臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,396,20150513,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第396號
上 訴 人
即 被 告 蘇必顯
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度審訴字第253號中華民國104年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 103年度毒偵字第1532號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蘇必顯施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。

又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之海洛因壹包（驗餘淨重壹點壹叁公克）及毒品包裝袋、甲基安非他命壹包（驗餘淨重叁點伍零玖零公克）及毒品包裝袋，均沒收銷燬之。

得易科罰金之主刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、蘇必顯曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院93年度毒聲字第 7號裁定送觀察勒戒，於民國93年6月3日進入彰化看守所附設勒戒所接受觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣彰化地方法院93年度毒聲字第 578號裁定令入強制戒治，於93年8月18日進入雲林戒治所接受強制戒治處分，嗣於94年3月22日因停止處分釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於94年 4月20日以94年度戒毒偵字第131、132號為不起訴處分確定；

又於前開強制戒治執行完畢後五年內，因施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院於95年 3月31日以95年度訴字第87號判處有期徒刑 8月確定（原執行指揮書記載於96年2月2日執行完畢，嗣經臺灣彰化地方法院於96年12月21日以96年度聲減字第4137號裁定減為有期徒刑 4月，並與本院96年度上重更一字第20號所判處之有期徒刑10年部分，合併定應執行有期徒刑10年1月確定，假釋期滿日為104年9月2日）。

二、蘇必顯猶不知悔改及徹底戒絕，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 103年10月29日傍晚時分，在彰化縣田中鎮○○路○段000巷00弄0號其住處內，以將毒品海洛因摻入香菸內點燃之方式，施用第一級毒品海洛因一次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭時地，以將毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤使之產生煙霧後加以吸食之方式，另外又施用第二級毒品甲基安非他命一次。

蘇必顯為供施用，復於103年10月31日凌晨0時許，在彰化縣田中鎮火車站前，向真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子購入新臺幣（下同）2000元之海洛因1包（驗餘淨重1.13公克）、2000元之甲基安非他命1包（驗餘淨重3.5090公克）而持有之。

嗣於同日凌晨2時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行經彰化縣二水鄉防汛道路旁，經執行防竊勤務之警員張龍義等人認形跡可疑，進行盤查，蘇必顯即主動自長褲口袋內提出裝有前開海洛因及甲基安非他命之香菸盒，並於偵查機關尚未發覺前開犯罪之前，主動向承辦警員及檢察官自首，自願接受法院之裁判。

三、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查：被告蘇必顯於警詢、偵查及原審所為之自白，係出於個人自由意志，並無出於強暴、脅迫等非任意性之情況，且與事實相符，自得採為本案之證據使用。

（二）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。

而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決意旨參照）。

查：法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，均已載明鑑驗之方法、數據及檢驗之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力，均得為本案之證據使用。

（三）其餘所引用之彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、勘察採證同意書、彰化縣警察局田中分局二水所扣押筆錄、查獲物品照片、行車執照、車輛詳細資料報表等書證，既非供述證據，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復與犯罪待證事實間具有證據關連性存在，亦得為本案之證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告蘇必顯對於前揭時地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次及非法持有第一、二級毒品等情，業經於警詢、偵查、原審及本院中坦認屬實，而被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，亦呈現嗎啡、可待因陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見偵卷第71、75頁）、彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（見偵卷第16頁）在卷可稽，並有彰化縣警察局田中分局二水所扣押筆錄（見偵卷第10至13頁）、勘察採證同意書（見偵卷第17頁）、查獲物品照片（見偵卷第19至21、65、69、70頁）、被告持有之行車執照影本（見偵卷第33頁）、車輛詳細資料報表（見偵卷第34頁）在卷可稽，復有扣案之海洛因1包、甲基安非他命1包為證。

且送驗粉末檢品經檢驗含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重1.15公克，驗餘淨重1.13公克，空包裝重0.26公克、純度33.42﹪，純質淨重0.38公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室103年11月20日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵卷第73頁）；

送驗透明結晶，送驗數量淨重3.5122公克，驗餘數量淨重3.5090公克，檢出二級毒品甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見原審卷第18頁）在卷為憑，被告前開自白供述與事實相符，應堪採信。

