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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第442號
上 訴 人
即 被 告 吳振基
選任辯護人 李榮鴻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第441號中華民國 104年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署 103年度偵字第2623、3045號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳振基前於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以99年度訴字第644號判決判處有期徒刑10月、5月，合併定應執行有期徒刑 1年2月確定；
再於100年間，因施用毒品案件，經同院以100年度訴字第462號判決判處有期徒刑11月確定，嗣前開案件經接續執行，於102年1月31日縮短刑期假釋出監，於102年2月17日因假釋付保護管束期滿未經撤銷，以已執行論。
二、吳振基仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於如附表編號一、二所示之時間、地點，以如附表編號一、二所示之交易方式，分別販賣如附表編號一、二所示之第一級毒品海洛因與陳美菱、洪成旭、洪曜德，並取得如附表編號一、二販賣所得欄所示之價金。
三、嗣經警於 103年7月17日15時3分許，持臺灣南投地方法院核發之搜索票及臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至吳振基位於南投縣國姓鄉○○村○○路 000號住處及同路222之1號居處鐵皮屋執行搜索、拘提時，扣得吳振基所有之海洛因1包（含袋毛重4.73公克）及0000000000號行動電話1支等物，始悉上情。
四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。
查證人洪成旭、陳美菱、梁方銘於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，本院經核該等證據均無同法第159條之2、第159條之3之情事，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告並無證據能力。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。
而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。
若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
證人洪曜德於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，而證人洪曜德於警詢時證述，與其於原審審理中所述有部分不符，且證人洪曜德於原審審理時並無證述於警詢中有遭強暴脅迫之情事，足見其於警詢時所為之陳述乃出於其自由意志所為，再審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；
且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
此乃立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。
本件關於以下論及之證人陳美菱、洪成旭、梁方銘及洪曜德各於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且查無顯不可信之情形存在，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力。
㈣復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；
前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。
