臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,694,20150818,1


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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一O四年度上訴字第六九四號
上 訴 人
即 被 告 傅傳斌
上列上訴人即被告因傷害案件,不服臺灣苗栗地方法院一O三年度訴字第五五O號中華民國一O四年四月九日第一審判決(起訴案號:臺灣苗栗地方法院檢察署一O三年度少連偵字第四六號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○、彭正鑫(另經原審法院判處有期徒刑五月,如易科罰金,以新台幣一千元折算一日確定)均為成年人,陳OO、賴OO、彭OO、鄧OO、黃OO均為十四歲以上未滿十八歲之少年(陳OO為民國八十五年十二月生,傷害犯行,經臺灣苗栗地方法院少年法庭以一O三年度少護字第八九號裁定交付保護管束。

賴OO為八十五年十月生,傷害犯行經臺灣苗栗地方法院少年法庭以一O三年度少護字第九O號裁定交付應予訓誡及假日生活輔導。

彭OO為八十五年八月生。

鄧OO為八十六年三月生。

黃OO為八十六年七月生。

上開少年姓名年籍均詳卷)。

丙○○明知陳OO、黃OO二人為十四歲以上未滿十八歲之少年,竟於一O二年十一月三日十七時十七分許,在苗栗縣苗栗市○○路○○號「大同國民小學」(下稱「大同國小」)內,與彭正鑫、陳OO、賴OO、彭OO、鄧OO共同基於傷害之犯意聯絡,由丙○○持「大同國小」校內之厚木板、彭正鑫持「大同國小」校內之鐵椅,出手毆打黃OO頭部,陳OO、賴OO、彭OO、鄧OO等人以徒手方式毆打黃OO,致黃OO受有頭皮撕裂傷四公分之傷害。

嗣經黃OO報警處理,始悉上情。

二、案經黃OO及黃OO之母陳O妹訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力:

一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第一百五十九條之五定有明文。

核其立法意旨,在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據;

或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,暨證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查,檢察官就以下本案採為判決基礎之證據資料,未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議,本院審酌上開證據作成時情況,並無違法取證瑕疵,認以之作為證據為適當,具有證據能力。

二、次按下列所引用資以認定事實所憑之非供述證據,檢察官與被告並未爭執其證據能力,且無證據顯示為公務員違背法定程序所取得,認具有證據能力。

貳、實體理由:

一、上訴人即被告(以下稱被告)丙○○經本院合法傳喚未到庭。

而被告警詢、偵查、原審法院審理中矢口否認有如犯罪事實欄所記載傷害犯行,辯稱:我有在場,但沒有動手毆打黃OO云云。

二、經查:㈠被告有於一O二年十一月三日十七時十七分許,與彭正鑫、陳OO、賴OO、彭OO、鄧OO、及告訴人即被害人黃OO在「大同國小」內,暨嗣後黃OO在該處有遭陳OO、賴OO、彭OO、鄧OO等人出手毆打,黃OO頭部流血受有頭皮撕裂傷傷害乙節,業據被告在原審法院行準備程序、審理中供承在卷(原審卷第十八頁至第十八頁反面、第三O頁至第三O頁反面),核與黃OO在警詢中指證情節大致相符(偵查卷第八三頁至第八九頁、第九一頁至第九一頁反面),並經陳OO、賴OO、彭OO、鄧OO分別在警詢、偵查、少年法庭訊問中證述屬實(偵查卷第三四頁至第三九頁、第四一頁至第四九頁、第五八頁至第六三頁、第六五頁至第七O頁、第一一八頁至第一二七頁反面、第一五O頁至第一五O頁反面、第一五四頁至第一五四頁反面);

此外,黃OO受有頭皮撕裂傷四公分傷害事實,並有「大千綜合醫院」編號NO:一O二一一O二三六號診斷證明書乙紙附卷可稽(偵查卷第一一六頁),是此部分事實足堪認定。

㈡又被告雖然矢口否認有動手參與毆打傷害黃OO云云。

然查:⒈陳OO在臺灣苗栗地方法院少年法庭訊問中證稱:當日在「大同國小」內,動手打黃OO的人有我、賴OO、彭OO、鄧OO、『阿斌』即丙○○、彭正鑫,當天是彭正鑫拿椅子打黃OO,丙○○拿厚木板打黃OO頭部,他們二個人加起來打了四、五下,賴OO本來也有拿椅子,但賴OO拿起椅子後沒有打下去,是另外用拳頭打黃OO,我和鄧OO、彭OO都是用徒手打黃OO(偵查卷第一一九頁至第一二O頁);

