臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,379,20150825,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第379號
上 訴 人
即 被 告 張余浩
許正忠
上 一 人
選任辯護人 徐祐偉 律師
高馨航 律師
張績寶 律師
上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度訴字第286號中華民國103年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第541、2661號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣柒萬壹仟陸佰肆拾參元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之鍊鋸壹具沒收之。

丁○○共同犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣柒萬壹仟陸佰肆拾參元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之鍊鋸壹具沒收之。

犯罪事實

一、乙○○素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於民國（下同）100年間所犯之竊盜及施用第二級毒品等罪，經本院及臺灣苗栗地方法院（下稱原審）分別判處有期徒刑1年、5月確定，嗣經本院裁定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定，甫於102年4月11日假釋出監，並於同年6月1日（起訴書誤載為11日）假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。

丁○○亦素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中①於98年間所犯之違反森林法案件，經原審判處有期徒刑10月確定；

②於100年間所犯之違反森林法、竊盜、及毒品危害防制條例等案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑11月、5月、4月，應執行有期徒刑1年5月確定；

③於99年間所犯之施用第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑5月確定，上開①至③案件，經接續執行，於101年11月8日假釋出監並付保護管束，並於102年10月9日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。

詎乙○○、丁○○2人猶不知悔改，復共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，於103年2月4日3時許，攜帶客觀上可作為兇器使用之鍊鋸一具，分別由乙○○駕駛車牌號碼0000-00號之自小貨車（即廂型車），丁○○則駕駛無車牌號碼之藍哥牌吉普車，2人結夥至行政院農業委員會東勢林區管理處（下稱東勢林管處）所管領之苗栗縣泰安鄉大安溪天狗嘴上方之國有林班地（大安溪事業區第103林班）內，竊取森林主產物肖楠木材5塊、扁柏1塊（材積共0.78立方公尺，山價共新臺幣《下同》23881元），得手後將前開竊得之木材放置車內後，於同日上午7時許，以上開吉普車拉運廂型車之方式，將所竊得之上開木材載運離開前揭林班地。

嗣於同日7時多，為在大安溪沿岸附近道路埋伏監控之員警及東勢林管處人員發現其2人載運上開木材，乃於同日8時30分許，經在場監控之員警及東勢林管處人員在苗栗縣泰安鄉○○村0鄰0號工寮附近當場查獲，並扣得上開竊得之木材及乙○○所有鍊鋸1具等物。

二、案經東勢林管處訴由苗栗縣警察局大湖分局報告（乙○○部分）及由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官簽分（丁○○部分）後偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查本件證人戊○○、張豈崧等2人於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，而被告丁○○之選任辯護人於本院準備程序時爭執該項陳述之證據能力，且本院就此部分又查無傳聞法則例外之適用，是證人戊○○、張豈崧等2人於警詢時之陳述，並無證據能力，合先說㈡次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決參照）。

又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決參照）。

經查本件證人戊○○在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，是其證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示其於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其於偵查中之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，應有證據能力。

況嗣原審及本院審理時復傳喚證人戊○○到庭具結作證，且予被告丁○○及其選任辯護人行使詰問權，並無不當剝奪被告丁○○行使詰問權之機會，是前開證述既經合法調查，自具有證據能力，得作為判斷之依據。

另證人張豈崧於偵查時並未經檢察官傳訊，此有偵查卷在卷可稽，則本件既無證人張豈崧之偵查筆錄，自無證人張豈崧於偵查時之陳述有無證據能力問題。

被告丁○○之選任辯護人於本院審理時陳稱證人張豈崧、戊○○於偵查時之陳述沒有證據能力，尚有誤會，附此說明。

㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

查本件被告2人及選任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，除被告丁○○之選任辯護人爭執證人戊○○、張豈崧等2人警詢及偵查筆錄之證據能力外（已如前述），餘均當庭表示沒有意見（見本院卷第58頁、第60頁、第168頁），被告乙○○則未表示任何意見，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；

至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。

㈣另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。

從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丁○○等2人並不否認於案發當日有分別駕駛前開廂型車及藍哥牌吉普車，載運上開木材行經大安溪沿岸至苗栗縣泰安鄉○○村0鄰0號工寮附近時被查獲等事實，惟均矢口否認有竊取森林主產物之犯行，被告乙○○辯稱：上開木材係伊在泰安鄉大安溪天狗嘴下方之河床所撿拾，並非伊至天狗嘴上方之國有林班地所竊取，至於該木材係何人所竊取，伊並不知道云云。

被告丁○○則辯稱：扣案編號1、3、4所示之肖楠木材及編號2所示之扁柏係被告乙○○在天狗嘴下方之河床所撿拾，因當時被告乙○○所駕駛之上開廂型車拋錨，伊係出於好意而以伊自己之藍哥牌吉普車將被告乙○○所駕駛之廂型車拖回上開工寮。

