臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,412,20150527,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第412號
上 訴 人
即 被 告 莊展川
莊士勳
共 同
選任辯護人 陳惠伶律師
上列上訴人因侵害墳墓屍體案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1044號中華民國103年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第2793號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、莊士勳、莊展川均明知坐落於臺中市○○區○○段00000地號（原登記地號為大甲東段61番地）面積約11坪之土地上，係蔡清義之亡父蔡金鐵之墳墓。

詎莊士勳為將上開地號土地交予買受人使用，竟與莊展川共同基於發掘墳墓之犯意聯絡，於民國102年9月27日，先由莊展川告知蔡清義應於近日將蔡金鐵之墳墓遷葬，否則將代為處理；

即未徵得蔡清義或蔡金鐵其他子孫之同意，依受渠等委託之劉天德所擇定之啟攢吉日，於同年10月1日進行祭拜儀式後，委由不知情之撿骨師吳騰璿破土開棺而發掘上開墳墓；

繼而將墳墓內之蔡金鐵骨骸移出，放置於臺中市○○區○○路00號之大化高分子化工公司廠房後方空地上。

於翌日（2日）7時許，蔡清義至墓地查看後報警處理，並取回蔡金鐵骨骸，而查悉上情。

二、案經蔡清義訴由臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案認定犯罪事實所引用之卷證資料，除原已符合同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告莊士勳、莊展川及其辯護人於原審及本院審理時，均未對證據能力加以爭執，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，依法得作為證據。

二、訊據上訴人即被告莊士勳、莊展川固坦承有於上揭時地委託地理師劉天德擇定啟攢吉日，撿骨師吳騰璿進行撿骨儀式，破土開棺將蔡金鐵之骨骸移出，放置在臺中市○○區○○路00號之大化高分子化工公司廠房後方空地上，骨骸已於102年10月2日經蔡金鐵家屬領回之事實不諱，惟均矢口否認有何發掘墳墓犯行，被告莊士勳辯稱：上開墳墓坐落之土地需交予大化高分子化工公司使用，伊係土地共有人之一，共有人授權由伊處理，伊不認識蔡清義，遂由莊展川聯繫蔡清義，請其將蔡金鐵墳墓遷葬，然蔡清義均未處理，伊不得已，只好自行發掘蔡金鐵之墳墓，伊等所為僅係為遷葬而已云云；

被告莊展川辯稱：莊士勳住在高雄，伊僅係擔任聯絡人，幫忙聯繫蔡清義請其將蔡金鐵墳墓遷葬，然蔡清義均未處理，莊士勳別無他法才委任伊找風水師處理云云。

其2人共同選任辯護人之辯護意旨略以：被告2人並無發掘墳墓罪之主觀犯意，一般公墓，在改制前台中縣公墓墓基使用時間為為8年，改制前台中市使用時間係10年，期間到了，主管機關即會通知要遷葬，如墓地所有人不為遷葬，即由主管機關代為處理，一般就是起掘、火化等相關程序。

本案蔡金鐵墳墓業已歷時10年，依一般風俗習慣即要撿骨，被告莊展川確實受被告莊士勳委託通知蔡清義前來處理其父親墳墓撿骨事情，然蔡家均未處理，故被告莊士勳乃代為處理，但莊士勳並未任意去做啟掘，乃係請風水師跟地理師，請地理師擇日，由風水師做啟掘、撿骨相關動作，包括骨甕均已準備好，表示如蔡家不出面處理，被告有一系列來處理此事，參考最高法院裁判所示，如發掘墳墓之目的係在遷葬，即不該當刑法第248條之發掘墳墓罪，此係重視墳墓習慣，然任意挖掘或為盜取墓內金子而發掘與為遷葬而發掘不同，當時亡者蔡金鐵所戴1個金戒指亦係由蔡家人拿回，可見被告確係為遷葬目的才啟掘蔡金鐵墳墓，與法律保護墳墓之本旨尚無違背，被告2人並無發掘墳墓罪之主觀犯意等語。

經查：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告莊展川供稱：伊於102年9月27日就打電話通知蔡清義，告知蔡金鐵墳墓坐落的土地已經賣掉，請蔡清義將蔡金鐵之墳墓遷葬，但蔡清義他們都置之不理，莊士勳別無他法，才委託伊請風水師來處理，於同年10月1日由風水師及撿骨師前往挖掘蔡金鐵的墳墓，蔡金鐵的骨骸則妥善處理後，暫放在臺中市○○區○○路00號之大化高分子化工公司廠房後方空地上，撿骨的事沒經過蔡金鐵之家屬同意等語（見警卷第12頁反面、原審卷第85頁反面至第86頁）、被告莊士勳供稱：伊係臺中市○○區○○段00000地號土地之共有人之一，伊委託堂兄莊展川聯絡蔡清義，請蔡清義將蔡金鐵墳墓遷葬，他們都置之不理，伊才透過莊展川找風水師、撿骨師代為進行撿骨，撿骨的事沒經過蔡金鐵家屬同意等語（見警卷第15頁反面至第16頁、原審卷第53、86頁）；