在偵查中結證稱:當日我有看到丙○○拿厚木板打黃OO的頭,厚木板是在「大同國小」內的地板拿到的,不是事先準備的,丙○○當天有跟黃OO說他是我的『哥哥』,彭正鑫當日有拿椅子打黃OO,他站在黃OO背後拿鐵椅子打黃OO背部,椅子是可以折疊起來、比鋁製更舊型的那一種,也是在「大同國小」隨地拿的(偵查卷第一五O頁至第一五O頁反面),即證稱當日被告有持厚木板出手毆打傷害黃OO等語明確。

⒉賴OO在警詢中證稱:當天我是徒手打黃OO,我確實有拿椅子,本來想拿椅子打黃OO,但我怕用椅子打會太嚴重,我就把椅子放到地上去了,當天陳OO、鄧OO、二名「育民」同學及另外二名我不認識的人都有打黃OO,陳OO有說該二名我不認識的人是陳OO叫來的,先動手打黃OO的人我不認識也不是「育民」的同學,他拿椅子打黃OO(偵查卷第六一頁至第六二頁);

在臺灣苗栗地方法院少年法庭訊問中證稱:當天我有在「大同國小」內一起打黃OO,還有陳OO、鄧OO、彭OO、丙○○、彭正鑫,彭正鑫拿椅子打人,我也有拿椅子但我沒有打下去,我用手打黃OO,我能確認是彭OO拿椅子,最開始是他拿椅子打頭部一下,之後就全部的人上去用拳頭打,彭正鑫拿椅子打下去的時候,全部人就自己衝上去打(偵查卷第一二三頁至第一二四頁);

在偵查中結證稱:當天因我也在打黃OO所以沒有注意到丙○○有無拿木板,但我有看到丙○○打黃OO,是用手也有拿武器,但拿什麼武器我不知道,因為當時很暗,當日彭正鑫有拿椅子打黃OO正面腰部以上的地方,椅子是學校一般開會可以折疊起來的椅子(偵查卷第一五四頁反面)等語。

足徵當日被告確有持物出手毆打黃OO之頭部。

⒊彭OO在警詢中證稱:當天我到達「大同國小」時,陳OO、高OO站在體育館旁邊,涂OO站圍牆旁邊,還有二個不認識的人站在側門,他們旁邊沒有我的同學,也沒有跟我的同學交談,那二個不認識的人也有動手打黃OO,其中一個有拿椅子打黃OO(偵查卷第四七頁至第四八頁);

在臺灣苗栗地方法院少年法庭訊問中證稱:當日在「大同國小」內,我有徒手打黃OO,還有陳OO、賴OO、鄧OO、以及三個我不認識的外人也有一起打黃OO,我不知道那三個外人是誰找去的,我和賴OO、鄧OO都是空手打黃OO(偵查卷第一二一頁反面至第一二二頁)等語。

顯見除了陳OO、賴OO、鄧OO、及彭OO外,尚有彭OO所不認識之其他二人出手毆打黃OO,且其中一人為持椅毆打黃OO,彭OO、賴OO、鄧OO則徒手毆打黃OO。

⒋鄧OO在警詢中證稱:當日我、陳OO、賴OO、彭OO和一個我不認識的人動手打黃OO,其他在場的人有沒有動手打黃OO我不清楚,是我不認識的人先動手拿椅子打黃OO,我不清楚該人怎麼會在「大同國小」內,我知道他是陳OO的朋友(偵查卷第六七頁至第六九頁);

在臺灣苗栗地方法院少年法庭訊問中證稱:我有動手打黃OO,當天是一個年滿二十歲的人先拿椅子敲黃OO的頭,我不知道那個人名字,只有陳OO認識,之後就大家一起衝上去打,打黃OO是為了要挺陳OO等語(偵查卷第一二五頁至第一二五頁反面)。