至於，被告雖於本院審理中辯稱：海洛因與甲基安非他命是同時施用云云，然觀諸被告於警詢中固曾供稱：海洛因及甲基安非他命均是摻在香菸內施用之情（見偵卷第 6頁），然其後於偵查及原審中即改稱：海洛因是以摻香菸之方式施用、甲基安非他命是以玻璃管燒烤方式施用之情（見偵卷第53頁反面），嗣於本院審理中始再供稱：係一起施用海洛因及甲基安非他命之情（見本院卷第46頁），惟依藥理作用區分海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用（參照法務部調查局93年7月12日調科壹字第00000000000號函），且海洛因與甲基安非他命燃燒或加熱燒烤時，可能產生降解（參照行政院衛生署管制藥品管理局93年8月17日管檢字第0000000000號函），衡情以觀，當以被告於偵查及原審中之供述較為合理可信，佐以，依被告警詢筆錄之記載（見偵卷第 6頁），被告稱最近一次施用毒品是於93年左右，並未提及 103年10月29日當天施用毒品之犯行，則被告於警詢中所供述之以摻香菸方式同時施用第一、二級毒品乙節，是否與本案有關亦有可疑，從而，衡諸常情，當以被告於偵查及原審中之供述情節為據，是被告於本院審理中翻異前詞，辯稱係同時施用第一、二級毒品，既無法提出積極之反證，要難遽以採信；

又被告另辯稱：103年10月 31日查獲當天是現買現吃云云，然被告對於103年10月31日凌晨0時許，在彰化縣田中鎮火車站，向該真實姓名年籍不詳「大頭」之成年男子購入第一、二級毒品各1包後而持有之等情，既不否認，且被告於偵查及原審中均供稱103年10月31日凌晨2時許被查獲前，最後一次施用毒品之時間係 103年10月29日傍晚時分（見偵卷第53頁反面、原審卷第26頁），從未提及最後一次施用毒品之時間係在 103年10月31日當天，則被告就查獲當時持有第一、二級毒品之行為，顯然無從為先前之施用第一、二級毒品行為所吸收，是被告就此所辯，亦屬無據。

（二）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年 7月 9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第七次刑事庭會議及97年度第五次刑事庭會議決議參照）。

查：被告曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院93年度毒聲字第 7號裁定送觀察勒戒，於93年6月3日進入彰化看守所附設勒戒所接受觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣彰化地方法院93年度毒聲字第 578號裁定令入強制戒治，於93年8月18日進入雲林戒治所接受強制戒治處分，嗣於94年3月22日因停止處分釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於94年 4月20日以94年度戒毒偵字第131、132號為不起訴處分確定；

又於前開強制戒治執行完畢後五年內，因施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院於95年 3月31日以95年度訴字第87號判處有期徒刑 8月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是檢察官就被告前開施用第一、二級毒品之犯行，逕行起訴，於法並無不合。

（三）綜上所述，被告施用第一級毒品犯行，應堪認定。被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。

本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、法律適用：

（一）查：海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品。

就被告於103年10月29日傍晚時分，在其住處內，分別施用海洛因及甲基安非他命之犯行，核其所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。

被告為供前開施用第一、二級毒品而分別持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又就被告於 103年10月31持有海洛因及甲基安非他命之犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪。

被告一個持有行為，同時觸犯持有第一、二級毒品罪，為想像競合犯之裁判上一罪關係，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第一級毒品罪論處。

被告所犯前開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪三者間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告於103年10月31日凌晨2時許，為警查獲其持有第一、二級毒品之犯行，依據被告於警詢、偵查及原審之供述，扣案之海洛因、甲基安非他命既係被告於前揭施用行為後之103年10月31日凌晨0時許，在彰化縣田中鎮火車站，向該真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子所購買，則該部分持有之第一、二級毒品，顯非供被告前揭施用第一、二級毒品犯行所用，自無從與前揭施用第一、二級毒品之犯行間認係法規競合之吸收關係，合先敘明。

又起訴書雖未論述被告另犯持有第一、二級毒品之罪嫌，然因起訴書犯罪事實欄業已記載被告於103年10月31日凌晨2時許持有第一、二級毒品遭查獲之情，則該部分犯行自為本案起訴範圍，本院自應予以審理。

（三）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

所謂自首，係指於偵查機關尚未發覺犯罪之前，行為人向該管機關申告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判者而言；

所謂未發覺之罪，凡有追訴搜查權之機關，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實而不知犯罪人為何人者，均屬之；