至編號5、6所示之肖楠木材亦非伊所竊取云云。

經查：㈠被告乙○○、丁○○等2人於前開時間分別駕駛上開車輛自天狗嘴上方國有林班地駛出，並載有其等竊取之上開木材，將該木材置於車內後，隨即載運回苗栗縣泰安鄉○○村0鄰0號工寮附近等事實，業據證人即東勢林管處之技正戊○○於103年3月25日偵查時結證稱：「我目前服務於林務局東勢林區管理處雙崎工作站，擔任技正，案發當天早上7點多，我們在泰安鄉梅象橋天狗嘴那邊附近埋伏時，看到2部車從大安溪河床開出來，當時被告開車從天狗嘴上方出來，我們就開始監控跟蹤，天狗嘴上方全部都是國有林地，那邊有肖楠、紅檜、扁柏，我們跟蹤到他們住家時，將他們查緝，並在被告車上發現有4小塊木頭漂流木（1塊扁柏、3塊肖楠），因為比較小塊且破碎，吉普車上有放置鍊鋸，另外到現場之後發現另有2根比較大根、有新鋸痕、剛從水裡拉上來的新鮮木頭，2根都是肖楠，這2根大根的肖楠木雖然是濕的，但應該不是漂流木，因為沒有撞擊痕，也沒有根張現象，就是撞擊水中石頭，樹木會呈現鬚鬚的樣子，如果是漂流木，理論上中空部分會被擠壓、破碎，且這2根中有中空的部分亦沒有含有大量砂石，且這2根木頭的鋸痕很新，應該是這1、2天鋸成，我們埋伏當時在遠處監控就有看到箱型車後面有沈重感，如果只有那4小塊，車子不可能被壓的那麼深，所以那2根木頭當時應該還在廂型車上，另外從監視錄影畫面也可以看到廂型車後面玻璃窗內有木頭影像，但我們上去時，我們是等他們停好車才進去，所以那2根木頭可能是先被搬下來，且當天我們到場時只有看到乙○○，另外一台吉普車駕駛在我們到場時就已逃逸無蹤，經警察通知也不到場。

」等語（見第541號偵查卷第103-104頁）；

復於原審審理時到庭結證稱：「我負責麻必浩護管所的相關業務，案發當日在苗栗縣泰安鄉梅象橋那邊埋伏，現場有我們林務局的一個主任、護管員丙○○以及2名森林警察即邱良田、李滄智，我們從凌晨4點多開始進行埋伏查緝，並開始監控，從我們監控的那個位置可以看的到大安溪上游即所謂天狗嘴的地方，往下看也可以看到蠻遠的，到了早上7點多，天色漸亮，那時候視野蠻清楚的，我們除肉眼外，也有使用相機作為輔助工具，另外森警他們則是有錄影，我們聽到有車輛的聲音，就開始觀察，就看到遠遠的有一臺吉普車及廂型車從上游那邊開下來，2車是一起出現的，即被告2人所駕駛的車輛，因為那時是在早上7點多，四周都很安靜，此時車子的那種引擎聲在溪流沿岸傳的很快，並顯得很清晰，我們是先聽到車子的聲音，再回頭去看被告2人所駕駛的車輛位置，就看到那2臺車了，就是天狗嘴附近，又他們出現的位置是離林班線很近，雖然他們被發現是已經出來林班線外，但從聽到聲音的時間及發現被告2人所駕駛的車輛之位置，可知他們是剛從林班線內開出來的，因為他們那邊四周圍沒有別條路，只有從林班線出來的那條路，後來車子經過我們面前，我看到廂型車的外觀，感覺後車蓋雖然有蓋，但是好像不太穩，會晃動，廂型車後面比較沈，車頭則有翹起來的感覺，這是因為載重的關係，我們在監控被告2人的這段過程中，被告2人都沒有在河床停下來，後來因為我們要去現場攔查他們，後來我們就往上追查，有看到他們的吉普車，車上有鍊鋸、查獲的木材幾塊，這些只是漂流木，但鍊鋸上還沾有木屑，是新鮮的木屑，木屑的味道聞起來像是肖楠木，被告乙○○則在吉普車那邊，我現場在他身上隱約聞的到有木頭的香味，通常是新切的木頭才有那種香氣，一般來講，如果要判斷是什麼樹種，也要先切一小片下來聞味道才可以知道，後來在離吉普車下方約20、30公尺的地方，有停放廂型車，在廂型車旁用肉眼就可以看到廂型車下方靠近溪流處有2根大根木頭，即離箱型車以彎曲的距離算約4、50公尺，靠近溪流的地方，有看到本件查扣的2根比較大的木頭，這2根木頭外觀是濕的，是剛從水裡拉出來的，有泡過水但是並不是泡水很久的那種狀況，因為切面可以看出木頭裡面都還蠻乾燥的，另外這2根木頭是新切下的，切面的鋸痕很新，一般來講，我們把木頭一切下來，放一段時間後，木頭裡面的油脂就會揮發出去，揮發出去後，表面就會比較乾燥，那種乾燥狀態跟泡水後的乾燥狀態是不一樣，但就這2根木頭而言，從切面可以觀察它們的油脂滲透情形，都是剛切沒多久的狀態，很可能是近1、2天才出現的鋸痕，另外這2根大木頭附近有新的輪胎痕，應該是經過沒多久的輪胎痕。」

等語（見原審卷第108-12 0頁）；

及於本院審理時到庭結證稱：「（問：當天查獲的情形是否如你在103年3月25日檢察官偵查時你作證所講的經過的情形？《提示103年度偵字第541號卷第103頁到第104頁》是。」

等語（見本院卷第122頁反面）。

㈡證人即東勢林管處之護管員丙○○於本院審理時到庭結證稱：「我是在林務局雙崎工作站，擔任約僱護管員，我於103年2月4日有參與本案埋伏查緝工作，當時是在梅象橋橋頭那邊埋伏，即在接近梅園那邊，案發當日是凌晨4點多開始埋伏，後來我們有發現河床有車輛經過，一輛是吉普車，一輛是廂型車，他們是從天狗嘴那邊上方往下，就是由大安溪上游河床往下游開，我們發現的時候他們已經到界線那邊了，他們2輛車是前後開，有經過我們埋伏的點，我們是先聽到車的聲音，然後我們就在那裡看，從我們埋伏的點，距離他們車輛經過的地方，差不多100公尺以上，但因為當時森林警察有帶一臺可以換鏡頭的『大砲』，藉由該儀器我們可以看得到他們車輛的行進方向，所以我們往上游看的話大概就是天狗嘴那個小島那邊過來一點就可以看到他們了，然後往下游可以看得很寬。