可認定當日確有一名僅陳OO所認識的成年人持椅毆打黃OO,嗣後陳OO、賴OO、鄧OO、及彭OO即跟著一起出手毆打黃OO。

⒌高OO在警詢中證稱:我有看到一個人拿椅子毆打黃OO,打他的人我不認識,我有看到黃OO被毆打之後頭流血,我沒有毆打黃OO(偵查卷第五五頁至第五六頁);

在臺灣苗栗地方法院少年法庭訊問中證稱:我本來要幫別人去踢黃OO一腳,我還沒有踢他,他就被打了,動手打他的人我只認識陳OO、彭OO,其他人我不知道,一共五、六個人衝上去打黃OO,其中有一個我不認識的人有拿椅子打黃OO(偵查卷第一三O頁至第一三O頁反面)等語。

⒍證人劉O翔在臺灣苗栗地方法少年法庭訊問中證稱:我在場,但我沒有打黃OO,我看到有動手打的是陳OO、賴OO、彭OO、鄧OO,以及二名年紀比較大已經滿十八歲的人,那二人我不認識也不知道綽號,持椅的人我沒看到,而我所認識有打的人即陳OO、賴OO、彭OO、鄧OO都沒有拿椅子打黃OO,滿十八歲的人只有一張椅子打黃OO等語(偵查卷第一二九頁至第一二九頁反面)。

⒎證人劉O昇在警詢中證稱:我有看見打架經過,是陳OO、彭OO、賴OO、和一些我不認識的人動手打黃OO,那些我不認識的人跟陳OO一起的,是陳OO的朋友,黃OO遭人毆打時,他被高OO、劉O翔、彭OO、陳OO的朋友、賴OO和陳OO的二個朋友圍住,沒有人提議動手毆打黃OO,本來是高OO幫劉O翔踹一腳就沒事了,可是還沒踹到,其中一個不認識的人就拿椅子打了黃OO,拿椅子毆打黃OO的人我不認識,他是陳OO的朋友,椅子是本來就在那裡的等語(偵查卷第一一二頁至第一一四頁)。

⒏依據上開在場且未參與毆打黃OO之高OO、劉O翔、劉O昇三人所證,陳OO、賴OO、彭OO、鄧OO、及二名陳OO認識之已滿十八歲之人在當日均有毆打黃OO,且陳OO、賴OO、彭OO、鄧OO並未持椅毆打黃OO,乃一名已滿十八歲之人先持椅毆打黃OO後,其他人隨即共同毆打黃OO乙情,堪可認定。

⒐黃OO在警詢中指稱:高OO準備要踢我時,我右後方的人拿椅子打我,接下來站在我前方圍著我的人就用拳頭往我身上打,之後有三、四個校外人士來問我話,其中一個說他是陳OO的『哥哥』,問我為什麼要嗆陳OO,我說我沒有,他就用手打我的頭,還有人拿厚木板打我的頭,他們打完就走掉了;

我當時被一群人毆打,我知道陳OO、彭OO、賴OO有毆打我,有二名成年男子是從後面毆打我,我不認識他們,所以我無法指認,因我沒有正面看到這二名成年男子等語(偵查卷第八四頁至第八六頁、第九一頁至第九一頁反面)。

核與證人即陪同黃OO前往現場之張OO在警詢中證稱:我有看見一群人在打黃OO,但是當時天黑了很暗,看得不是很清楚,但我確定圍住黃OO的人有陳OO、彭OO、高OO還有一些我不認識的人,他們都是用手或腳毆打黃OO的頭、手、身體、腳等處,我還有看到一個人拿鐵椅子毆打黃OO的頭,但我不知道拿椅子的人是誰等語相符(偵查卷第九七頁至第九八頁)。

復與上開在場共犯陳OO、賴OO、彭OO、鄧OO、及證人高OO、劉O翔、劉O昇分別證述情節相互吻合,足徵被告當時確有持厚木板,彭正鑫有持鐵椅共同毆打黃OO屬實無訛。