又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。
此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；
然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。
是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，最高法院96年度台上字第1869號判決意旨可資參照。
查本案公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序中均對於卷附之通訊監察譯文均表示沒有意見，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是審酌上開通訊監察譯文作為時之情況，認為適當作為證據。
㈤刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於販買第一級毒品海洛因與證人陳美菱、洪成旭部分（如附表編號一所示）：上訴人即被告吳振基（下稱被告）矢口否認販賣第一級毒品與證人陳美菱、洪成旭之犯行，於偵審時辯稱：我沒有販賣第一級毒品給陳美菱，我是去跟葉文榮調貨，葉文榮住在我家，我帶洪成旭去找葉文榮，新臺幣（下同）1000元是葉文榮收走的，海洛因也是葉文榮拿給洪成旭，當時陳美菱在車上等。
如果我有賣毒品給他們，不可能只賣一次，陳美菱供出我是上手是為了要減刑，我確實沒有賣毒品給他們等語。
辯護人為被告辯護稱：陳美菱於警偵訊及法院審理時前後供述不一，亦與洪成旭、梁方銘證詞有所出入，難認陳美菱證詞為可採信等語。
經查：⒈證人陳美菱於偵查中證稱：103年4月25日上午10時36分51秒0000000000門號與0000000000門號電話聯絡內容，是我用0000000000與阿發（梁方銘）打電話，這是電腦仔（即洪成旭）跟我ㄧ起去，我與電腦仔在103年4月25日早上8、9點，去國姓鄉國姓路222號吳振基當時的住處，洪成旭說要買 1000元的海洛因，當時我和洪成旭有進去吳振基住處內，拿1000元現金給吳振基，我和洪成旭一人各出 500元，吳振基就拿一小包海洛因給我，大概0.5到0.8公克。
這一次交易是洪成旭跟吳振基聯絡，電話中講到的機巴枝就是吳振基。
我們拿到海洛因後，就回到洪成旭家，然後我再打電話跟阿發講。
我電話中說我們有幫你拿你那一種的，是說吳振基吃的是海洛因，我和洪成旭吃的是安非他命，不一樣。
後來我們打完這通電話後，約一個小時，差不多4月25日上午 11時36分左右，阿發就到洪成旭國姓的住處跟我拿海洛因，我沒有再跟阿發收錢，因為阿發之前有請我，我和洪成旭才會一起請阿發等語（見他卷第24頁至第25頁）；
其於原審審理時證稱：當天我去洪成旭家時，洪成旭就說要去吳振基家，我不知道洪成旭之前有無跟被告聯絡，我在洪成旭家中拖了一下子才開車載洪成旭去吳振基家，到了之後，被告在家，洪成旭下車，洪成旭也叫我下去坐一下，馬上就要走了，我們進去吳振基家四合院其中的一個房間，洪成旭向我借了 500元，洪成旭將錢放在桌子上，桌上還有一包海洛因，洪成旭將那包海洛因放在他的口袋，他說要拿海洛因給阿方（發），總共給吳振基1000元，後來我們回到洪成旭家時，梁方銘已經在洪成旭家了，過沒多久梁方銘就自己拿海洛因去施用了等語（見原審卷第 145頁）。
證人洪成旭於原審及本院審理時亦證述於103年4月25日有與證人陳美菱一起至被告上開住處等語（見原審卷第146頁、本院卷第169頁反面）。
雖證人陳美菱於偵查中及原審審理時，對於是否與洪成旭各自出資 500元或是洪成旭向證人陳美菱借 500元後，向被告購買海洛因乙節供述不一，又對於被告係將海洛因 1包交與證人陳美菱或證人洪成旭，及陳美菱拿到海洛因後回到洪成旭家時，梁方銘是否已在洪成旭家中等節，所述有所不符，然與證人洪成旭所述有與證人陳美菱一起至被告上開住處等節，則屬相符。
而證人陳美菱於本院審理時到庭明確證稱：我還沒有到洪成旭家前，吳振基、洪成旭應有電話先聯絡，我到洪成旭家中，洪成旭就跟我借車，約我去吳振基家，在車上我們談到都是阿發請我們施用毒品，到吳振基家的時候，吳振基剛好在吸食海洛因，洪成旭看到桌上有海洛因，我們兩人就提議購買1000元海洛因給阿發，洪成旭跟我借 500元，說要湊1000元跟吳振基買海洛因，因為洪成旭身上只有 500元，要買1000元不夠，偵查時我才會講有出資 500元。
