臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,375,20150519,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第375號
上 訴 人
即 被 告 陳永森
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1825號，中華民國104年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第28327 號、第29599號、第29682號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、陳永森曾因竊盜案件，於民國101 年5 月18日經本院以101年度上易字第645 號判決處有期徒刑7 月確定；

又因竊盜案件，於101 年11月28日經臺灣臺中地方法院以101 年度中簡字第379 號判決處有期徒刑4 月定，嗣經同法院以101 年度聲字第4928號裁定定其應執行有期徒刑10月確定，送監執行後，於102 年2 月6 日執行完畢。

陳永森明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列行為：㈠陳永森基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於103 年3 月16日20時40分起至同日23時20分止，以其持用之ASUS廠牌插附門號0000000000號SIM 卡之行動電話與廖亞祥持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命之事宜後不久，即至臺中市沙鹿區童綜合醫院對面之統一便利超商，以新台幣（下同）2,000 元之價金，販賣第二級毒品甲基安非他命2 包（重量不詳）予廖亞祥，並當場向廖亞祥收取價金2000元而完成交易。

㈡陳永森與蔡貽亘共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，先由蔡貽亘以其持用之LG廠牌插附門號0000000000號SIM 卡之行動電話，於103 年1 月31日20時2 分許，與翁偉超持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜後，再由陳永森依照蔡貽亘之指示，攜帶第一級毒品海洛因前往臺中市沙鹿區鎮南路「麵線王」前，以1,000 元之價金販賣第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）予翁偉超、並當場向翁偉超收取價金1000元而完成交易。

㈢陳永森於103 年3 月16日22時7 分許，以其持用ASUS廠牌插附門號0000000000號SIM 卡之行動電話與蘇其政持用之門號0000000000號行動電話聯繫後不久，在臺中市沙鹿區光田醫院後面之網咖與蘇其政碰面，並向蘇其政借款500 元購買海洛因。

嗣於103 年3 月18日19時許，蘇其政至陳永森在臺中市沙鹿區北勢七街之租屋處索討該500 元時，陳永森即基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，交付海洛因1 包（重量不詳）予蘇其政，以抵償其積欠蘇其政之500 元債務，而完成交易。

二、嗣經警依法對陳永森持用之門號0000000000號行動電話，及蔡貽亘持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，查知本案犯罪事實後，於103 年4 月1 日17時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往臺中市○○區○○街00號陳永森住處搜索而查獲，並扣得陳永森所有供插附門號0000000000號SIM 卡用之ASUS廠牌行動電話機具1 支，但未扣得該0000000000號SIM 卡。

另經警於103 年2 月25日22時16分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往臺中市沙鹿鎮○路0 段00巷000 號3 樓搜索，扣得蔡貽亘所有之LG廠牌插附門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項前段定有明文。

原審判決後，上訴人即被告陳永森（下稱被告）具狀對於原判決販賣第一、二級毒品罪部分聲明上訴，另關於攜帶兇器竊盜及普通竊盜罪部分則未提起上訴，有刑事上訴狀（見本院卷第5-11頁），是原審判決關於攜帶兇器竊盜及普通竊盜罪部分，因被告未提起上訴而告確定，且已經原審送執行，自不在本院審理範圍內；

故繫屬本院而為本院審判之範圍者，僅為販賣第一、二級毒品罪部分，合先敘明。

二、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告陳永森（下稱被告）及其指定辯護人於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第78頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告陳永森於警詢、檢察官偵查、原審及本院準備程序時均坦承不諱，核與證人廖亞祥、蔡貽亘、翁偉超、蘇其政等人分別於警詢及檢察官偵查中所證述之情節相符（分見第2302號他卷第17-19 、30-31 、64-65 、96-97 、115-117 、142 頁）；

且有被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書（原審法院103 年度聲監字第317 號（見警卷第41-43 頁）在卷可稽；

及有⒈被告自103 年3 月16日20時40分起至同日23時20分止，以其持用之門號0000000000號行動電話與證人廖亞祥持用之0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命之通訊監察譯文（見第2302號他卷第13-15 頁），⒉證人即共犯蔡貽亘於103 年1 月31日20時2 分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與證人翁偉超持用之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因之通訊監察譯文（見第2302號他卷第96頁背面），⒊被告於103 年3月16日22時7 分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與證人蘇其政持用之0000000000號行動電話聯繫見面之通訊監察譯文（見第2302號他卷第117 頁）在卷可查；