又上開證人除陳OO、賴OO可明確證述指認被告姓名外,其餘證人證稱:並不認識被告與彭正鑫二人,僅知被告與彭正鑫二人為陳OO的朋友等節,且黃OO指稱毆打者中有人自稱為陳OO的『哥哥』等語綦詳在卷,已如上開所述。

參酌被告在原審法院行準備程序、審理中自承:我認識陳OO,賴OO是後來才知道,彭OO、鄧OO、黃OO我都不認識,陳OO都是叫我『斌哥哥』或『阿斌哥哥』等語(原審卷第十七頁反面、第三二頁),暨彭正鑫在原審法院審理中證稱:我認識陳OO,其他人不認識,陳OO未曾稱我為『哥哥』,都直接叫我的外號『阿鑫』等語(原審卷第十七頁反面、第二二頁);

且被告在原審法院審理中並供稱與陳OO間並無糾紛等語在卷(原審卷第三O頁)。

顯見陳OO證述情節非虛,復與上開證人證述,以及被告所供認內容相符,足認被告與彭正鑫確有分持厚木板、鐵椅共同毆打黃OO無誤。

再者,被告與彭正鑫在警詢中已供稱伊二人到「大同國小」時是先站在側門口等語(偵查卷第十七頁、第二一頁),此與彭OO上開證稱:共同毆打黃OO且我不認識的二人原是站在側門口乙節相符,益徵上開證人所證述內容堪值採信。

另觀諸當日聚集在「大同國小」原因,彭正鑫、賴OO、鄧OO均陳稱渠等認為是陳OO與黃OO間為了陳OO女友的事情生糾紛而在當日到現場等語(偵查卷第六O頁至第六一頁、第六八頁、第一二五頁、第一五九頁至第一五九頁反面;

原審卷第三O頁反面)。

又被告在警詢、偵查、原審法院審理中一再供稱當日是伊主動打電話找陳OO才過去陳OO當時所在的「大同國小」等語明確(偵查卷第十六頁、第一五八頁反面至第一五九頁;

原審卷第三O頁反面至第三一頁)。

是被告與彭正鑫二人是因陳OO關係才在案發當時前往現場,被告與彭正鑫人顯有因陳OO與黃OO間糾紛而共同毆打黃OO之動機存在。

綜上各節,被告確有自稱為陳OO的『哥哥』並持厚木板毆打黃OO事實,自堪認定。

⒑至於黃OO在警詢中雖曾陳稱持鐵椅毆打者為賴OO云云,然嗣後已稱:我當時被毆打時用手護著頭,我是看著前方圍著我的人的鞋子,在我右後方的人用椅子打我頭,後來陳OO、彭OO有承認打我,而陳OO說是賴OO用椅子打我頭,我是被一群人毆打,從後面毆打我的人我無法指認等語(偵查卷第八五頁至第八六頁、第九一頁反面)。

黃OO在遭毆打時僅能看見在前方圍住數人所穿著鞋子,且持椅毆打黃OO之人是自黃OO右後方出手攻擊,黃OO未能親見確認持椅毆打者及其餘徒手毆打者為何人,僅得由他人所述而知悉當時遭何人毆打,自不得以此推翻上開各項相符之積極證據,此部分並無法採為被告有利之認定,併此敘明。

三、被告在案發時為年滿二十歲之成年人,陳OO為八十五年十二月生,行為時為十二歲以上未滿十八歲之少年,黃OO為八十六年七月生,被害時為十二歲以上未滿十八歲之少年,有卷內年籍資料記載在卷可參。

被告明知陳OO為未滿十八歲少年乙情,業據被告坦認在卷(原審卷第三O頁反面),又陳OO在偵查中證稱:我在案發當日前有跟丙○○提過黃OO是我同班同學,當日要到「大同國小」之前,也有跟丙○○講過,丙○○知道我在案發當日尚未滿十八歲,我也沒有跟他們提過丙○○有留級或重考等語綦詳(偵查卷第一五O頁反面);