我們埋伏主要目的是查緝竊取國有林地之木材者，他們車子經過時我們有發現吉普車上面有木頭，廂型車上有載重，後車箱的蓋子無法蓋住，從玻璃看下去是有看到木頭。

我們埋伏就是要看他是從哪裡上來，我們就是要一直跟蹤，看他車子是從哪一個河邊上來。

後來我們到工寮附近（苗栗縣泰安鄉○○村0鄰0號工寮附近）時，我先跑到廂型車那邊，我先看到廂型車上面的木頭不見了，然後吉普車上面還有4塊木頭跟1具鏈鋸，後來在附近有查到比較大塊的木材，是在下面的一個轉彎處。

又我在警詢時所供均是屬實，扣案之肖楠木及扁柏都是被告2人在大安溪天狗嘴上方的國有林班地內所竊取的，因為天狗嘴以上都是國有林班地，天狗嘴下來就只有一條路，就是河床，他們現在竊取的方式都是以車子下去拉的。

雖然他們說是漂流木，但因為那陣子沒有颱風也沒有下大雨，當時沒有汛期，所以沒有漂流木，所以扣案之肖楠木及扁柏不可能是他們在泰安鄉梅象橋下方的河床上撿拾的。

另外當天我們在河床上查扣的2支原木還有水的痕跡並且還留有新鮮鋸切痕，鏈鋸上面也發現有鋸痕、木屑的存在，木屑是新鮮的，不是舊的木屑，我判斷是剛鋸切1、2天的木屑，查扣之上開肖楠、扁柏等木材都是林班地裡面生產的，我近身去聞的時候，還有新鮮的味道，尤其是那2支原木應該是最近1、2天砍下來的木材，絕不是漂流木，因為正常漂流木會被水打，一定會有粗粗的樣子，裡面還會有石頭、沙子，在非汛期要找到整支且又是貴重木，是不可能的。」

等語（見本院卷第92頁反面-99頁）。

㈢證人即員警邱良田於偵查中具結證稱：「我是保安警察第七總隊第五大隊東勢森林警察分隊警員，於103年2月4日凌晨4時事先與林務局人員一起上山埋伏，後來在上午7時左右看到有一臺吉普車拉著一臺廂型車出來，他們是從大安溪河床那邊，從上游往下游開出來，大安溪天狗嘴以上都是國有林地，那2臺車輛是從上游天狗嘴那邊開出來，現場看可以看得出廂型車是有載重物，因為整個車子是很後傾，而且當時現場看是傾斜的，查獲現場那邊有2個工寮，一上一下，我們先到上面的工寮，吉普車停在上面工寮，下面工寮是養羊的，得利卡廂型車停在下面工寮附近，那2根大根的木頭就放在得利卡廂型車停放位置下方的河床上，廂型車在駁坎上方，木頭就在斜坡下方，這2根大木頭應該是上山時被棄置，然後壓在河床上的輪胎痕上，且這2根大根木頭的鋸痕都是新的，另外查獲時鍊鋸上與被告乙○○的衣服上都沾有木屑，當時現場沒看到被告丁○○，丁○○應該是躲在房間裡，我們請乙○○打他手機，有聽到房間內手機響的聲音，但他房間鎖著，此外，最近大安、梅園部落的森林案件犯案情形，常見犯嫌使用無牌照吉普車進山後，將河床兩旁、有價值的生立木像是肖楠、扁柏、檜木等鋸切後，丟入河床內，再用吉普車在河床上做切割載運，假裝是撿到漂流木的樣子再出來，因為那邊整個範圍很大，本案可以看得出被告的犯案手法跟上開竊取森林產物的手法很類似。」

等語（見第541號偵查卷第155-156頁）；

復於原審審理時到庭具結證稱：「我們當日在梅象橋那邊埋伏，現場還有警員跟東勢林管處主任、技正戊○○，我們從當日凌晨4點開始埋伏，一直到早上7點時看到一臺未懸掛車牌的吉普車跟一臺紅色的廂型車，他們從天狗嘴上方那邊行駛過來，就是從大安溪的上游往下游方向開，一路上都沒有停下來過，有經過我們前面時，我看到廂型車的車廂後面是蓋著的，車子出現在我們面前的這一分鐘是可以看的到車裡木頭，那個後車廂所載的木頭蠻大的，後車廂門雖然蓋著但並沒有關好，就可以從後車廂的玻璃及縫隙看的出來載有大型的木頭，且車頭翹起，後車輪明顯較為下陷，是後面載有重物的狀態，車子出現在我們的視野約有10多分鐘，這段時間我們都連續不間斷的監看，後來車子離我們越來越遠時，我們研判他們會從丁○○住處那邊上去，依照我們對於這邊地形地勢的瞭解，因為下游那邊附近只有那條路可以上來，所以我們研判到那裡去可以查獲到，就離開監控地點先出發到那邊，到那邊時，我們只聽到吉普車轟轟轟的聲音準備要上來，我們還是在那邊等，後來派出所警員說這是丁○○的車子，我們就下去查獲這臺吉普車，這時候吉普車已經停好了，車裡沒有人，那時乙○○就站在車子旁邊，身上沾有木屑，木屑有肖楠木的味道，另外，車上的鍊鋸的木屑也有肖楠木的味道，接著因為下面還有停放一臺廂型車，我跑到下面的廂型車那邊看，那時廂型車就沒有出現車頭翹起，後車輪明顯較為下陷的這種狀態了，離廂型車不遠處有2根大根的木頭被放置在河床上，2根是相接鄰的放在旁邊，木頭下方則有新的輪胎痕在河床上，木頭的外觀是濕的，我們在查獲乙○○時，因為乙○○說是丁○○在幫他拉車子回來的，但我們現場沒看到丁○○，就問乙○○關於丁○○的電話，並現場撥打給丁○○，結果在工寮內一個房間裡有電話鈴聲在響，但是沒人接，而房間門被人鎖住，敲門也沒有人回應。