海洛因應該是洪成旭自己在桌上拿的，因為我當時人已在吳振基家外面。
洪成旭開車回去時，說梁方銘已經在他家中，叫我等一下拿海洛因給梁方銘等語（見本院卷第167頁至第169頁、第171 頁反面）。
可認證人陳美菱先後證稱有與洪成旭於上開時地，以 1000元之代價向被告購買海洛因1包，並無重大歧異之處，自不能以證人陳美菱於偵審時之證詞有些微差異，即遽認其供詞全部不可採信。
⒉再證人梁方銘於於偵查中證述：103年4月25日上午10時36分51秒，陳美菱持用之0000000000電話與0000000000電話聯絡內容，他打電話給我的0000000000電話跟我說有幫我拿那一種的，就是海洛因，通完電話後，當天大約快中午時，我確切的時間不記得，只記得當天快要中午，就是11點多、12點時，我去「電腦仔」的住處，就是在國姓鄉福龜村來爾富旁，然後我進去「電腦仔」的住處，看到陳美菱，我印象中好像沒有看到「電腦仔」，陳美菱看到我，就給我 1包海洛因，0.2或0.3公克左右，因為我沒有秤，我不知道，只知道我是分兩次用完，陳美菱沒有跟我收錢，是她請我的，我在警局說拿1000元給她，是錯誤的，我因為案子太多，搞混了。
因為陳美菱知道我有在用所以請我海洛因，我和吳振基見過兩次面，不是很熟，我沒有直接跟吳振基拿過毒品等語（見他卷第90頁至第91頁）；
於原審審理時證稱：「（請求提示103年度他字第414號第83頁，警察詢問你有無向吳振基、陳美菱、洪成旭買毒品幾次，你說有透過陳美菱向吳振基購買1000元的海洛因，洪成旭也知道這件事，因為這次是陳美菱與洪成旭一起去找吳振基，陳美菱知道你有施用海洛因的習慣，所以順便幫你跟他買，是否如此陳述？）我跟吳振基不認識，陳美菱打電話給我，叫我過去，這樣而已，我有這樣講。」
、「（你說洪成旭也知道這件事情，因為是陳美菱、洪成旭一起去找吳振基？）陳美菱打電話告訴我的，她說要去找吳振基，順便幫我拿。」
、「（你為什麼知道洪成旭有跟陳美菱一起去？）電話中陳美菱這樣講的。」
、「（陳美菱在何處將海洛因拿給你的？）洪成旭家。」
、「（你如何知道要去洪成旭家等？）是陳美菱打電話給我，我才過去的。」
、「（你說你沒有拿錢給陳美菱，陳美菱為何要將海洛因拿給你？）我跟她是朋友。
陳美菱知道我在吃，我那陣子比較辛苦，沒有錢，她知道我在辛苦。」
等語（見原審卷第149頁）。
可認證人陳美菱、洪成旭向被告購得海洛因1包後，確交付與證人梁方銘施用無誤。
雖證人陳美菱於偵查時證稱：被告交付之海洛因大概0.5到0.8公克，我再將該包海洛因交給梁方銘等語，與證人梁方銘於偵查時供稱：陳美菱給我1包海洛因，0.2或 0.3公克左右等語，雖有不符，惟證人陳美菱於本院審理時證稱：海洛因重量我不太確定，是說大概，我沒有施用過海洛因，所以不曉得實際重量（見本院卷第 168頁），證人梁方銘亦於偵查時另證稱：因為我沒有秤，所以不知道實際重量，只知道是分兩次用完等語（見他卷第90頁至第91頁），是不能以其等證詞關於毒品重量部分有略微差異，即遽認其二人之證詞不可採信。
⒊觀之證人陳美菱於偵查、原審及本院審理時皆證述向被告購買海洛因當天，係其與證人洪成旭一同前往，二人各自拿出500 元向被告購買海洛因後，其再打電話給梁方銘說拿到海洛因，可以過來拿等情，再參諸證人洪成旭於原審及本院審理時均證稱於103年4月25日有與證人陳美菱一同至被告上開國姓鄉住處，其於本院審理時亦證稱當日梁方銘有到其家門口跟陳美菱交談（見本院卷第 172頁），及證人梁方銘於偵查及原審審理時皆證述在與證人陳美菱通完電話後，至證人洪成旭家中拿取海洛因等節觀之，其等證述前後大致相符，足以採信，且門號0000000000號行動電話為證人洪成旭所曾經使用，證人陳美菱偶爾如果電話沒電，會拿其電話使用等情，業據證人洪成旭於原審審理時陳述明確（見原審卷第147頁反面），而門號 0000000000號行動電話與證人梁方銘使用之0000000000號行動電話，於103年4月25日10時36分51秒許亦確實有通聯之紀錄，此有該通電話之通訊監察譯文在卷可憑（見他卷第3頁、第84頁、2623號偵卷第 18頁、第68頁），而依103年4月25日10時36分51秒之通訊監察文所顯示內容（A：陳美菱，B：梁方銘）：┌─────────────────────────┐│B：喂 ││A：阿發ㄡ ││B：嗯 ││A：我們在這，阿我們早上有去找機巴枝 ││B：阿怎樣 ││A：我們有幫你拿你那種的 ││B：拿了ㄡ ││A：對阿 ││B：好，我等一下馬上到 ││A：好，你到再打電話 ││B：好 ││A：沒關係，你直接走進來好阿，是說我的電話... │└─────────────────────────┘上開譯文核與證人陳美菱於偵查及原審審理中所述，該次通話係證人陳美菱、洪成旭向被告購買海洛因後要拿給證人梁方銘施用之情節相符，參以證人梁方銘亦自承其平常有在施用海洛因乙節，足認證人陳美菱、洪成旭於103年4月25日向被告購買第一級毒品海洛因後，陳美菱持洪成旭電話於同日10時36分打給證人梁方銘稱有買海洛因要給證人梁方銘施用之事實，堪以認定。
況且證人陳美菱與被告應無仇恨乙情，業據證人洪成旭於偵查中陳述明確（見2623號偵卷第91頁），是證人陳美菱自無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要。
且據證人陳美菱指認販賣海洛因者，確為被告無訛，並指認販賣地點，另指認交易地點照片，此有南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片在卷可考（見警卷第64頁至第71頁），是被告此部分販賣海洛因之犯行堪以確認。
⒋至證人洪成旭於原審及本院審理時雖證述並未向被告購買海洛因云云，然查，證人洪成旭於第一次偵訊時先稱：我沒有跟陳美菱一起去找吳振基拿過海洛因等語（見2623號偵卷第91頁），復於第二次偵訊時及原審、本院審理再稱：我是有跟陳美菱一起去找吳振基，但沒有買海洛因等語（見2623號偵卷第第106頁、原審卷第146頁、本院卷第 169頁反面），是證人洪成旭對於是否與證人陳美菱於103年4月25日一起至被告國姓鄉住處，前後已有不一致之說詞。
再本案證人陳美菱所購得之海洛因係與證人洪成旭一同前往，且事後亦在證人洪成旭住處，將購得海洛因，由證人陳美菱交付與證人梁方銘，是證人洪成旭可能涉及販賣或轉讓或幫助施用第一級毒品罪之罪嫌，則證人洪成旭對於是否有向被告拿取海洛因之事，有重大之利害關係，本院認其於偵審所述並無向被告拿取海洛因一事，因與證人陳美菱所述不符，其又有相當之利害關係，本院認證人洪成旭於偵訊及原審、本院審理時所述並無向被告拿海洛因一詞，不足採信，無法作為認定被告有利之證據。
⒌又被告辯稱係帶證人洪成旭去跟葉文榮調貨等語，然查，證人洪成旭於偵查中證稱：103年4月25日上午我和陳美菱一起去找過吳振基，但是我沒有跟吳振基去跟任何人拿過東西，吳振基沒有帶我去跟矮子榮拿過海洛因，我又不吃海洛因，幹嘛去拿海洛因，而且據我所知，我之前在外面的時候矮子榮那邊根本沒有海洛因，只有安非他命，就算我要拿毒品，我也會找吳振基，因為我跟矮子榮只是點頭之交，而且矮子榮賣的東西一點點就要 l、2000元，我會知道是因為大家在講的，吳振基也知道。
我怎麼知道吳振基他會講說他帶我去找矮子榮等語（見2623號偵卷第106頁至第107頁）。
可知證人洪成旭毒品來源既只有被告，且葉文榮的毒品又較被告昂貴，證人洪成旭自無可能如被告所稱係帶證人洪成旭向葉文榮調貨，是被告此部分辯稱顯係卸責之詞，應非可採。
㈡關於販買第一級毒品海洛因與證人洪曜德部分（如附表編號二所示）：被告矢口否認販賣第一級毒品海洛因與證人洪曜德之犯行，於偵查及原審辯稱：我是載洪曜德去向葉文榮拿東西，當時洪曜德已經跟葉文榮約好要拿海洛因。
我沒有收錢，我只是載洪曜德去拿海洛因，事後洪曜德有請我海洛因。
因為葉文榮有上去山上拿海洛因給洪曜德，我在旁邊我有看到。
於本院辯稱：洪曜德那天打電話給我，叫我去跟葉文榮拿毒品後拿上山給他，我問葉文榮有沒有要賣毒品給洪曜德，葉文榮說沒有這件事情，我就回電給洪曜德說沒這回事等語。
辯護人為被告辯護稱：洪曜德警詢時僅以「嘿、嗯」等回答，顯然敷衍被動答覆，其供述顯非真實，且洪曜德於警詢、偵查、原審審理時就施用毒品海洛因之方式前後證述不一致，其證詞顯然不足採信等語。
經查：⒈證人洪曜德於警詢時證稱：最後一次是在103年6月30日早上在南投縣國姓鄉○○村○○路00○0 號工寮內使用海洛因毒品。
我所吸食的毒品海洛因來源取得向綽號「阿基」的男子所購買，我不知道他的年籍資料，與他都以電話連絡。
經警方提示相片供我指認，編號 3號就是吳振基綽號「阿基」的男子，是販賣毒品給我之人，我只向他購買海洛因毒品。