證人即告訴人蔡清義於警詢時證稱：102年9月27日20時許，伊接到莊展川來電告知需將蔡金鐵遷葬，否則會主動挖掉蔡金鐵墳墓，伊告知莊展川若挖掉蔡金鐵墳墓，就法院見，伊於隔天（28日）去墓地看，還沒被挖掘，同年10月2日7時30分許再度前往查看，發現蔡金鐵的墳墓遭人挖掘破壞，事後伊已取回蔡金鐵之骨骸等語（見警卷第18-19頁）、證人即被告委請之風水師劉天德於原審審理時具結證稱：被告2人委託伊擇日啟攢（即撿骨之專用術語）及進行祭拜，撿骨師吳騰璿是透過伊介紹，當天祭拜完後即由吳騰璿啟掘、進行撿骨儀式，當時被告2人也在場，吳騰璿處理好骨骸放在帆布搭起的簡易帳棚下，啟攢完成後約第2天或第3天伊前往查看，看見蔡金鐵的家屬有將蔡金鐵骨骸帶回去，莊士勳善意地花費約新臺幣（下同）2萬元，要伊準備大小兩個甕給蔡金鐵之家屬，由家屬選擇要使用哪一個甕，如家屬欲火化則火化後換裝小甕，如不火化則用大甕裝，但家屬並未將甕帶回去等語（見原審卷第72-78頁）、證人即撿骨師吳騰璿於原審審理時證稱：伊係透過劉天德介紹，處理蔡金鐵墳墓的撿骨，傳統上破土、撿骨、入甕是1個程序，伊就是處理這些項目，費用是6千元，伊將蔡金鐵之骨骸加以清洗、曝曬，撿骨完有將蔡金鐵的骨骸放置在伊搭起的簡單棚子下，約撿骨完隔天蔡金鐵的家屬有叫警察過來，他們就將骨骸拿回去等語（見原審卷第78頁反面至第82頁）；

此外，復有大甲東段61番地之土地買賣使用合約書（蔡清義與莊聰哲簽訂）、地籍圖謄本、土地登記第二類謄本（臺中市○○區○○段00000地號，見偵卷第26-30頁）、蔡金鐵墳墓遭發掘後及遺骨發掘後擺置地點之現場照片（見偵卷第30-34頁、65-66頁）、大小甕照片（見偵卷第44頁反面）在卷可參。

㈡、被告莊展川雖辯稱：伊僅係擔任莊士勳與蔡清義之聯絡人而已，並無發掘墳墓之犯行云云。

惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院34年上第862號判例、66年臺上第2527號判例意旨可參）。

經查，被告2人乃謀議發掘蔡金鐵之墳墓，並由被告莊展川告知蔡清義應於近日內辦理蔡金鐵墳墓之遷葬事宜，否則將代為處理，被告2人復請劉天德擇日啟攢，此業如上述，被告莊展川且稱其有與莊士勳討論若事後蔡清義不來取回蔡金鐵之骨骸，擬將蔡金鐵之骨骸暫放在百姓公廟等語，由上揭過程可知被告莊展川係以自己犯罪之意思而參與，縱其並未參與發掘墳墓之犯罪構成要件行為，仍無解於共同正犯之成立，應負共同正犯之罪責。

是以，被告莊展川前揭所辯，自非可採。

被告2人明知發掘蔡金鐵之墳墓，未經蔡金鐵後代子孫之同意，仍擅自委請撿骨師吳騰璿破土開棺，發掘蔡金鐵之墳墓，渠等就本案犯行，自具有犯意聯絡、行為分擔甚明。

㈢、被告2人及其辯護人雖以本案發掘蔡金鐵墳墓之目的，在於遷葬，與法律保護墳墓之本旨尚無違背，渠等並無發掘墳墓之主觀犯意等詞，資為辯解。

然按刑法處罰發掘墳墓之本旨，在保護社會重視墳墓之習慣，故其犯罪之成立與否，應以是否違背法律上保護之本旨為斷。

苟發掘墳墓之目的，在於遷葬，並無其他作用，而發掘以後隨即依照習慣改葬他處者，既與法律上保護之本旨不相違背，自無犯罪之可言（最高法院23年上字第2038號判例意旨參照）。

