臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,409,20150506,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第409號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 凃庭灃
選任辯護人 鄭弘明律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1603號中華民國104年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第23248號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

凃庭灃共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月。

另案扣案之NOKIA廠牌行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收之。

未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元與江宗烈連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與江宗烈之財產連帶抵償之。

犯罪事實

一、凃庭灃前於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第276號判決判處有期徒刑8月確定，於100年1月9日執行完畢。

詎不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣。

緣江宗烈於102年4月19日19時59分5秒，以行動電話門號0000000000號，接獲郭曜榮以行動電話門號0000000000號撥入之電話，江宗烈獲悉郭曜榮欲購買第一級毒品海洛因之訊息，乃致電凃庭灃轉知前情；

凃庭灃竟與江宗烈（江宗烈涉嫌販賣第一級毒品案件部分，業已判決確定，此案件下稱另案）共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，於同日20時30分許，前往2人相約之臺中市潭子區某公園旁之7-11便利商店附近，乘坐由郭曜榮駕駛，搭載江宗烈之自用小客車，由江宗烈向郭曜榮收取新臺幣（下同）3000元之價款後，將款項交付凃庭灃，凃庭灃乃將第一級毒品海洛因交付江宗烈，江宗烈抽取部分海洛因供自己施用後，將剩餘之海洛因交付郭曜榮，以此方式與江宗烈共同販賣第一級毒品海洛因予郭曜榮施用以營利。

嗣經郭曜榮於江宗烈前開販賣毒品案件審理期間證述前情，始悉上情。

二、案經臺灣高等法院臺中分院告發，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局調查後偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。

證人郭曜榮、證人即同案被告江宗烈於警詢中之陳述係屬審判外之陳述，惟公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係執法機關依法定程序做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。

(二)證人郭曜榮於另案偵訊中之證詞，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得做為證據。

惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

上開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。

(三)按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。

又刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號、98年度臺上字第669號判決意旨參照）。

本件所引用之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人，公訴人、被告及辯護人均不爭執上開譯文內容之真實性，又本院查無其他不法之情狀，復經本院於審判期日依法踐行提示上開通訊監聽譯文之調查證據程式，依上開說明，自有證據能力。

(四)又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均屬警員職務上製作之紀錄文書，揆諸前揭法條意旨，自得做為證據。

(五)本件所引其餘證據，公訴人、被告及辯護人均不爭執證據能力，亦無違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力，應予敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查及法院審理時均坦承不諱（見他卷第51至52頁、第54頁；

原審卷第30頁背面至第31頁、第58頁背面至第59頁；

本院卷第63頁反面），核與證人郭曜榮、證人即同案被告江宗烈於警詢、偵訊及審理中之證述或陳述相符（分見他卷第3頁至第8頁、第39頁至第40頁、第47頁至第48頁、偵卷第49頁至第62頁、第72頁至第74頁），並有通訊監察譯文、通訊監察書在卷可稽（見他卷第44頁背面、偵卷第93頁至第95頁），被告共同販賣海洛因之事實，已堪認定。

又按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。

以本件而論，雖無法明確計算被告販賣海洛因可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，取得毒品之成本需費不貲，且被告與購毒者之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告具有販賣毒品海洛因藉以營利之意圖甚明。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定。

三、論罪：按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告於販賣前持有海洛因之低度行為為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就上開犯行與江宗烈間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、刑之加重減輕

(一)被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，然其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑，而就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分則應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其目的在獎勵犯罪人之悛悔，且使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，收防制毒品危害之效。

故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應依法減輕其刑。

（最高法院103年度台上字第1438號、101年度台上字第1539、245號、100年度台上字第6148號判決意旨參照）。

查上揭事實，被告於偵查及法院審理中均坦承不諱，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之（販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分僅減輕其刑）。

(三)刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。

我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告所為本案之販毒犯行，販賣價格僅新臺幣3000元，販賣之重量有限，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，仍屬較低額且零星之買賣，對社會治安之危害，非達罪無可赦之嚴重程度，而被告係為吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓，並非大盤毒梟，犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之刑度，猶屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行或主犯有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於其重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之（販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分僅遞減輕其刑）。

五、撤銷改判之說明：

(一)原審就被告上開販賣第一級毒品犯行，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院64年臺上字第893號判例參照），原判決於事實欄及理由欄均載明本案被告為累犯，但主文並無累犯之記載；

另主文欄、事實欄均有共同之記載，惟理由欄並無共同正犯之論述。

是原審判決所宣示之主文、事實及理由即有上開之瑕疵，而有違背法令之錯誤，檢察官以原判決主文有上開漏載累犯之諭知，為有理由，至於原判決另有漏載共同正犯，雖未經檢察官提起上訴，惟既有上開違誤，應併予糾正，附此敘明。

是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，依法應由本院予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告正值青壯，明知第一級毒品海洛因具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，將之販賣他人，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，惟念及其於偵查與審理中尚能坦承全部犯行，態度良好，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、販賣第一級毒品海洛因之次數、數量及所得款項、品性素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

六、沒收之說明：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。

又該條項所稱「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院97年度台上字第2743號判決意旨、99年度第5次刑事庭會議決議參照）。

而金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院98年度台上字第3810號、96年度台上字第3060號、95年度台上字第6671、3133號判決意旨參照）。

又按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知；

又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院92年度臺上字第7050號判決意旨、97年度臺上697號判決參照)，經查：1.按已扣案之特定物，因無重複執行之疑慮，無庸連帶沒收，是另案扣案之NOKIA廠牌行動電話1具（含門號0000-000000號SIM卡1枚），乃同案被告江宗烈所有、供聯絡本案共同販賣第一級毒品海洛因事宜所用之物，業據原審法院102年度訴字第2076號判決認定在案，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

2.又被告本次之共同販賣第三級毒品所得3000元未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及基於共犯責任共同原理，諭知與江宗烈連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告及江宗烈2人之財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日