經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人廖亞祥、蔡貽亘、翁偉超等人分別於警詢及檢察官偵查中證述如何分別與被告或證人蔡貽亘聯繫購買第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因交易事宜之情節相符；

且證人廖亞祥證述之內容，已敘明其如何於如犯罪事實欄一編㈠所示之時間向被告購買第二級毒品甲基安非他命之交易地點、金額；

證人蔡貽亘、翁偉超證述之內容，已分別敘明證人翁偉超如何與證人蔡貽亘聯絡後，再由被告於如犯罪事實欄一編㈡所示之時間、地點前往與證人翁偉超交易第一級毒品海洛因；

證人蘇其政已敘明其如何在與被告通話後在臺中市沙鹿區光田醫院後面之網咖借款500 元予被告，及被告其後在如犯罪事實欄一編號㈢所示之時間、地點以價值500 元之第一級毒品海洛因抵債等情，均核與被告上開供述之內容相符。

且本件並無證據顯示上開證人廖亞祥、蔡貽亘、翁偉超、蘇其政等人之證述，係為邀得減刑之輕典所為，各該證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之證據，是前揭證人之證詞應堪予採信，足認被告此部分之自白與事實相符。

㈡被告於本院審理時雖辯稱伊只有向證人廖亞祥收1,000 元，證人廖亞祥尚欠1,000 元未付；

另證人蘇其政部分，伊雖有交付1 包第一級毒品海洛因予證人蘇其政，但沒有要販賣或抵債之意思，也不是用於抵債等語。

辯護人就此部分亦為被告辯護稱被告交付證人蘇其政，是請證人蘇其政吃的，並不是用來抵債，此部分犯罪事實無積極證據等語。

然查：⒈被告確有於如犯罪事實欄一編號㈠所示時、地，以2,000元之價金，販賣第二級毒品甲基安非他命2 包予證人廖亞祥之犯罪事實，已據其於警詢、檢察官偵查、原審及本院準備程序時，均坦承不諱，已如前述；

而證人廖亞祥於警詢、檢察官訊問時均明確陳述當時是向被告購買2,000 元之第二級毒品甲基安非他命2 包（見第2302號他卷第19、31頁），且依卷附通訊監察譯文可知，證人廖亞祥當時向被告表示「羊肉爐兩箱我錢拿給你，你跟你朋友看把羊肉爐分成兩包，一包要給我朋友一包我們公家，你聽有意思嗎？」、「三哥…羊肉爐你分成兩份，一份大份的給他們小份的給我們不要差太多。」

（見第2302號他卷第49頁背面）等語，足認其證述當時是要向被買2 包等情，與事實相符。

再者，被告於警詢、偵查時均供述與證人廖亞祥之交易金額是2,000 元（見第2302號他卷第50、109 頁），另於原審審理時，就此事實亦供述沒有意見，且為認罪之陳述（見原審卷第42、71頁），核與證人廖亞祥在警詢、偵查時證述之情節相符，自應認為可採。

而被告於本院準備程序時供述證人廖亞祥之實際交易只有1,500 元，於審理時又改供述只收了1,000 元，證人廖亞祥尚有1,000 未付等語，所為供述前後非屬一致，復與其在警詢、偵查及原審所供情節不一，是其本院審理時，就此部分所為翻異前詞之供述，難認為可採。

⒉另被告確有於如犯罪事實欄一編號㈢所示時、地，交付證人蘇其政第一級毒品海洛因1 包，以抵償其積欠證人蘇其政500 元之債務之犯罪事實，亦已據其於檢察官偵查、原審及本院準備程序時，均坦承不諱，已如前述。

並據證人蘇其政於警詢時證稱：「103 年3 月16日22時07分29秒，是『阿三』要去買毒品3000元（跟誰購買我不清楚），尚欠500 元向我借500 元，事後他有拿1 包海洛因毒品給我扺銷向我借的500 元。」

、「於103 年3 月18日晚上7 時許，我去『阿三』家中討500 元，阿三即拿1 包海洛因毒品稱：請你，之前向你借的500 元就算了，之後我在他家施用該包海洛因毒品。」

（見第2302號他卷第117 頁）等語；

於檢察官訊問時具結證述：「當天我要去找他，他說他在網咖店，我有跑去找，但沒有找到陳永森，我又跑到陳永森家，又打電話給陳永森，他就說他還在網咖店，並跟我確認他在光田醫院後面之網咖店。」