非純為遷葬而發掘該墓，縱因改建為工程上之需要而發掘，但明知仍有其後代子孫，竟未依習慣另行安葬，僅將遺骨寄存台北市○○路000號靈德寺，即難謂無為自己收回土地之不法利益，對該墳墓有不法侵害行為，而與法律保護墳墓之本旨相違背（最高法院83年度臺上字第4104號判決意旨參照）。

經查，被告莊士勳係為將蔡金鐵墳墓坐落之土地交予買受人使用，而有發掘蔡金鐵墳墓之需要，是本案並非純為遷葬而發掘該墓，且蔡金鐵之後代子孫即蔡清義等人未同意被告2人發掘蔡金鐵之墳墓，此亦經被告2人及證人蔡清義陳稱如上，吳騰璿受託進行撿骨儀式後，並未受託辦理其他入甕、入塔或改葬行為，且被告2人均未自行或委託何人進行入塔或其他改葬，此經證人吳騰璿證稱：「（莊士勳或劉天德有跟你說本件骨頭撿好要送去哪個塔或要再入土？）沒有，就叫我先放在篷子。」

等語（原審卷第82頁背面）、被告莊士勳供稱：「（他們都說你沒有委託他們處理入甕跟入塔的事情？）我還沒有跟他們說」、「（沒有討論要入塔？）我的想法是要找1個地方安厝，莊展川是說先安厝在百姓公廟，一定要讓人家有地方住，最差的方法是臺中有私人的納骨塔，那個比較貴」、「（私人納骨塔的部分，你有與莊展川討論嗎？）沒有，這是我個人的想法」、「（你們2位有打算如果多久告訴人不來處理，你們要將骨骸送去百姓公廟？）等整個整理好了，我會再通知他們來處理。

如果1個月都沒有來的話，我就會暫厝至百姓公廟，因為工廠的土地也不能放太久。」

等語、被告莊展川供稱：「（撿骨後，萬一他們都沒有來，你們之後打算如何處理？）我的意思跟我弟弟的意思一樣，如果他們不來拿，就放入大甕，然後送去百姓公廟，這個我有跟莊士勳討論過」、「（沒有討論要入塔？）因為我們不是親屬，沒有辦法幫他辦，我們是義務性，將蔡老先生的骨骸挖起來，要安排妥當」、「（你們2位有打算如果多久告訴人不來處理，你們要將骨骸送去百姓公廟？）就如莊士勳所言。」

等語在卷（見原審卷第83、87-88頁），是被告2人挖掘蔡金鐵之墳墓，僅係進行破土開棺，取出蔡金鐵之骨骸，加以清洗、曝曬，並等候蔡金鐵之家屬領回蔡金鐵骨骸，而於蔡金鐵之家屬長時間仍不予處理時，擬將蔡金鐵之骨骸暫放在百姓公廟，依前揭判例、判決意旨所示，本案被告2人並非純為遷葬而發掘該墓，且其等明知蔡金鐵仍有後代子孫，竟未依習慣另行安葬，難謂無為自己收回土地之不法利益，對該墳墓有不法侵害行為，是被告2人所為實與法律保護墳墓之本旨相違背。

從而，被告2人及辯護人前揭辯解、辯護，尚非有據，要非可採。

㈣、至卷附被告莊展川於103年3月4日庭呈之大甲納骨塔蔡金鐵塔位照片（見偵卷第43-44頁），乃劉天德事後至大甲納骨塔拍攝蔡金鐵塔位之照片並轉交被告莊士勳，此經被告莊士勳供稱在卷（見原審卷第87頁正、反面），無足資為有利被告2人之認定，附此敘明。

㈤、綜上所述，被告2人上揭所辯，洵非可採。本件事證明確，被告2人共同發掘墳墓犯行，洵堪認定。

三、核被告莊展川、莊士勳所為，均係犯刑法第248條第1項之發掘墳墓罪。

被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告2人利用不知情之撿骨師吳騰璿發掘上開墳墓，為間接正犯。

四、從而，原審以被告2人本案發掘墳墓犯行之事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第248條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌「被告莊展川、莊士勳均係有相當社會智識及經驗之人，對亡者及其家屬之禮儀習俗衡情均應瞭解並予尊重，竟罔顧讓亡者安息之民情風俗、家屬感念故人之追思所繫，僅因欲將土地交予買受人使用，即發掘亡者之墳墓，造成家屬遭臨精神上之打擊，違反社會善良風俗，並斟酌渠等之犯罪動機、目的、手段、犯後態度、前科素行」等一切情狀，各量處有期徒刑六月，及均諭知易科罰金之折算標準。

核原審之認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適，上訴人即被告2人在本院並未提出其他有利之證據及辯解，猶執其等2人本案發掘蔡金鐵墳墓之目的，在於遷葬，與法律保護墳墓之本旨尚無違背，渠等並無發掘墳墓之主觀犯意云云之陳詞否認犯行，洵非可採，其等上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日