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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第418號
上 訴 人
即 被 告 林怡貞
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103 年度審訴字第256 號中華民國104 年2 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103 年度毒偵字第1445號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；
其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。
第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；
逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。
倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。
而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；
倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決意旨參照）。
又不服地方法院之第一審判決而具狀提出刑事上訴狀並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，第二審法院得以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。
至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，且不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點），合先敘明。
二、本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴意旨略以：原審認被告為病患，既為病患，請求改判美沙冬治療。
被告因他案受徒刑執行完畢後，秉持改過自新之悔過心，小心謹慎自身言行，因一次施用毒品誤觸法網，被告深感後悔。
被告獲悉他人犯同樣案件，卻獲判緩起訴，似有不公之處，也令被告深感不服，且目前經濟負擔甚重。
綜合上述，懇請酌情量罰，賜判有利被告之判決等語。
三、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
四、經查：
㈠、本件被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國89年9 月7 日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4269號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，於90年9 月25日回溯4 日內之某時施用第二級毒品，經原審法院以90年度毒聲字第4326號裁定送觀察、勒戒確定。
被告又於：①96年間共同犯攜帶兇器竊盜罪，經臺灣士林地方法院以96年度易字第1442號判決處有期徒刑10月確定；
②96年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第869 號判決處有期徒刑7 月確定；
③96年間先後共同犯2 個竊盜罪，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第221 號判決均處有期徒刑3 月，應執行有期徒刑4 月確定；
④96年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第527 號判決處有期徒刑7 月確定；
⑤97年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第733 號判決處有期徒刑7 月確定；
⑥97年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第2171號判決處有期徒刑11月確定；
⑦97年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第2625號判決處有期徒刑8 月確定。
上開①②案件並經臺灣基隆地方法院以97年度聲字第188 號裁定，定應執行有期徒刑1 年3 月確定；
上開③④⑤案件則經臺灣基隆地方法院以97年度聲字第1058號裁定，定應執行有期徒刑1 年4 月確定。
上開應執行刑經與前揭⑥⑦案件接續執行，於100 年12月6 日縮刑假釋出監並付保護管束，嗣於101 年6 月29日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，均有本院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡、詎被告猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年8 月31日下午4 時許，在其彰化縣員林鎮○○里○○巷000 弄00號住處外之庭院，以將海洛因置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
嗣為警於103 年9 月2 日上午8 時55分許，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之尿液鑑定許可書，在彰化縣警察局鹿港分局採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應而查獲上情，業據被告於檢察事務官訊問時、原審準備程序及審理中均已自白認罪（見偵卷第41頁正反面、原審卷第38頁反面、第48頁反面、第52頁），並有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書（見偵卷第8 頁、第9 頁、第11頁、第12頁）等證據資料為憑，是本案事證明確，且為被告所不爭執，被告上開施用第一級毒品之犯行應堪認定。
㈢、被告上訴意旨請求改為美沙冬治療、他人犯同樣案件卻獲判緩起訴、酌情量罰為有利被告之判決云云。
惟查，目前國內實施之美沙冬替代療法，係針對鴉片類毒品（如海洛因）成癮者，由全國各地方法院檢察署依「毒品減害緩起訴替代療法」辦理，其實施對象以住居所或犯罪地在該署訴訟轄區，自首或經查獲屬於毒品危害防制條例第23條第2項所定5 年內再犯施用第一級毒品海洛因，或依最高法院判決意旨所示仍屬5 年內再犯施用第一級毒品海洛因者，同意依指定之替代療法按時至指定之醫療機構服藥，且尿液經氣象層析質譜儀鑑驗法鑑定呈嗎啡陽性反應，並經指定之醫療機構評估宜施以替代療法者為限。
如未通過醫院評估，或檢察官不同意給予緩起訴處分，仍須循一般法律程序進行。
又毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」，準此，以觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同法第10條之施用毒品罪者而言，本應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依法追訴或裁定交付審理，惟倘檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項規定，參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得依同法第253條之2第1項第6款規定為命被告於一定期間內完成戒癮治療之緩起訴處分，而不以起訴發動國家刑罰權加以懲罰。