、「我也是要找他，他的意思是說有人打給他，找他找得很急，他說他本來可以賺到錢，他說他差500 元就可以去拿3,000 元的海洛因，他說他只有2,500 元，故我就借500 元給他，他說等那個人有再打電話給他，如果那個人還有再打電話給陳永森的話，就再說。」

、「（你在這一通電話給，你有無借500 元給陳永森？）有，我在光田醫院後面的網咖店，我們有見到面，我並有拿500 元借給陳永森。」

、「（陳永森就拿毒品給你抵銷借款，是否這個意思？）是，時間在我借他的二、三天，應該是103 年3 月18日晚上時間，地點在陳永森沙鹿區的住處，後來他就拿1 小包海洛因毒品請我，我就知道那個意思是希望用來抵銷這500 元借款。」

（見第2302號他卷第142 頁）等語。

可認證人蘇其政於警詢及偵查時始終供、證述其有於103 年3 月16日與被告通話後在光田醫院後面的網咖店借被告500 元，而被告借錢的原因是因為要向他人購買毒品尚缺500 元；

其後並於同年月18日晚上去找被告要錢時，被告交付1 包第一級毒品海洛因以供抵債，前後證述之情節核屬一致，並無明顯或重大瑕疵；

又並無證據顯示證人蘇其政之證述，係為邀得減刑之輕典所為，應認證人蘇其政上開證述可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣第一級毒品海洛因之證據，而為被告前揭自白之佐證。

至於證人蘇其政於本院審理時復證稱被告當時是說要請證人蘇其政施用，並沒有講是抵債，是其自己想的等語。

然查證人蘇其政亦證稱其於警詢及檢察官訊問時所為之證述，均為實在；

而其於警詢及檢察官訊問時均明確證述當時被告交付毒品海洛因係為抵債者，再者證人蘇其政當時既係因為要向被告索取積欠之500 元，始前往被告當時之住所找被告要錢，而被告既未還錢，反而交付1 小包第一級毒品海洛因供證人蘇其政施用，且其後亦未再返還所借之500 元，由此事實觀之，被告交付第一級毒品海洛因1 包之目的，在於充抵其積欠證人蘇其政500 元之債務甚明；

被告所辯交付1 包第一級毒品海洛因予證人蘇其政，並無販賣或抵債之意思，顯係卸責之詞，不足採信。

證人蘇其政於本院審理時證稱抵債是其自己想的，係迴護被告之詞，難以充被告有利事實認定之依據，附此敘明。

㈢證人蔡貽亘因與被告共同於如犯罪事實欄一編號㈡所示販賣第一級毒品海洛因予證人翁偉超之犯行，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103 年度訴字第14904 號追加起訴後，已另經原審法院於104 年3 月18日以103 年度訴字第950 號、第1368號判決處有期徒刑7 年8 月（即該案判決附表二編號3 所示），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、追加起訴書、判決書各1 件在卷可稽，亦可供被告確有與證人蔡貽亘共同販賣第一級毒品海洛因予證人翁偉超之佐證。

㈣並有扣案被告所有用來聯繫販賣販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡工具之行動電話1 支（原使用之門號0000000000號SIM 卡1 張未扣案，已經檢察官發還被告）及證人蔡貽亘所有用來聯繫販賣第一級毒品海洛因聯絡工具之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）可證。

此外，復有臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（見原審卷第53-55頁）在卷足資佐證。

㈤按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照）。

本案雖未扣得被告販賣予如事實欄所示證人廖亞祥、翁偉超、蘇其政等人之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而無法精準計算出被告販入與販出海洛因及甲基安非他命之差價或質差（即營利賺取之淨額）。

然查，參諸我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責。

又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量及品質（摻入其他添加物，以增加重量），而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；

販賣之人從價差、量差或質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係不易取得且物稀價昂，苟被告於有償賣買第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品海洛因及甲基安非他命販賣之理，所為應有營利之意圖，為屬合理認定。

本案被告所為如事實欄所示分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人廖亞祥、翁偉超、蘇其政等人之犯行，係有對價者，雖未當場查獲販毒犯行，亦無從明確察知其販賣毒品購入之確實金額、數量或品質，及販出之確實數量及其間之差價；

惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；

衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉為無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。

被告所為上開販賣第一、二級毒品犯行，均為有償交易，已如前述；

且被告於偵查時亦供稱其取得2,000 元之第二級毒品甲基安非他命，帶去現場予證人廖亞祥後，證人廖亞祥叫伊分成3 包，其中2 包交給證人廖亞祥及其友人，另一包給伊，因為伊幫證人廖亞祥調毒品沒有賺錢，所以證人廖亞祥分1 包給伊（見第2302號他卷第109 頁背面）；

