臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,529,20150520,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第529號
上 訴 人
即 被 告 古光明
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院104年度訴字第29號，中華民國104年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度毒偵字第972號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、古光明前於民國87年間，因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4177號為不起訴處分確定；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院92年度毒聲字第1269號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年3月12日因法律修正而報結，刑責部分，經臺灣彰化地方法院93年度訴字第482號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定，於94年9月18日期滿執行完畢；

再於99年間因施用毒品案件，經臺灣台北地方法院99年度訴字第1196號判決判處有期徒刑8月（原判決誤載為6月），上訴後，先後經臺灣高等法院99年度上訴字第3628號、最高法院100年度台上字第159號判決駁回上訴確定，並於100月11月15日執行完畢；

詎不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於103年10月6日晚上8、9時許，在其友人車上，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧方式，施用海洛因1次。

嗣警於103年10月7日18時40分許經其同意後，對其採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，因而查悉犯行。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件上訴人即被告古光明所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經原審合議庭認為適宜行簡式審判程序，而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序；

又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項審判外陳述排除之限制，故卷內所列之各項證據，均得作為證據，先予敘明。

二、上揭犯罪事實，被告已於原審坦承不諱（見原審卷第25頁反面、第28頁），且警於103年10月7日18時40分許經其同意採尿後，經警送驗，結果呈嗎啡陽性反應，此有南投縣政府警察局南投分局勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期103年10月24日實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見警卷第4至6頁），堪認被告上開自白於103年10月6日晚上8、9時許，在其友人車上，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧方式，施用海洛因與事實相符，且經本院傳訊承辦警員黃榮發到庭結證稱：因被告有毒品前科，且依現場的狀況，被告是跟毒品列管之人在一起，研判可能有施用毒品的嫌疑，被告有同意接受採尿，且在勘察採尿同意書上簽名明確；

復經當庭勘驗採證光碟，當警問被告是否跟藥仔國去找藥頭吃藥而被警帶回時，被告答「是」；

警問被告是否有配合回來時，被告答「有」；

警再問被告是否同意警方驗尿時，被告答「是」（見本院卷第28頁反面至第29頁反面）；

是被告上訴狀指稱伊是被警用槍押回，被警脅迫、誘騙採尿云云，核無足採；

被告確有施用第一級毒品海洛因事實明確，犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑㈠按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，此有最高法院95年度台非字第59號、95年度台上字第1071號、100年度台非字第28號刑事判決及最高法院95年度第7次刑庭會議決議可資參照。

查被告於87年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於87年7月16日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為87年度偵字第4177號不起訴處分確定。

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用毒品案件，經彰化地院92年度毒聲字第1269號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於93年3月12日因法律修正而報結，刑責部分，經彰化地院93年度訴字第482號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定乙節，此有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份等附卷可稽，是被告本件施用毒品之犯行，雖距初次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放5年內曾再犯施用毒品之犯行而經觀察、勒戒，揆諸上揭修正理由及判決意旨，毋庸再聲請觀察、勒戒，應逕行追訴處罰。

㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，不得非法施用及持有。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其為施用毒品而非法持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告曾於99年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院99年度訴字第1196號判決判處有期徒刑8月（原判決誤載為6月），上訴後，經臺灣高等法院99年度上訴字第3628號判決上訴駁回，再上訴，經最高法院100年度台上字第159號判決上訴駁回確定，於100年11月15日縮短刑期執行完畢乙節，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣原審法院因認被告之罪證明確，並審酌被告之素行，除前述構成累犯之前科紀錄外，並曾因施用毒品經觀察、勒戒及受有期徒刑之執行完畢後，竟仍故態復萌，再度為本案施用毒品之犯行，顯見被告無悔過之心，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，及犯後坦承犯行等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，論以累犯，處有期徒刑十月，其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告空言上訴指摘警方採證違法，自無理由，應予駁回。

㈤被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 阮 正 枝

中 華 民 國 104 年 5 月 20 日