此外，我們在大安溪那邊森林查獲違反森林法案件的手法，最近常見的是駕駛無牌吉普車，去大安溪上游就是過天狗嘴再往上游開去竊取林木，他們的手法是竊取滑落的貴重木，有時再行切割到適當大小，切好、裁好後，再用吉普車或廂型車把木頭搬運下來。」

等語（見原審卷第89-107頁反面）。

㈣證人即承辦員警李滄智於偵查中具結後證稱：「我是保安警察第七總隊第五大隊東勢森林警察分隊警員，我們本來是在產業道路的路邊監控，當時當地象鼻所所長也有去，所長對當地比較熟悉，我們監控那時有用攝影機與照相機蒐證，當時我們看到吉普車上有小塊的漂流木，後面廂型車的玻璃是透明的，所以看的到裡面有大根木頭放置，就跟現場查到的遺棄木頭大小是一樣的，當地象鼻所所長說那邊有工寮，所以我們才離開監控地點開到現場做查緝，我們到現場看到那臺吉普車停在工寮，乙○○從車上走下來，我們對他們表明身分，後來在車子上有查扣到木頭。」

等語（見第541號偵查卷第155-156頁）。

㈤查證人戊○○、丙○○、邱良田、李滄智等4人上揭證稱被告2人於員警及東勢林管處人員監控中所發現之位置、被告2人所行駛之路徑及當日連續不間斷之監控過程等情，經核與被告2人自承分別駕駛上開車輛自大安溪「天狗嘴」行駛至○○村0鄰0號工寮附近乙節相符。

又被告之行進路線及方向係沿大安溪河床之橙色路線自上游向下游方向移動，監控之初被告所在地為天狗嘴旁國有林班地內之河床，亦有東勢林管處103年7月21日雙政字第0000000000號函暨檢送之大安溪事業區第103林班103年2月4日竊取貴重木位置圖等各1份在卷可稽（見原審卷第36-37頁），堪認被告2人於案發當日分別駕駛上揭廂型車、藍哥牌吉普車，係跨越林班地界線而從國有林班地駛出無疑。

此外，經勾稽卷附藍哥牌吉普車、廂型車經監控時之載運情形照片6張（見第541號偵查卷第43-45頁）及證人戊○○前揭證稱於實施監控時，廂型車後方明顯有載重情形，後車廂沒有蓋好，車蓋尚在不穩跟晃動，查獲時上開2根肖楠木生立木（即扣案編號5、6所示之肖楠木生立木）之外觀、切面及狀態，均為新切鋸，有短暫時間泡過水的現象，2根肖楠木生立木所在位置距廂型車不遠，及壓在新出現的輪胎痕上，且被告乙○○身上及車上所載之鍊鋸均沾有新切之木屑等情，並佐以證人邱良田前揭證稱大型木頭是放置在廂型車內，後車廂門並沒有關好，且從後車廂之玻璃及縫隙可以看到後面有大的木頭，後車輪跟前車輪相比明顯比較下陷很多、車頭也有翹起的情況，明顯是車內後車廂載有重物，廂型車比較靠近木頭棄置地點，被告乙○○被查獲時其身上、鍊鋸均有肖楠木之味道，與近來大安溪沿岸違反森林法案件之常見手法類似等情，綜上各情，由上開廂型車經監控時明顯載有重物，及照片均顯示載有大型木頭之狀態，復由查獲時離廂型車位置不遠處有放置2根大型帶有新切痕之肖楠木生立木，及查獲時被告乙○○、鍊鋸均沾有新切木屑，且有肖楠木香氣，堪足認該2根大型之肖楠木生立木在監控時原係置於廂型車內，且因與一般漂流木不同，該2根大型之肖楠木生立木重量較重、體積較為龐大，係由被告2人分別以前車拖拉後車方式始得加以載運。

又稽之卷附2根大型之肖楠木生立木經查獲時之照片（見第541號偵查卷第46-47頁），該2根木頭所放置之位置相距不遠，其中一根蓋有黑布，周圍並置放數根枯竹予以掩飾，且2根木頭位置係幾近置在同一條較新、顏色較深的輪胎痕上等情，參以證人邱良田於原審審理時證稱：「被告2人經過我與警方所埋伏的位置之後，我與警方再出發，被告2人約領先我們15分鐘的時間，且我們到現場後，始聽到被告2人開吉普車上山之引擎聲，始查獲之，並隨即在廂型車下方的河床上發現該2根肖楠木生立木。」

等語（見原審卷第94-98頁），準此，可知被告2人於被查獲前尚有相當充裕之時間將大型木頭先行置放近處，並做簡單之處置，亦得以推斷該2根肖楠木生立木應係被告2人行駛途中剛放置於車輛停放處附近，以掩人耳目。