且其會與證人蔡貽亘結算獲利，並把多出來的錢當成公積金（見第2302號他卷第111 頁）；

可認被告確係基於營利之意圖，且有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，足堪認定。

㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠查海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告就如犯罪事實欄一編號㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就如犯罪事實欄一編號㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告各次販賣販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因而持有之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告就如犯罪事實欄一編號㈡所示販賣第一級毒品海洛因予證人翁偉超部分，與證人蔡貽亘間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

被告所犯如犯罪事實欄一編號㈠所示1次販賣第二級毒品罪及編號㈡、㈢所示2 次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢又被告前曾因竊盜案件，於101 年5 月18日經本院以101 年度上易字第645 號判決處有期徒刑7 月確定；

又因竊盜案件，於101 年11月28日經臺灣臺中地方法院以101 年度中簡字第379 號判決處有期徒刑4 月定，嗣經同法院以101 年度聲字第4928號裁定定其應執行有期徒刑10月確定，送監執行後，於102 年2 月6 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，有期徒刑及罰金部分，均應加重其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。

查被告就如犯罪事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯行，均已於偵查、原審及本院準備程序時，坦認全部犯罪事實不諱，有各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯如犯罪事實欄所示全部犯行，均應依法減輕其刑。

㈤又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告所犯如犯罪事實欄一編號㈡、㈢所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其之行為固屬不當，應予非難，然考量被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因之次數雖有2 次，惟各次所得僅為區區1000元或500 元（抵債），均為小額交易，其販賣第一級毒品海洛因之時間非屬長期，所販賣之數量及獲取之利益甚微，即已遭警查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，被告犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典，於偵審中皆坦認犯行，犯後態度尚稱良好，其犯罪情況，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例；

縱依前揭偵、審自白而予以依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，認有情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，是被告上開2 次販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第59條規定，各酌量減輕其刑。

㈥復按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。

刑有加重及減輕者，先加後減。

刑法第70條、第71條第1項分別定有明文。

本案被告有如前㈢至㈤所述數種加重或減輕事由，依前揭規定，就販賣第二級毒品罪部分，法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為無期徒刑部分則僅減輕其刑。

就販賣第一級毒品罪部分，法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，再遞減之；

至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅遞予減輕其刑。

五．上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告就本件犯行全部自白不諱，均犯後態度良好，被告販賣第一級毒品所得合計1,500 元，販賣第二級毒品所得2,000 元，販賣對象共3 人，均量微價低，較諸中大盤之毒梟，情節及惡性均屬尚輕，惟所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅，及被告國中畢業之智識程度，家庭經濟勉持之生活狀況（見警卷第3 頁）等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑（沒收部分詳後敘）。

並說明審酌員警依據被告持用之0000000000號行動電話通訊監察結果報請檢察官偵辦後，檢察官對被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之部分犯行先行起訴，於103 年5 月28日繫原審法院，由原審以103 年度訴字第950 號毒品危害防制條例案件審理，嗣又就本件販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實於103 年12月9 日另行起訴，亦即被告本件原可在該103 年度訴字第950 號案合併審理及定應執行刑，僅因檢察官分兩案起訴，須經兩案判決及定應執行刑，而經由同一案所定之應執行刑，一般自較分兩案所定應執行刑之總和為低等情，而為定其執行刑等。

核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨除於本院審理時辯稱伊只有向證人廖亞祥收1,000 元，證人廖亞祥尚欠1,000 元未付；

及其雖有交付第一級毒品海洛因1 包予證人蘇其政，但沒有要販賣之意思，也不是用於抵債外（均非可採，理由已如前述），另僅爭執其另涉販賣第二級毒品罪，由原審103 年度訴字第950 號審理，與本案所涉販賣第一、二級毒品罪之犯罪時間重疊，均在103 年2 至4 月間，原可一併起訴及審理後，合併定應執行刑，但因檢察官分兩案起訴，致須經兩案判決及定應執行刑，而經同一案判決定應執行刑，通常較分兩案所定應執行刑之總和為低，請求准予合併審理。

又被告已經坦承犯行，犯罪後態度良好，被告有供出上手，但均於警方追查時即已被其他警隊查獲，但至少被告有供出上手，請求從輕量刑等語。

惟按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項固定有明文。

而所謂得追加起訴之「相牽連之犯罪」，係指同法第7條所列之相牽連之案件，且必為可以獨立之新訴，並非指其他與原起訴案件之犯罪有單一性不可分關係之未經起訴之其餘事實，而與起訴部分有實質上或裁判上一罪之關係者而言。