是被告在行為時顯明知陳OO及黃OO皆為未滿十八歲之少年,被告所辯稱不知黃OO為少年云云,自無可採。

四、綜上所述,被告上開所辯,顯為事後卸責避就之詞,不足以採信。

本件事證已臻明確,被告本案被訴犯行,堪為認定,應依法予以論科。

五㈠核被告所為,是犯兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百七十七條第一項之成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪。

而兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之加重規定乃屬刑法分則加重之性質,是檢察官在起訴書內雖認被告本案所為是犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪等語,然被告為成年人故意對少年即黃OO犯上開罪名,其犯罪類型有所變更,已成為另一獨立罪名,又其基本社會事實同一,並已在法院審理時賦予當事人辯論之機會,應依刑事訴訟法第三百條規定,變更起訴法條而為審判。

㈡按二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯,刑法第二十八條定有明文。

次按共同正犯之意思聯絡,不限於事前有所協議,其於行為當時,基於相互之認識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於共同正犯之成立(最高法院七十三年台上字第一八八六號判例意旨參照)。

本案被告與彭正鑫、陳OO、賴OO、彭OO、鄧OO,在上開時間、地點,由被告持厚木板,彭正鑫持鐵椅,陳OO、賴OO、彭OO、鄧OO等人以徒手毆打方式,共同出手傷害黃OO,顯是在行為當時基於相互認識,以一共同犯意而實行傷害行為,應就黃OO所受傷害結果共同負責。

故被告與彭正鑫、陳OO、賴OO、彭OO、鄧OO等人就傷害黃OO犯行彼此間,互有犯意聯絡,與行為分擔,應論以共同正犯。

㈢兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段於成年人利用少年或與之共同實施犯罪,及故意對少年犯罪者,均設有加重其刑之規定,前者則為防止成年人利用或與少年共同犯罪而設,後者係為保障少年之安全,並補充刑法刑度之不足,各有其立法用意,僅為求法條文句之簡潔,始合併於同一條文,既非就同一刑罰加重事由或立法目的而有二個以上之加重規定,二者間即應無競合重疊或擇一適用之關係,本件上訴人成年人與少年共同實施犯罪,其被害人為未滿十八歲之少年,又其行為係同時具備前述二個不同之刑罰加重條件,原判決以上訴人與少年共同實施犯罪,依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定加重其刑,復以其犯罪之被害人為未滿十八歲之少年,再依同上規定加重其刑,並遞加重之,於法即難認違誤(最高法院九十六年度台上字第四七七八號判決意旨參照)。

查,被告為成年人,與少年陳OO共同犯本件傷害犯行,應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定,加重其刑;

又被告亦是成年人故意對少年即黃OO犯傷害罪,揆諸上開說明,應復均依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定,遞加重其刑。

六、原審判決,以被告乃成年人與少年共同故意對少年黃OO犯傷害罪,事證明確,依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一等規定予以論科,並無違誤。

原審判決再審酌被告與黃OO素不相識,竟持厚木板毆打黃OO頭部,又參酌黃OO頭部所受傷害程度,暨被告素行,與被告犯後否認犯行之態度,兼衡被告自承為高中肄業之智識程度,先前職業是在鄉公所擔任聘僱員,當時月收入約新台幣(以下同)二萬一千元至二萬二千元間,現工作已被辭退,有祖父母需照顧,父母均有在工作之生活狀況等一切情狀,就被告上開犯罪量處有期徒刑五月,如易科罰金,以新台幣一千元折算一日之處刑應屬妥適,並無量刑輕重失據之不當。

被告徒以否認犯罪為由提起上訴,並無可採,為無理由,上訴應予以駁回。

至於被告與彭正鑫所持以毆打黃OO之厚木板、鐵椅,皆是取自「大同國小」內物品,業據陳OO證述在卷,已如上述,復無證據證明上開物品為被告或共犯所有之物,自不為沒收宣告,附此敘明。

七、被告經本院合法傳喚,無正當理由未到庭,爰不待被告到庭陳述,逕行判決。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條,判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 嘉 萍
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條:
兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,從其規定。
對於兒童及少年犯罪者,主管機關得獨立告訴。
刑法第二百七十七條
傷害人之身體或健康者,處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑;
致重傷者,處三年以上十年以下有期徒刑。

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