警方提示103年6月29日下午9時3分32秒及9時8分6秒0000000000與 0000000000兩通電話之通訊監察譯文，是我與吳振基對話內容，談話內容是在談論種植樹木一事。
他於103年6月30日 10時左右有至南投縣國姓鄉○○村○○路00○0號工寮找我，是來找我玩，他當天來我工寮時我問他是否有帶海洛因來，他則說有，我就向他說我要購買1000元，他就拿了已經加了水之海洛因毒品給我，我就親自拿了1000元給他等語（見警卷第100頁至第102頁）；
於偵查中證稱：103年6月29日下午9時3分32秒及9時8分6秒0000000000與 0000000000兩通電話之通訊監察譯文是我跟「阿基」吳振基通電話，電話中他約我投資種樹，電話講完隔天，就是103年6月30日早上10點，他到我上述工寮處找我，我就跟他買1000元海洛因，因為他自己也有在吃海洛因，他就帶上去，我因為手痛，就問他有沒有海洛因，他就跟我拿1000元，然後給我一包海洛因，我再把該包海洛因摻在香菸內，當天就施用等語（見他卷第47頁）。
依上開證人洪曜德於警、偵訊所為證述關於 103年6月 29日有跟被告通電話，被告於通完電話隔日至上述工寮找證人洪曜德，並向被告購買1000元之海洛因乙節，前後相符，應可採信。
至於證人洪曜德於原審審理時翻異前詞，證稱被告並沒有向伊拿錢，不記得有無以1000元向被告購買海洛因等語，然經檢察官提示偵訊筆錄並告以其偵訊所述，證人洪曜德坦承有於檢察官偵訊為如此之陳述，並再次確認事實為偵訊所述（見原審卷第 141頁），而證人洪曜德於警、偵及原審、本院審理均為證述確有向被告拿 1次之海洛因，且於偵訊及原審審理均證稱係用香煙吸食方式，施用海洛因，再於本院審理時明確證稱：103年6月30日我確實有跟吳振基買 1包海洛因粉末，警詢說跟吳振基拿調配好的海洛因是錯誤的，103年6月30日那天是吳振基去找我，我問吳振基有無海洛因，吳振基就交給我1包海洛因，我給他 1000元，那天吳振基並沒有載我去跟別人拿海洛因。
我不認識葉文榮（矮仔榮），吳振基也沒有載我去跟葉文榮拿過海洛因等語（見本院卷第174頁至第176頁），是證人洪曜德於原審所述並無向被告購買海洛因一詞，與前開事證不符，應為迴護被告之詞，不足採信。
⒉參以證人洪曜德前因施用毒品案件，曾送觀察勒戒並曾因施用毒品為法院判處徒刑確定，其於103年7月18日15時54分為警採尿送驗，檢驗結果有可待因、嗎啡之陽性反應，此亦有南投縣政府警察局集集分局真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心103年8月1日實驗編號1451622號尿液檢驗報告（見警卷第111頁、第113頁）附卷可稽。
可見證人洪曜德為警於103年7月18日採尿前，確曾施用海洛因，而有向被告買受海洛因之需求。
且據證人洪曜德指認販賣海洛因者，確為被告無訛，有南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片在卷可考（見警卷第105頁至第106頁），是被告此部分販賣海洛因之犯行，亦堪以認定。
⒊至辯護人以證人洪曜德於警詢時係稱係向被告拿已加水之注射針筒1 支，而於偵查中又稱該日係將海洛因摻在香菸中施用，前後毒品形式所述不一致，真實性已有可疑之情形，惟經原審當庭勘驗證人洪曜德於警詢時之錄影光碟，結果為（檔案名稱：證人洪耀德於103年7月18日於南投縣警察局刑警大隊偵一隊之調查筆錄）：問：來，我問你哦，相同啦，你電話中有說你是6 月29日晚上說，隔天要去找你，對不對答：嘿問：後來，就是6月30日，他有去找你嗎，有、還是沒有答：有問：他幾點上去的答：差不多10點問：早上10點，還是晚上10點答：早上問：去什麼地方找你答：去山上問：山上就是…就是你最後一次用毒品的所在地就對了，是嗎答：嘿問：他是什麼事情去找你的答：找我玩問：找你玩啦，找你玩啦答：嘿問：你那時候有拿毒品嗎，你有跟他拿毒品嗎（就那天啦，30日那天）答：有問：他那天來，你怎麼跟他開口（你跟他出邀的，還是他跟你出要的）答：他說他有呀問：不是你跟他怎麼說，不然他怎說答：我說你有沒有，他說他有問：哦，那天他來工寮找你，你跟他問說你那裡有…有海洛因嗎答：嘿問：他說有就對了答：嘿問：他跟你說有，你有沒有跟他問要買多少嗎答：我跟他買1000問：所以，他拿海洛因給你，還是拿塊給你答：海洛因啦問：他拿海洛因是粉的，還是調配好的答：調配好的問：調配好的答：恩問：算調配好的，幾支答：一支而已問：一支呀，所以你就1000元給他呀答：恩問：有透過別人拿給他嗎，還是怎樣答：沒有問：親手交給他的答：恩問：來，我再重覆一次，你看對不對答：好問：我問說6 