又證人戊○○、邱良田上開於偵查、審理時所為之證述均前後一致，且其2人及證人李滄智就當日監控過程、查獲情形所為之證述均互核相符，另審酌證人戊○○、邱良田上開於偵查、審理之證述及證人李滄智於偵查中之證述均經具結，且證人戊○○為東勢林管處技正，於林務局工作20多年，均從事相類似之保林業務，而證人邱良田於東勢森林警察分隊從事現場監控任務等查緝工作亦已有10年之久，此業經其2人分別證述在卷，可知其2人從事林務相關工作已久，有相當之林務相關專業經歷，而被告2人又均未提及與上開證人間有任何仇隙或金錢糾紛等情，且該證人就本件僅係對其所從事之保林查緝工作為證述，其等與被告本無利害關係，衡情應無甘冒擔負偽證罪之風險，而刻意誣陷被告之理，足認其等上開證詞，應堪採信。

㈥又本件於偵查時，檢察官曾函請東勢林管處查明扣案之上開贓木是否為漂流木？及上開國有林班地近期內有無本案遭竊林木數種遭砍伐之情形？業經東勢林管處先後函覆稱：「①查一般漂流木易因衝撞造成撕裂痕、樹皮嚴重磨損、樹身兩端呈破碎狀、挾帶有大量砂石並因重擊河道致木材表面嵌入石塊之現象，此次該扣案贓木，除部分因嫌犯利用機具搬運過程之磨損外，並無前述之漂流木特徵，非屬漂流木形態，研判應取自林班地內大徑級枯立倒木。

②另查附近國有地近期內無本案遭竊林木樹種遭砍伐之情形。」

、「①一般漂流木易因衝撞造成撕裂痕、樹皮嚴重磨損、樹身兩端呈破碎狀、挾帶有大量砂石並因重擊河道致木材表面嵌入石塊之現象，有關本案查獲之贓木編號1肖楠（13公斤）、編號2扁柏（39公斤）、編號3肖楠（41公斤）及編號4肖楠（3公斤），研判疑似切取自漂流木。

惟於工寮下方查獲編號5肖楠（0.21立方公尺）及編號6肖楠（0.47立方公尺）除因嫌犯利用機具搬運過程造成部分樹皮磨損外，並無前述之漂流木特徵，故研判為非漂流木。

②依據切割痕跡、木材橫切面及前揭漂流木特徵，本案查獲之肖楠3塊（編號1、3及4）與工寮下方查獲之肖楠（編號5及6）應非出自同一支木材。」

各等情，此有該處103年2月21日勢雙政字第0000000000號函及103年5月21日勢雙政字第0000000000號函等各1份附卷可按（見第541號偵查卷第81頁、第170-171頁）。

嗣於原審審理時東勢林管處復函覆原審稱：「一般漂流木易因衝撞造成撕裂痕、樹皮嚴重磨損、樹身兩端呈破碎狀、挾帶有大量砂石並因重擊河道致木材表面嵌入石塊之現象，有關本案查獲之贓木編號1肖楠（13公斤，換算材積約0.01立方公尺）、編號2扁柏（39公斤，換算材積約0.04立方公尺）、編號3肖楠（41公斤，換算材積約0.04立方公尺）及編號4肖楠（3公斤，因換算材積取至小數點百分位以後4捨5入為0，故以0.01立方公尺計），研判疑似切取自漂流木。

惟於工寮下方查獲編號5肖楠（0.21立方公尺）及編號6肖楠（0.47立方公尺）除因嫌犯利用機具搬運過程造成部分樹皮磨損外，並無前述之漂流木特徵，故研判為非漂流木。」

等情，亦有該處103年8月26日勢雙政字第0000000000號函1份在卷可稽（見原審卷第75-76頁），益見扣案之上開編號5、6所示之贓木均非漂流木甚明。

至編號1、3、4之肖楠及編號2之扁柏，雖切自漂流木，但查森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項前段定有明文。

而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。

是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問，他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。

森林法第50條第1項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院92年第17次刑事庭決議參照）。

查本件扣案編號1、3、4之肖楠及編號2之扁柏，雖切自漂流木，但該木材既係被告2人自上開國有林班地（大安溪事業區第103林班）內所竊並運出（業如前述），而該林班地又屬東勢林管處所管理之國有林，是被告2人在該林班地內所竊並運出之木材縱切自漂流木，亦不影響其等竊取森林主產物罪之成立，附此說明。

㈦此外復有扣案被告2人所竊得之上開肖楠木材5塊、扁柏1塊（以上均扣於東勢林管處、照片則附於第541號偵查卷第90頁反面-91頁）及被告用以竊取該木材所用之鍊鋸1台等物足稽；

另並有贓物認領保管單、代保管條、東勢林區管理處雙崎工作站檢尺明細表、國有林地空拍圖、苗栗縣泰安鄉大安溪梅象橋上游相關位置圖、苗栗縣警察局大湖分局103年2月26日湖警偵字第0000000000號函暨檢陳之國有林產物處分價金查定書、木材材積清冊、空照位置圖、現場照片等附卷可按（均附於第541號偵查卷）。

㈧至被告乙○○於原審雖辯稱：伊當日凌晨3點只是開車去大安溪河床撿拾漂流木，後來是因為開到天狗嘴那邊時，剛好車子壞掉，所以就於凌晨4點多在那邊打電話等被告丁○○來拉伊車，沒想到後來2人回到工寮就被警察查獲云云。

惟經核不僅與被告丁○○於原審辯稱：「我於案發當日之前一日晚上本來在跟被告乙○○一起喝酒，後來就去睡覺，到案發當日凌晨5點半我就起床，就開吉普車出門，沒想到就找到被告乙○○，就開吉普車把被告乙○○的車拉回來。」

等語不符，且依據卷附被告2人當日凌晨之通聯紀錄，被告2人於該時段並無任何通聯之紀錄，此有被告2人行動電話之通聯紀錄資料在卷可稽（見第541號偵查卷第140-143頁、第150-151頁、第169頁、第173-175頁）。