是以，檢察官於第一審辯論終結前，就與原起訴之本案有相牽連關係之犯罪追加起訴，所追加者為另一獨立之新訴，與原起訴之案件，係前後二次對法院發生二個訴訟關係；

追加之新訴，係另一案件，僅為訴之合併，與原訴係各別之二案件，應分別審判。

再者，可追加起訴之犯罪，既必為可以獨立之新訴，則不論檢察官選擇以追加起訴方式提起公訴，或單獨提起公訴，於法均無不合。

本案被告上訴意旨所稱其另涉犯販賣第二級毒品罪，雖經檢察官另提起公訴，且已經原審於104 年3 月18日以103 年度訴字第950 號判決；

然本案既經檢察官另單獨提起公訴，由原審104 年2 月4 日以103 年度訴字第1825號判決，經被告提起上訴後，於104 年3 月19日繫屬本院，故就被告所指103 年度訴字第950 號判決所指被告販賣第二級毒品部分，於斯時尚未繫屬本院，自屬無從併予審理，被告請求合併審理，於法尚屬無據，其此部分上訴意旨，應無理由。

另原判決已經以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，就被告所犯販賣第二級毒品罪量處有期徒刑3 年9 月、販賣第一級毒品罪2 次則分別量處有期徒刑7 年10月、7 年9 月，參酌被告所犯販賣第一、二級毒品罪，其法定本刑分別為死刑、無期徒刑（第一級毒品罪部分）、無期徒刑或7 年以上有期徒刑（第二級毒品罪部分），並得併科罰金；

且被告有前述論罪科刑欄編號㈢至㈤所述數種加重或減輕事由，經分別適用後，原審所處之刑僅分別較法定最低度刑稍高而已，顯已甚為寬待，而屬低度量刑，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形；

亦無再予從輕量刑之空間，被告上訴請求從輕量刑，亦非可採。

至於被告上訴理由狀雖另記載對於原審法院將被告送行政院衛生署草屯療養院施以精神鑑定，且鑑定結果為有行為能力不服等語；

然查本案被告於原審並未爭執精神狀態，且原審亦未曾於本案將被告送精神鑑定，有原審準備程序及審理筆錄在卷可稽，是被告此部分之陳述，顯與本案無涉，附此敘明。

此外，被告亦未提再出其他有利之事證，其上訴均亦無理由，應予以駁回。

六、沒收部分：㈠按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

此規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；

本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

而所稱「因犯罪所得之財物」，依法律文義上之文理解釋，係指由犯罪所不法取得之財物。

亦即販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合。

良以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。

且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院100 年度台上字第842 號判決參照）。

本案被告如犯罪事實欄一編號㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人廖亞祥之所得2,000 元；

及如犯罪事實欄一編號㈡所示與證人蔡貽亘共同販賣第一級毒品海洛因予證人翁偉超之所得1,000 元，應均已收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2項、第1項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其販賣第二級毒品罪、第一級毒品罪項下，諭知沒收（詳如原審判決主文所示），且因均未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中如犯罪事實欄一編號㈡部分，並應宣告與蔡貽亘連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。

係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號刑事判決意旨參照）。

經查，扣案之ASUS廠牌行動電話機具1支，係被告所有，原係供插附門號0000000000號SIM 卡（未扣案）聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命時所用，業據被告於原審供述明確（見原審卷第70頁）；

應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其販賣第二級毒品罪項下，諭知沒收，且因門號0000000000號SIM 卡未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

另證人蔡貽亘用以聯絡販賣海洛因予證人翁偉超之0000000000號行動電話，業經證人蔡貽亘於警詢中供稱為其所有，已於103 年2 月25日遭扣案（銀色、LG廠牌）（見第2302號他卷第61頁背面），亦應於被告所犯如犯罪事實欄一編號㈡所示販賣第一級毒品罪項下，併予宣告沒收。

㈢查毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知。

（最高法院101 年度台上字第4389號判決意旨參照）。

被告販賣第一級毒品海洛因予證人蘇其政部分，僅係取得「抵銷500 元債務」之財產上利益，並未因此而實際取得財物，自不在該條項規定應沒收之列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 周 巧 屏

中 華 民 國 104 年 5 月 19 日

附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。