臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,638,20150805,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第638號
上 訴 人
即 被 告 鄭方良
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第79號中華民國104年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第31309號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、鄭方良明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款公告列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命並經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得轉讓，竟分別基於轉讓第一、二級毒品及轉讓禁藥之犯意，各於：①民國103年1月中旬某日，在臺中市龍井區藝術街3C套房A6f租屋處，將重量約1公克之第一級毒品海洛因及重量約3.75公克之第二級毒品甲基安非他命，無償交付予陳昱任，供其施用。

②於103年3月15日21時許，在臺中市東興路與五權西路口之水果行前，將重量約0.5公克之第一級毒品海洛因及重量約1.5公克之第二級毒品甲基安非他命，無償交付予陳昱任，供其施用。

嗣經鄭方良於103年8月27日（起訴書誤載為103年12月11日）向臺中地方法院檢察署具狀告發案外人即其前女友黃心緹（另經檢察官不起訴處分）販賣第一、二級毒品案件並自首上情而查獲。

二、案經鄭方良自首由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。

二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；

該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。

核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。

㈡、本件檢察官、被告於準備程序及審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠、訊據上訴人即被告鄭方良（下稱被告）固坦承上揭時地有交付物品與證人陳昱任之事實不諱，惟矢口否認有轉讓第一、二級毒品及轉讓禁藥之犯行，辯稱：伊當時係交付類似海洛因之葡萄糖及類似安非他命之東西給陳昱任，並非交付毒品，伊向陳昱任誆騙係毒品，毒品價格昂貴，伊不可能平白無故給陳昱任那麼多數量之毒品，伊因有施用毒品習慣，思考會錯亂，對於以前之人、事、時、地、物常會記錯，伊以前所以承認有轉讓毒品予陳昱任，係因伊記憶錯誤云云。

㈡、經查：①被告於上開時地先後2次同時轉讓海洛因及甲基安非他命予證人陳昱任之事實，迭據被告於偵查、原審審理及本院準備程序時供認不諱，核與證人陳昱任、陳昱暉、黃心緹於警詢時及偵查中證述情節相符，足認被告之自白與事實相符。

②被告雖於本院審理中以上揭情詞置辯，惟查，被告及證人陳昱任等人前未曾述及有何被告交付之物並非毒品或成分不純之情，被告上揭所辯與其前自白及證人陳昱任等人所證已有不符，且被告前於偵查中業已供承：「陳昱任不只1次跟我索取，因為陳昱任知道我有在賣毒品跟吸毒，因為我跟陳昱任本身是朋友的關係，交情也好，....，因為這些交情，再加上他每次來索討的量不多，所以我就會給他，算還他人情」、「....我只是很單純要給陳昱任使用，....我不想賣給陳昱任是因為我跟陳昱任交情，....陳昱任在外面幫我很多忙，我欠他很多情」等語（101他5712卷第29-31頁），而證人陳昱任於偵查中亦供證：「（問：1月中旬跟3月15日這兩次你向鄭方良拿一、二級毒品，算是鄭方良販賣給你或者就你所知，鄭方良是不是出賺錢的意思而提供毒品給你？）不是出於賺錢的意思，他就純粹提供毒品給我」、「（問：為麼鄭方良會對你這麼好無償提供給你安非他命？）在台中監獄那時我是內營繕，我的工作是負責房內地板電風扇維修他常常拜託我幫忙，他算是後來報答我，他自己認為欠我很多人情，不好意思收我錢，我也是真的沒有錢才會找拿免費的」等語（同上卷第21頁正反面），經核2人就被告本案係因與證人陳昱任交情甚篤且認欠其人情，故於證人陳昱任向其索討毒品時，被告即於上揭時地無償轉讓數量不多之海洛因及甲基安非他命予陳昱任等情之供證均相符合，苟非事實，2人信無供證若此一致之理，而被告既與證人陳昱任交情既篤且又認欠其人情，衡情被告應無佯以他物詐騙證人陳昱任之可能及必要，是被告於本院審理中辯稱其並非交付毒品而係以相類似物品交付云云，殊與常情有違，且與事證不符，自非足採。

③綜上，被告所辯無非翻異飾卸之詞，委無可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款公告列管之第一、二級毒品；