然是否採行命戒癮治療先行之緩起訴處分，乃檢察官之權限，本案既經檢察官提起公訴，自無再命戒癮治療先行，法院即應就起訴之犯罪事實為審判，且經原審判處罪刑，並不符合上開「毒品減害緩起訴替代療法」之要件，是被告之上訴意旨所述顯有誤解。
又本件原審判決已詳予載明被告犯行應予追訴處罰及其量刑之理由依據：「……二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。
故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。
嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『5 年內再犯』及『5 年後再犯』三種；
依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『5 年後再犯』2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。
但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為『保安處分』或『追訴處罰』者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬『5 年後再犯』之情形，且因前有『5 年內再犯』情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。
至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，最高法院98年度台非字第56號、101 年度台上字第156 、259 、296 號判決意旨均可資參照。
查本件被告曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年9 月7 日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4269號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，於90年9 月25日回溯4 日內之某時施用毒品（原審法院90年度毒聲字第4326號），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該裁定書在卷可憑。
依首開說明，被告於第1 次觀察、勒戒執行完畢後，5年內再次施用毒品，且經法院裁定送第2 次觀察、勒戒確定，已係5 年內再犯，其又於本件103 年8 月31日施用毒品，即非屬該條例第20條第3項所定『5 年後再犯』之情形，仍應論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
……四、被告前①於96年間共同犯攜帶兇器竊盜罪，經臺灣士林地方法院以96年度易字第1442號判決處有期徒刑10月確定；
②又於96年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第869 號判決處有期徒刑7 月確定；
③又於96年間先後共同犯2 個竊盜罪，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第221 號判決均處有期徒刑3 月，應執行有期徒刑4 月確定；
④又於96年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第527 號判決處有期徒刑7 月確定；
⑤又於97年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第733 號判決處有期徒刑7 月確定；
⑥又於97年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第2171號判決處有期徒刑11月確定；
⑦又於97年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第2625號判決處有期徒刑8 月確定。
上開①②案件，另經臺灣基隆地方法院以97年度聲字第188 號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月確定；
上開③④⑤案件，則經臺灣基隆地方法院以97年度聲字第1058號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定。
上開應執行刑經與前揭⑥⑦案件接續執行，於100 年12月6 日縮刑假釋出監並付保護管束，嗣於101 年6 月29日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、爰審酌被告前有多次施用毒品及竊盜等前科，素行不佳，其毒品前科斷斷續續，顯見被告始終無法下定決心戒毒，對毒品依賴甚深，實值非難。
惟考量被告於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳，且被告於原審審理中自述其係因在家發現友人遺留之毒品，才會在間隔相當時日後又忍不住再次施用毒品（原審卷第52頁背面），兼衡其從事正當職業已有2 年、家境小康之生活狀況，國中肄業之智識程度，及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文所示之刑。」
（見原判決第2 頁至第5 頁），足認原審判決已就被告所犯本案之一切情狀，依毒品危害防制條例第10條第1項之法定刑度內，量處有期徒刑7 月，已妥為斟酌，並說明其審酌之根據及理由，尚無違反比例原則、公平原則，或有何其他違法情事。
本院從形式上觀察，認原審法院已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，符合罪刑相當、罪當其罰之原則，並無濫用量刑權限之違法或失當之處。
觀諸被告歷經觀察、勒戒，多次因施用毒品案件遭判刑確定及有期徒刑執行等程序後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件施用毒品罪，顯見其意志不堅，缺乏禁絕毒害之自制能力及決心，實有再接受相當時期監禁教化之必要。
上訴意旨猶置原審判決已經說明論斷之事項於不顧，任憑己見，妄加爭執，自非客觀可採，難謂合法之上訴具體理由。
五、綜上所述，被告之上訴意旨僅以個人之主觀見解，就原審判決已經審酌說明之事項及量刑裁量權限之適法行使，重為爭辯，並未依法指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開最高法院判決意旨及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 25 日
刑事第四庭 審判長 法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊
法 官 楊 萬 益
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 104 年 5 月 25 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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