而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但須其犯罪事實，確實存在，而對於犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生而未為該管公務員所知，僅係主觀上單純之推測懷疑，均不得謂為已發覺。

觀諸被告於 103年10月31日凌晨 2時許，在彰化縣二水鄉防汛道路旁，因深夜行跡可疑，經執行防竊勤務之員警攔檢之際，主動從長褲口袋內拿出內裝有海洛因、甲基安非他命之香菸盒（見本院卷第40頁之公務電話查詢紀錄表），並於同日8時3分許，在彰化縣警察局二水分駐所坦承毒品來源及持有毒品之犯行（見偵卷第5頁反面、第6頁），是就被告持有第一級毒品犯行部分，確有自首之適用，應屬無疑。

又被告於為警查獲後，雖於警詢中同意警方採集尿液送驗並供稱最近一次施用毒品之時間是於93年左右（見偵卷第6頁），並未供出本案施用毒品之犯行，然被告於查獲當日，經警移送臺灣彰化地方法院檢察署內勤檢察官訊問時，即主動自白前開施用毒品之犯行，本案移送警員雖懷疑被告有施用毒品之嫌疑，然斯時被告所採集之尿液尚未經偵查機關送請囑託之鑑定單位化驗確認，且承辦警員亦不知悉被告確切施用之毒品種類，對於犯罪時間、地點及方式等重要細節亦無所知，尚難在被告於偵查中自白其施用毒品之犯行前，偵查機關業已知悉其犯罪事實，是就被告施用第一、二級毒品犯行部分，亦應有自首之適用。

從而，被告施用第一、二級毒品及持有第一級毒品等犯行，均符合自首之規定，應依刑法第62條前段之規定，分別予以減輕其刑。

（四）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散（最高法院101年度台上第450號判決意旨參照）。

被告固於警詢及偵查中供稱：持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係向真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子所購買等語，業如前述，然被告既無法提供該綽號「大頭」之成年男子其真實之姓名年籍資料，則檢警自無從據以查獲上手，是本件並無因被告之供述而查獲毒品上手之情事，被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑之餘地。

（五）扣案之海洛因1包（驗餘淨重1.13公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重3.5090公克），係屬第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，爰於被告持有第一級毒品項下併予宣告沒收銷燬之。

至於，前開毒品之包裝袋，均含有第一、二級毒品殘渣，無法析離，自應視為毒品，併予宣告沒收銷燬之。

四、撤銷改判之理由：

（一）原審認被告所為施用第一、二級毒品之犯行，均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：本案依據被告於警詢及偵查中之供述內容可知，被告施用第一、二級毒品之犯罪時間為103年10月 29日，而扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係被告於 103年10月31日始購入而持有，則就被告 103年10月31日持有第一、二級毒品之犯行，應無從與前開施用毒品犯行依法規競合之吸收關係論處，且就被告 103年10月31日持有第一、二級毒品之該部分犯行，起訴書犯罪事實欄業已載明，應為起訴效力所及，原審法院審理後，認應被其非法施用第一、二級毒品之犯行所吸收，即有違誤；

又扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品，既係被告為供施用而持有之物，在尚未施用之前即遭查獲，自應於被告持有毒品項下予以宣告沒收銷燬之，原審卻分別於施用第一、二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之，亦有違誤；

再者，本案被告係在偵查機關尚未發覺其前揭犯罪之前，即向該管機關申告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判，符合自首之規定，依法應予減輕其刑，原審未予審酌，亦有違誤。

被告上訴以：本次再犯施用毒品罪，距離先前強制戒治已有九年，前次施用毒品犯行也超過五年，本案不應判處徒刑，應重新觀察勒戒、其有戒毒決心，請求改以緩起訴處分接受美沙冬替代療法，給予一次重生之機會為由，提起上訴，指摘原判決量刑過重，雖因於法無據，認無理由，然因原審判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治處分及徒刑執行完畢後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，竟再犯本案，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及其施用及持有毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且其並未因此而有破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，及於犯罪後均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，考量其智識程度、已婚、需照顧父母、小孩目前在監、養羊維生之家庭及生活狀況，且於 103年11月15日起，前往衛生福利部彰化醫院，加入美沙酮維持療法，此有被告提出之衛生福利部彰化醫院診斷證明書（見原審卷第28頁）在卷可按，足徵被告尚有悔悟之心等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之主刑部分，合併定其應執行之刑及併予諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘
法 官 巫 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 盧 威 在
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。