況被告丁○○於偵查時原辯稱係因被告乙○○車子壞掉了，其於當日凌晨3、4點時接到被告乙○○之電話，所以才會開吉普車出門去將被告乙○○壞掉的車子拖回來云云（見第541號偵查卷第110頁反面-111頁），惟嗣經檢察官提起公訴，且起訴書載明依據當日被告2人之通聯紀錄，顯示並無被告2人所述於凌晨時段通聯等情，被告丁○○始於原審準備程序時改稱：「我於案發當日之前一日晚上本來在跟被告乙○○一起喝酒，被告乙○○說他心情不好，好像有說到要撿漂流木，他沒有說要我幫忙，後來我們就去睡覺，但到案發當日凌晨5點半我就起床，就開吉普車出門，沒想到就找到被告乙○○。」

等語（見原審卷第53頁），足見被告丁○○於偵查及原審前後所供不一，且顯有因應檢察官於偵查時證據調查顯示結果而改變其所採辯解之情，已難憑採。

參以被告丁○○另案所犯違反森林法案件（103年1月15日所犯）即因遭警埋伏查獲其以小貨車載運肖楠、扁柏木材，而於該案103年1月16日警詢時即辯稱其係開車到那邊幫乙○○拉車，結果還沒拉到車子就壞了等情（見第883號偵查卷第7頁），嗣於本件涉犯違反森林法案件時，亦辯稱係因被告乙○○車壞掉，其係為被告乙○○拉車云云，所辯如初一轍，益見被告丁○○上開辯解顯係為脫免罪責、臨訟杜撰之詞，亦不足憑採。

㈨另被告丁○○之選任辯護人於本院審理時雖質疑以編號5、6所示所示2根肖楠木之重量而言，被告2人能否從車上將該2根肖楠木推下車，非無可疑云云。

惟經本院就此點向東勢林管處函查結果，現業經該處函覆本院稱：「①扣押木編號5、6材積分別為0.33立方公尺及0.7立方公尺，依肖楠木1立方公尺＝1,015公斤計算，編號5為335公斤，編號6為711公斤。

②若以一般成年男人體重80公斤計，徒手情況下每人需施2倍於體重以上的力（需孔武有力），始有可能推動編號5肖楠木，編號6則無法2人徒手推下車；

惟若使用輔助工具（如滑輪等），則2件均有可能推下車。」

等情，此有東勢林管處104年6月8日勢政字第0000000000號函1份在卷可憑（見本院卷第108頁）。

且證人即東勢林管處之技正戊○○於本院審理時亦到庭結證稱：「（問：當天查獲的情形是否如你在103年3月25日檢察官偵查時你作證所講的經過的情形？《提示103年度偵字第541號卷第103頁到第104頁》是。」

、「（問：當天查扣的肖楠、扁柏你們有製作一個檢尺明細表，詳細是否如檢尺明細表所載？這個檢尺明細表所載是否為當時查獲的樹種資料？《提示103年度偵字第541號卷第39頁》）是。」

、「（問：檢尺明細表內編號5、6的樹種是肖楠，在備註欄內當時沒有記載重量，但編號1、2、3、4都有記載，為何編號5、6的部分當時沒有記載？）編號1、2、3、4因為它是小塊，所以我們無法量它的長、寬、高，所以我們用重量來表示它的材積，而編號5、6因為它的長度夠、胸徑夠，所以依照林務局的檢尺明細表，我們有一個立木材積明細表，我們依照那個標準去量它的長度跟它的胸徑來換算它的材積，另外因為它長而且重量很重我們搬不動，所以我們無法計算它的重量。」

、「（問：後來東勢林區管理處有函覆本院該編號5、6肖楠的重量，這個重量的計算是如何得出來的？《提示本院卷東勢林區管理處104年6月8日勢政字第0000000000號函》）我們一般是用材積來換算成它的重量，每個樹種重量的標準都不一樣，例如扁柏我們的計算方式是它每一個立方大概是804公斤，肖楠的部分每一立方公尺它的重量大概是1015公斤，是用這樣的方式來換算它的重量，至於材積我們是用林務局的檢尺明細表來換算它的材積，然後再用公式換算成它的重量。」

、「（問：根據你說明的換算方法，編號5的肖楠是335公斤，編號6的肖楠是711公斤，一般人有沒有辦法搬上車子？）若以這種重量來看的話，一個人在木材靜止狀態下很難把它抬起來，但若以一個木頭當面兩個人去抬的話是可以抬動、抬高，放上車子之後，後面可以用滾的方式推進車內，或者一般吉普車後面都有吊掛式的纜繩，他可以綁著往上拉也是可以搬到車上，因此若是有機具的話重量不是問題。」

、「（問：以你的經驗判斷，徒手也可以把這2塊木材搬到車上嗎？）可以。」

、「（問：你說的徒手是一個人還是2個人？）多人，2個人以上。」

、「（問：有辦法送上車，那有辦法可以卸下車嗎？）可以。」

、「（問：有何方法可以卸下車？）根據我們以前的經驗，車子裡面的木頭放進去之後，我們可以用木棍或鐵棍慢慢把它攪動往後挪，因為木頭是圓的不是像一般平面的摩擦力就很小，因為木頭是圓的所以可以用滾動的方式將木頭搬下車，技術好的話一個人也可以將木頭搬下車。」

、「（問：本案你們當時監視所看到的車輛一部是自小貨車，一個是吉普車，是否可以載運剛才所講的這2段肖楠的木材上下車？）可以。」

、「（問：編號5、6這兩根肖楠是不是在廂型車附近約4、50公尺的河面上所查獲？）編號5、6的木頭我們發現它的地方是距離廂型車下方直線距離大概2、30公尺處的河岸邊，因為那是一個坡坎沒辦法直接下去，要稍微繞一下。」