月30日那天有沒有去找你嗎，你說有，他在6月30日10時左右有至南投縣國姓鄉○○村○○路00○0 號工寮找你啦，是要來找你玩的，他當天來你工寮的時候，你有問他，他有沒有帶海洛因來，他說有啦答：嘿問：你就跟他說，你要買1000元啦，他就拿已經加水的海洛因注射針筒一支給你，對不對，齁，是不是這樣答：嘿啦問：你拿1000元給他，對吧答：嘿（以上見原審卷第174頁反面至第175頁）由上開警詢勘驗筆錄可知，員警問話模式係將答案置於問題中，而證人洪曜德在警詢時回答員警之問話，亦多回答「嘿」、「恩」等語之情形觀之，證人洪曜德僅係被動陳述當日購買海洛因之情形，而證人洪曜德於檢察官訊問時亦已更正稱：「（為何你在警詢筆錄中說103年6月30日吳振基是拿加水的海洛因毒品注射針筒給你？）因為我記得當天「阿基」吳振基有拿一包海洛因和裡面有海洛因的注射針筒一支過去，但是我沒有跟他拿注射針筒，我是拿一包海洛因粉末，我在警詢筆錄中說的有錯誤，我要更正。
這一次就是我跟他買一包海洛因，我當場拿1000元現金給他。」
等語，證人洪曜德復於原審審理中證稱：是以摻入香煙方式施用海洛因（見原審卷第 141頁正面），再於本院審理時證稱：我用紙袋將海洛因粉末放在袋子中，將粉末用香煙吸起來就可以（見本院卷第 172頁反面），是自以證人洪曜德於偵查中之證述較為可採，堪認證人洪曜德於103年6月30日係向被告購買粉末狀之海洛因。
是此部分尚難僅以證人洪曜德所述前後施用海洛因方之式之不一，而不可採。
至辯護人為被告辯護稱：洪曜德警詢時僅以「嘿、嗯」等回答，顯然敷衍被動答覆，其供述顯非真實等語，惟證人洪曜德警詢之供詞就施用方式固為被動回覆，惟其餘事項則非全部敷衍被動答覆，此觀其亦主動供稱：「我說你有沒有，他說他有」、「他說有就對了」、「我跟他買1000」等語可知，是自不能以此否定其警詢證詞之憑信性。
⒋又證人洪曜德之子曾向農會借貸，被告為證人洪曜德之子擔保，且償還農會30萬元，但證人洪曜德之子僅償還被告4 萬元等情，固經被告供述明確，亦為證人洪曜德所是認。
然證人洪曜德於原審審理時證稱：那是後來我才知道的，我跟我兒子離開三十多年了，我跟被告沒有什麼往來，他跟我說要種樹，我說我會回去跟我兒子說欠人家的錢要還，後來就發生本案，我就不知道了，跟我今天講的完全一點關係都沒有，被告有說要在我兒子娶媳婦當天要給我難看，我有跟我兒子說欠人家的錢就一定慢慢還等語（見原審卷第 177頁）。
衡情，與被告有金錢糾紛者為證人洪曜德之子，證人洪曜德並非當事人，證人洪曜德應無甘冒偽證罪之風險，而達到不須償還被告金錢之目的，是被告辯稱證人洪曜德係挾怨報復而誣指其販賣毒品等語，亦無可採。
⒌被告另於本院辯稱：洪曜德103年6月30日那天打電話給我，叫我去跟葉文榮拿毒品後拿上山給他，我問葉文榮有沒有要賣毒品給洪曜德，葉文榮說沒有這件事情，我就回電給洪曜德說沒這回事等語，並請求調閱其持用之行動電話0000000000號於103年 6月至7月之通聯紀錄，惟經查閱103年6月29日及30日之 0000000000號通聯紀錄（見本院卷第142頁反面至第 143頁正面），並無被告所稱之上開聯絡情形，因此，被告先辯稱：洪曜德已經跟葉文榮約好要拿海洛因，伊只是載洪曜德去向葉文榮拿海洛因云云，嗣辯稱：洪曜德那天打電話給伊，叫伊去跟葉文榮拿毒品後拿上山給他云云，均核係卸責之詞，不足採信。
⒍被告於本院審理之末請求傳訊證人林光裕，證明洪曜德跟葉文榮互相認識，惟此待證事實與被告是否於上開時地販賣海洛因予洪曜德，並無直接關聯性，自無傳訊該證人之必要，併此敘明。
㈢又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
而販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。
本件並未扣得被告於上開時間所販賣之毒品海洛因，是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；
佐以，被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而無故隨意將海洛因無償轉讓他人之理，是被告如附表編號一、二之 2次交易行為，其主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品海洛因之提供行為至明。