又甲基安非他命並經行政院衛生署公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，而藥事法第83條第1項業於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布『轉讓持有毒品加重其刑之數量標準』，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為『轉讓毒品加重其刑之數量標準』，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。

㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

其分別持有海洛因及甲基安非他命進而轉讓，持有之低度行為各應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開二罪，分係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一重之轉讓第一級毒品罪論處。

此二罪犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢、又按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。

目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。

至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。

上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；

後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。

二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。

法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭會議決議㈡參照）。

本件被告於偵查及原審審理中均自白2次轉讓第一級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；

又其於其犯罪未被發覺前，因告發案外人黃心緹販賣毒品案件而自首上開轉讓第一、二級毒品之犯行，爰依刑法第62條前段規定，遞減輕其刑。

㈣、從而，原審以被告轉讓毒品犯行之事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第62條前段、第51條第5款規定，並審酌「被告於假釋付保護管束期間即再犯本罪，顯未能警惕自持，且轉讓毒品予他人施用，散佈流通，危害不淺，所為本應嚴予非難；

惟另考量本件轉讓毒品供陳昱任施用各1次，所生危害僅只1人，尚非甚鉅，犯罪後自首犯行，並知過坦承，態度尚佳，及被告為高職畢業，自陳未婚，家有母親、兄、妹，入監前從事水果販售工作，家中經濟各自負擔之智識及家庭狀況」等一切情狀，就其所犯二罪各量處有期徒刑七月，並定其應執行刑為有期徒刑一年。

核其認事及用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

四、上訴駁回理由：

㈠、被告上揭所辯諸詞非足採信，已如上述，其上訴意旨另略以：本件伊於另案中有供出毒品來源因而查獲賴冠銘，本案亦應適用供出毒品來源因而查獲規定而得減輕其刑，又本案係伊自首及自白，原審各量處有期徒刑7月，量刑則為太重，且伊犯罪情狀在客觀上自首認罪，深知悔悟，亦應得依刑法第59條規定酌減其刑云云。

㈡、經查：①次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並「兼及被告所指其毒品來源其事」，即須因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於「本案」毒品來源之事證，被告始得獲邀上開規定之寬典（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。

查被告於另件毒品案件（即原審法院103年度重訴字第1417號案件）中，就其於103年3月29日為警查獲其持有之海洛因6包純質淨重計11.58公克部分，向警供述係於103年3月初以新台幣60萬元向賴冠銘購入，因而經警查獲賴冠銘關於此部分之犯行，而被告於該案中就其向賴冠銘購入之毒品則始終供述係供已施用，是該案乃就被告施用及持有逾純質淨重10公克海洛因之犯行依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑乙情，固經本院調卷核閱屬實，然本案係審究被告分別於103年1月中旬及3月15日轉讓毒品予陳昱任犯行部分，其中之103年1月中旬犯行係在被告另案所供向賴冠銘購入毒品之前，本次之毒品來源顯與被告於103年3月始向賴冠銘購入無關，本案另次之103年3月15日轉讓毒品部分則因被告於本案卷證中，均未有何曾就此部分供出毒品來源之供述，而其另案中所供出來源部分乃係就其被警查獲逾10公克海洛因供己施用部分，另案中亦未有何關於其向賴冠銘購入毒品亦用為轉讓之資料或事證可查，是被告於另案中供出來源部分無從認定與本案販賣毒品犯行有何關連，揆諸上開最高法院判決意旨，被告本案自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

②次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

然量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

本件原審以被告犯轉讓毒品罪，共有2罪，事證明確，並認被告係自首及於偵審中自白而依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段規定減輕及遞減其刑，並審酌上揭關於刑法第57條所列事項等情狀，各量處被告有期徒刑7月（2次），並定其應執行之刑為有期徒刑1年，經核並無不當，被告並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審量刑有何足以影響判決本旨之不當或違法，仍以上開情詞指摘原判決對其科刑不當，顯非有據。

③復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

至於事後坦承犯罪，態度良好等情狀，要屬尚知悔悟而為刑法第57條犯罪後態度、從輕量刑之問題，尚無刑法第59條之適用，是被告以其本件自首、認罪，深知悔悟等情而請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，揆諸上揭理由所示，其此部分請求亦無可採。

㈢、綜上，被告上訴指摘事項均非足採，此外，其於本院審理中復未提出其他新事證以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日