、「（問：你在偵查中為何說4、50公尺？）那只是一個預估，因為那個距離不是很好計算，後來我們有用圖面去比對發現實際上是2、30公尺。」

、「（問：你們查獲的時候，那部廂型車裡面有無發現可以推動那2根肖楠木下車用的輔助工具？）我們沒有特別去注意他車上有什麼工具，但我們有附一些相片裡面可以看到有一些機具，那些機具其實可以作為搬動的工具。」

、「（問：你的意思是你們剛發現時是沒有發現還是沒有詳細去看？）沒有詳細去看，後來我們有拍車子裡面的相片。」

、「（問：你們有發現哪些東西？）有電條和鐵撬，另外我不知道庭上的資料中是不是有我帶來的這張相片。」

、「（問：審判長提示偵查卷予證人，命指認照片。

）應該就是偵查卷第29頁右上方的照片。」

、「（問：以車上這些工具可以把編號5、6那兩根肖楠推下車嗎？）依照我們的經驗應該是沒問題，因為他的工具還有掛輪子，有推動的話就很好推。」

、「（問：這些輔助工具你們有無扣案？）沒有，因為查扣的動作是警方他們查扣，我們這邊沒有。」

、「（問：你們查扣當時那部吉普車距離這部廂型車是否約有2、30公尺遠？）對，大概是那個距離，就是一上一下而已。」

、「（問：你們查扣當時，被告乙○○是否站在吉普車旁邊？）他剛好在吉普車那邊沒有錯。」

、「（問：當時另外一個被告丁○○是否棄車逃逸？）對，因為我們去的時候車子裡面沒有人，也找不到丁○○這個人。」

、「（問：2位被告竊取國有林班地的手法跟一般山老鼠所用的手法是否很類似？）是，都大同小異。」

、「（問：你剛才回答審判長說編號5、6的肖楠可以用徒手的方式，你的意思是完全徒手還是需要工具輔助？）當然一個人沒辦法搬上來，但因為那是圓的可以滾動，若是要搬上來的話要單向抬高兩個人是勉強可以抬上來，以這個300多公斤的重量是以一個木頭的單向2個人共同抬是可以抬高的，可是如果兩個人去抬那根木頭是沒辦法的，所以抬上來純粹徒手是可以的，但若要抬上車當然用工具輔助的話會更快。」

、「（問：如果是編號6，700多公斤的肖楠呢？）其實也可以抬動，就是單向抬上車放在車子裡面，後面2個人以上去推是可以勉強推進車子裡面，不是整個抬放進去，是一方抬高然後由後面的人推是還可以進去的。」

、「（問：是否需要工具輔助？）若技術好的話不需要工具，當然有工具輔助的話會增加容易度。」

各等語（見本院卷第122頁反面-125頁）。

而本件案發當時上開車牌號碼0000-00號廂型車上確有搬運木頭使用之工具鐵橇及吊帶；

吉普車上則有吊運木頭之吊桿，亦有照片3張在卷可按（見本院卷第133頁），顯見被告2人於竊取上開森林主產物時車上攜帶有輔助工具，且被告2人正值壯年，前又均有違反森林法之犯罪前科（詳如後述），均為有竊取森林主產物經驗之人，衡情以其2人當時所駕駛之車輛及所攜帶之上開車上裝備，其等欲將編號5、6所示之2根肖楠木搬上車或搬下車，並非難事。

㈩再被告乙○○於原審雖聲請傳喚證人即於當地養羊之徐裕榮到庭作證，用以證明扣案之上開2根肖楠木（即編號5、6所示）生立木原來即置於河岸，與被告2人無關云云。

惟經證人徐裕榮於原審到庭具結證稱：「（問：《提示103年度偵字第541號卷第125頁現場照片》你有沒有看過或曾經看過如照片黏貼紀錄上面的這2根肖楠木？）因為當天我不在，所以我不清楚，沒有看到這2根，沒有看到這圖面上的。」

、「（問：我先問一下，這2根肖楠木所置放的地點是在你家附近嗎？這你看的出來嗎？）如果看的話，是在我那個牧草的旁邊。」

、「（問：什麼叫牧草旁邊？）就是我養羊的牧草的旁邊。」

、「（問：兩邊距離大概多遠？你牧草離這2塊肖楠木距離的遠近？）差不多有20公尺。」

、「（問：這2塊肖楠木離你的住家的距離？）如果直徑的話有將近100公尺，直徑100公尺，如果到繞的話2百公尺，因為不是很直，彎彎下去，直徑的話差不多100公尺以上，如果繞的話因為S形的路，2、300公尺有。」

、「（問：我確定一下，你是從來沒有看過這2根肖楠木，還是你之前或是事發，就是事發是今年的2月4日，那之後你有看過還是你之前有看過？有沒有看過？）沒有看過。」

、「（問：你從來沒看過？）沒有看過，因為我當時我也不在場，所以我講坦白我不瞭解，之前我也沒看到有這個。」

、「（問：有去看到這2塊大塊的肖楠木嗎？）沒有，沒有看到。」

、「（問：你說你的住家的地址是在什麼地方？）泰安鄉梅園村1鄰3號。」

、「（問：那梅園9號跟你住的地方距離多遠？）有將近400公尺有，因為他以前舊房子。」

、「（問：從梅園9號開車到你那邊要多久？）3、5分鐘吧。」

、「（問：《提示103年度偵字第541號卷第125頁》這個地點距離你的住家，開車要多久？）我剛才講過了，直徑差不多100公尺。

開車的話3、5分鐘吧，因為轉彎路不好走。」

各等語（見原審卷第138-140頁），經核並無法資為有利於被告2人之證明，亦附此說明。

綜上所述，足證本件顯係被告2人在前開國有林班地內竊取上開贓木後，以前車拉運後車之方式從該國有林班地內駛出，車上並載有鍊鋸及上開贓木，是本件被告2人顯係結夥2人攜帶兇器（鍊鋸）竊取森林主產物，且為搬運贓物而使用車輛無疑。