㈣綜上所述，被告前開 2次販賣第一級毒品海洛因犯行事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告如附表編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
被告上揭 2次販賣第一級毒品間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如前述之有期徒刑前案紀錄，於102年2月17日因假釋付保護管束期滿未經銷，以已執行論乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可證，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘罰金刑部分，應加重其刑。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
而販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，本件所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告所犯上開販賣第一級毒品之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其之行為固屬不當，應予非難，然考量被告所犯上開販賣第一級海洛因之次數非多，各次所得非多，均為小額交易；
再販賣期間非屬長期，所販賣之數量及獲取之利益甚微；
已遭警查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，被告犯罪情節非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典。
其犯罪情況，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，並非嚴重；
如仍處以法定本刑「死刑或無期徒刑」，顯然較不成比例；
倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，認有情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上當足以引起一般之同情，是被告上開 2次販賣第一級毒品海洛因之金額各僅1000元，犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第59條規定，各酌量減輕其刑。
本件被告之刑有加重及減輕，先就罰金刑部分加重其刑後，予以減輕其刑。
㈣原審認被告犯上開販賣第一級毒品罪之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告有偽造文書、竊盜、違反毒品危害防制條例等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，其明知海洛因屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣與他人，戕害國民身心健康，危害社會治安情節非輕，且從中獲利，所為實非可取，並否認販賣第一級毒品犯行，再審酌其販賣海洛因之次數為 2次，合計販賣所得為2000元，犯罪情節與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅尚屬有間，暨考量其為國中畢業之智識程度、職業為農、經濟狀況為勉持（見警卷第 1頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，各量處如附表編號一、二所示之「罪名及宣告刑」欄所示之刑，且與未上訴而已確定之轉讓禁藥罪定應執行有期徒刑15年8月，並就沒收部分敘明如下：⒈按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。
故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第3247號裁判意旨參照）。
又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。
