒或強戒治之程序。

故依前開規定，僅限於初犯及5年後再犯二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應予處罰。

本件被告曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月15日執行完畢釋放，由南投地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4392號為不起訴處分；

又因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所強制戒治，於88年6月11日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年1月19日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢（刑事部分經南投地方法院88年度易字第286號判處有期徒刑6月確定）；

再因施用毒品案件，令入戒治處所強制戒治，於90年12月28日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年5月19日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢（刑事部分經同上法院90年度易字第319號判處有期徒刑6月確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其既因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後，5年內再因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，並判處罪刑，則其上揭施用第二級毒品犯行，已不合於毒品危害防制條例第20條第3項之規定，自應依法追訴處罰。

四、又「吸收犯」之類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。

另所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，故可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

本件被告持有之甲基安非他命7包驗前總純質淨重達44.1970公克（驗餘淨重各為28.5431公克、1.4131公克、1.2188公克、8.7095公克、0.5738公克、2.6312公克、0.7932公克，純度99.9%），依前開說明，其持有第二級毒品行為之不法內涵已非原本施用第二級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第二級毒品純質淨重20公克以上屬重度之行為，其施用第二級毒品之行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告曾因贓物案件，經南投地方法院以95年度訴字第415號判處有期徒刑10月，由本院95年度上易字第1633號判決駁回上訴確定，於98年11月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又被告於上揭時地遇警執行酒駕勤務攔檢，其於警方尚未知悉其持有甲基安非他命前即向警主動供陳其自小客車置物箱內有甲基安非他命，經警在其車內及與身上查扣甲基安非他命7包乙情，業據證人即查獲之警員張富凱於本院審理中供證屬實（參本院卷第48頁），並有其制作之職務報告書在卷可參（附警卷第3頁），是被告於有偵查權限之警員查悉前主動告知犯行並接受審判，核符自首規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。

六、原審以被告本件犯行事證明確而論罪科刑，固非無見，惟就被告自首乙情漏未調查認定而有未洽，被告執此上訴指摘原判決不當，非無理由，原判決既有可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告曾經觀察勒戒及強制戒治，並有毒品危害防制條例前科，仍無視於國家對杜絕毒品犯罪之禁令，繼續施用甲基安非他命，且為施用而購入純質淨重達44.1970公克之甲基安非他命非法持有，顯可非議，施用毒品本身屬自戕行為，危害施用者身心健康，具有成癮性、依賴性，對社會治安之影響非重，被告事後坦承上情，態度尚佳，暨被告於警詢自陳業工，專科肄業、家庭經濟狀況勉持之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

扣案之第二級毒品甲基安非他命7包（毒品驗餘淨重各為28.5431公克、1.4131公克、1.2188公克、8.7095公克、0.5738公克、2.6312公克、0.7932公克，純度99.9%），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之；

另吸食器1組係被告所有，供其施用第二級毒品所用，則依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日