被告2人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其2人上開違反森林法之犯行，均堪以認定。

三、論罪科刑方面：㈠查本件被告2人所竊取之上開肖楠5塊、扁柏1塊，不論係因何原因而成為倒伏殘材，既仍在前開國有林地內，而處於東勢林管處之管領力下，自仍屬森林之主產物。

又被告2人結夥於前開國有林班內竊取上開肖楠及扁柏，且為搬運贓物而使用上開車輛搬運，顯係為搬運贓物而使用車輛竊取森林主產物。

另被告2人於行竊時所攜帶之上開鍊鋸，既足以鋸斷木材，足見其質地堅硬又鋒利，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」無訛，是被告2人竊取森林主產物，亦構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，惟森林法上之竊盜罪為刑法上竊盜罪之特別法，且修正前森林法第52條與刑法第321條之法定本刑，有期徒刑部分均為6月以上5年以下，然修正前森林法第52條之罪尚應併科罰金，而刑法第321條第1項第3款之罪，則得併科罰金，兩相比較，自以修正前森林法第52條之規定為重，依特別法優於普通法及重法優於輕法之原則，自應優先適用修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪處斷。

㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本件被告行為後，森林法第52條第1項之規定，業經總統於104年5月6日公布修正，並自104年5月8日起生效，修正前森林法第52條第1項規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，修正後森林法第52條第1項則規定：「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，除增訂犯罪之行為態樣，擴張至森林法第50條第1項所規定之竊盜森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑」提高為「1年以上7年以下有期徒刑」，且將罰金刑自「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」提高為「併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，經比較新舊法律結果，以修正前森林法第52條第1項之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前森林法第52條第1項之規定處斷。

㈢核被告乙○○、丁○○2人所為，均係犯修正前森林法第52條第1項4款、第6款之結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪。

至其2人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣又被告乙○○素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於100年間所犯之竊盜及施用第二級毒品等罪，經本院及原審分別判處有期徒刑1年及5月確定，嗣經本院裁定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定，甫於102年4月11日假釋出監，並於同年6月1日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。

被告丁○○亦素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中①於98年間所犯之違反森林法案件，經原審判處有期徒刑10月確定；

②於100年間所犯之違反森林法、竊盜及毒品危害防制條例等案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑11月、5月、4月，應執行有期徒刑1年5月確定；

③於99年間所犯之施用第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑5月確定，上開①至③案件，經接續執行，於101年11月8日假釋出監並付保護管束，並於102年10月9日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論，此有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其2人於受上開有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤原審調查後，認被告2人犯行明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查①森林法第52條第1項之規定，業經總統於104年5月6日公布修正，並自104年5月8日起生效，業如前述，原判決未及予以新舊法律比較，已有未合。

②原判決事實欄及理由欄均認被告2人係成立共同正犯，然主文欄卻漏未記載「共同」2字，以致主文及事實、理由相互矛盾，容有可議（最高法院103年度臺上字第3464號判決參照）。

③被告2人所竊取之上開木材，材積共僅1.13立方公尺、山價亦僅為23881元（詳如後述），原判決竟分別判處被告乙○○有期徒刑1年5月，被告丁○○有期徒刑1年4月，量刑亦稍嫌過重。

被告2人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由（業如前述），但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告乙○○、丁○○等2人前均曾有違反森林法之犯罪前科，於執行完畢後卻猶不知悔改，復於夜間共同攜帶兇器竊取森林主產物，得手後並以車輛搬運，雖所竊得之上開木材，材積僅0.78立方公尺、山價亦僅為23881元，但竊取森林主產物危害國家森林資源非輕，且犯後始終飾詞否認犯罪，迄今亦尚未與告訴人東勢林管處達成和解並賠償損害，足見其等犯後未具悔意，暨其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度及被告乙○○目前尚有母親及2位未成年子女、被告丁○○尚有母親待其2人扶養（見原審卷第144頁反面-145頁、本院卷第171頁）等一切情狀，分別量處被告2人如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。

又修正前森林法第第52條第1項所載併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準（最高法院47年臺上字第1095號判例參照）。

本件查獲之木材之總計山價為23881元，有東勢林管處103年8月26日雙政字第0000000000號函暨附件1份附卷可稽（見原審卷第75-76頁），本院審酌被告2人上述犯案情節，並依修正前森林法第52條第1項之規定併科贓額3倍即71643元（23881元X3＝71643元）之罰金，且諭知罰金易服勞役之折算標準。

㈥另扣案之上開鍊鋸1具，為被告乙○○所有，業據被告乙○○於偵查及原審審理時自承在卷（見第541號偵查卷第67頁反面、原審卷第144頁反面），且為供被告2人犯本件之罪所用之物，並依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

另扣案之衣服1包，並無證據證明係供本件犯罪所用之物，故不予宣告沒收，亦附此說明。

四、被告丁○○於本院最後言詞辯論時經合法傳喚而無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、修正前森林法第52條第1項第4款、第6款、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第42條第3項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 吳 幸 芬
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 江 玉 萍

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日

附錄論罪科刑之法條全文：
修正前森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。