故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院98年度臺上字第3810號裁判意旨參照）；
再販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題，如為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。
本件被告如附表編號一、二之 2次販賣第一級毒品海洛因所得均為1000元，均係被告因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。
又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限。
扣案之行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖係被告如附表編號二部分被告持以與證人洪曜德聯絡之用，然該次係於電話中討論投資種樹乙情，業據證人洪曜德於警詢中陳述碁詳（見警卷第 102頁），既非供販賣毒品所用，自不於該次販賣毒品罪之科刑項下宣告沒收。
⒊再扣案海洛因 1包（含袋毛重4.73公克）雖係被告所有，惟被告於警詢供稱：扣案之海洛因 1包係被告要施用的等語（見警卷第 6頁），經核與本案犯罪無關，亦不予宣告沒收之。
㈤經核原審判決就被告 2次販賣第一級毒品罪之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
被告上訴否認販賣第一級毒品犯行，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 林三元
法 官 張靜琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬───┬───────┬─────┬───────┐
│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地│交易方式 │販賣所得 │罪名及宣告刑 │
│ │ │ │點 │ │（新臺幣）│ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼───┼───────┼─────┼───────┤
│一 │陳美菱 │103 年4 │南投縣│陳美菱與洪成旭│1000元 │吳振基販賣第一│
│ │洪成旭 │月25日8 │國姓鄉│於左列之時間一│ │級毒品，累犯，│
│ │ │、9時許 │國姓路│同至吳振基左列│ │處有期徒刑拾伍│
│ │ │ │222號 │地點住處，吳振│ │年。未扣案販賣│
│ │ │ │ │基將第一級毒品│ │第一級毒品所得│
│ │ │ │ │海洛因1包交予 │ │新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │陳美菱與洪成旭│ │收，如全部或一│
│ │ │ │ │後，收受陳美菱│ │部不能沒收時，│
│ │ │ │ │與洪成旭給予之│ │以其財產抵償之│
│ │ │ │ │1000元而當場完│ │。 │
│ │ │ │ │成交易。 │ │ │
├──┼────┼────┼───┼───────┼─────┼───────┤
│二 │洪曜德 │103 年6 │南投縣│吳振基於左列之│1000元 │吳振基販賣第一│
│ │ │月30日10│國姓鄉│時間至左列地點│ │級毒品，累犯，│
│ │ │時許 │長流村│找洪曜德，洪曜│ │處有期徒刑拾伍│
│ │ │ │大長路│德詢問吳振基是│ │年。未扣案販賣│
│ │ │ │42之2 │否有海洛因，吳│ │第一級毒品所得│
│ │ │ │號工寮│振基將1包海洛 │ │新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │因交予洪曜德後│ │收，如全部或一│
│ │ │ │ │，收受洪曜德給│ │部不能沒收時，│
│ │ │ │ │予之1000元而當│ │以其財產抵償之│
│ │ │ │ │場完成交易。 │ │。 │
└──┴────┴────┴───┴───────┴─────┴───────┘
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