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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第715號
上 訴 人
即 被 告 楊賜聰
選任辯護人 許家瑜律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第383號中華民國104年4月15日判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1734號、103年度偵字第1735號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊賜聰（綽號大頭）明知不得販賣、持有第二級毒品甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編號1-4所示販賣時間、地點，以附表編號1-4所示交易方式，販賣如附表編號1- 4所示之第二級毒品甲基安非他命予陳尚熙，並向之收取如附表編號1 -4所示價金。
嗣經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）對楊賜聰所有之0000000000號行動電話核發通訊監察書實施通訊監察後，為警於103年1月27日至楊賜聰位在南投縣集集鎮○○里○○街00巷00號居處執行搜索，扣得其所有之甲基安非他命8包(驗餘淨重合計13.52公克），供販賣第二級毒品所用之電子磅秤1台、裝置門號0000000000號SIM卡之廠牌「LG」粉紅色行動電話1支及預備用之分裝袋1包。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。
前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。
通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。
查下列引用關於被告所有0000000000號門號行動電話監聽錄音，業經嘉義地院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之嘉義地院102 年度聲監字第404號、102年度聲監續字第302、323號通訊監察書暨電話附表(警卷第41-46頁）附卷可參，自係依法所為之監聽；
且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。
又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；
刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。
因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。
而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法(最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。
查本案卷內上開電話通訊監察之取證程序未見違法情事，已如前述；
而警方依通訊監察程序所錄音並製作之譯文，亦經本院提示予檢察官、上訴人即被告楊賜聰(下稱被告)及其辯護人，迄至言詞辯論終結前均無異議，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。
鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。
揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。
據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。
除前揭以外，本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及辯護人於本院均表明同意作為證據（本院卷第68頁背面至第69頁、第137頁背面至第138頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282、292至293頁)，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。
本件被告及證人陳尚熙於警詢、偵訊時，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，被告、證人陳尚熙為警所採之尿液經送驗，檢驗結果均含有甲基安非命之陽性反應，有渠等之正修科技大學超微量研究科技中心103年2月17日報告編號R00-0000-000、R00-0000-000尿液檢驗報告各1份附卷可稽(臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第2030號卷，下稱2030號偵卷，第8、10頁），足認被告、證人陳尚熙於警詢、偵訊時所述之「安非他命」，實乃「甲基安非他命」之誤稱，合先敘明。
㈡訊據被告固坦承有於附表編號1 -4所示時、地交付第二級毒品甲基安非他命予陳尚熙及向之收取價款之事實，惟否認有營利之意圖，辯稱：是用原價賣給陳尚熙，一開始買毒品進來分裝時，是為自己施用而分裝，沒有要賺錢的意思，因陳尚熙一直拜託我撥給他，才給他毒品，並且跟他收原價成本，並沒有賺到任何錢，否認販賣毒品，但承認轉讓毒品給陳尚熙等語。
辯護人並為之辯護略以：被告出售第二級毒品甲基安非他命予陳尚熙，係將自吳丁旭處所購得之甲基安非他命分裝後，以比例計算每包價格出售，以原價轉讓與陳尚熙，主觀上並無營利意圖，應論以轉讓毒品罪等語。
經查：⒈被告有於附表編號1- 4所示販賣時間、地點交付第二級毒品甲基安非他命予陳尚熙，及向之收取各次之價款等事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第1071號卷，下稱1071號偵卷，第35頁；
原審卷第92頁；
本院卷第141 頁），核與證人陳尚熙於警詢、偵訊（警卷第1-8頁；
1071號偵卷第26-29頁）證述與被告交易之經過大致相符；
並有嘉義地院 102年度聲監字第404號、102年度聲監續字第302、323號通訊監察書暨電話附表、經陳尚熙指認屬實之監聽譯文(警卷第41-46頁、本院卷第133-134頁)附卷可稽，陳尚熙與被告之通話內容，雖未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，一般為避免遭警方監聽查緝，於通訊中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，係以暗語或彼此有默契之含混語意而為溝通，此觀被告、陳尚熙於偵查中均稱103年1月3 日譯文中被告所稱「雞蛋糕」意指「甲基安非他命」即明，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買「甲基安非他命」，仍得據以認定毒品交易行為之存在；
復有嘉義地院103年1月27日搜索票、嘉義縣警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、證明書、扣押物品照片、0000000000、0000000000行動電話通聯調閱查詢單（警卷第27-33、49-51頁）、陳尚熙之代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心103年2月17日R00-0000-000尿液檢驗報告（2030號偵卷第9-10頁）附卷可稽；
此外，並有扣案之甲基安非他命8包（驗餘淨重合計13.52公克）、電子磅秤1台、分裝袋1包及裝置門號0000000000號SIM卡之上開行動電話1支可資佐證，上開事實堪以認定。
⒉販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。
是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得交易實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。
被告及辯護人雖以前詞為辯，姑不論被告於偵查及原審均已自白其有本件販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳尚熙4次之行為(1071號偵卷第35頁；
原審卷第92頁），且觀諸被告與陳尚熙於102年11月9日、12月26日及103年 1月5日之通訊監察譯文內容，被告於陳尚熙與之聯絡時，均立即約定見面，並無任何推拒，甚而於 103年1月3日18時58分、22時20分許之通訊監察譯文中，並向陳尚熙表示：「阿那？你要訂"雞蛋糕"嗎？」、「沒關係，你要幾盒，我叫人買來」等語，足認被告尚主動詢問陳尚熙是否購買甲基安非他命，並積極表示要為之準備，何來因陳尚熙一直拜託，才將自己分裝完成之毒品原價轉給陳尚熙之情，所辯顯與實情有違，且證人陳尚熙於原審所證：是我拜託被告賣給我的，他有一、二次有講他賣給我沒有賺錢等語，亦無非事後迴護被告之詞，均無可採。
況被告雖辯以其是為自己施用目的而分裝毒品云云，然質之被告於本院供陳：向上手吳丁旭買毒品回來後，分裝標準例如一包買六千元我會分成六包，我有用電子秤秤過，每包都是秤0.8至0.9，我分裝前一定會先一整包秤過，知道其重量後再來決定分成幾包，每包該分多少等語（本院卷第68頁），顯然被告有刻意將所購毒品平均分裝為重量均等數袋之情形，衡情，被告若確為自己施用目的分裝毒品，僅需依個人施用習慣大致分裝即可，何需於分裝前先行確認總重量，並刻意以電子磅秤平均秤重而力求精確？是由被告自承之上開分裝毒品標準，足認其並非基於個人施用目的而分裝毒品，所辯與常情有違。
再徵之被告於本院自承：我與陳尚熙認識好幾年，一開始是喝酒認識，中間沒有密集聯絡，102 年11月本案發生前一、兩個月，約102年9、10月左右，才又在朋友那裡遇到吳丁旭、陳尚熙，吳丁旭拿安非他命請我們，之後我的朋友被通緝，陳尚熙拿不到毒品才來找我，陳尚熙之前是和我朋友拿，我朋友通緝後他拿不到，就來問我方不方便等語（本院卷第68頁），核與證人陳尚熙於警詢、偵訊證稱：與被告喝酒認識的，有跟他一起用過甲基安非他命，與之認識4、5年，後來才有與之聯絡，聊天講到甲基安非他命，後來就比較常聯絡等語(警卷第7頁；
1071號偵卷第27頁）相符，是被告與陳尚熙雖認識多年，但並無交往，此由陳尚熙於偵查中表示其僅知被告綽號為大頭，並不知真實姓名等語（1071號偵卷第28頁）自明，嗣後且係因毒品甲基安非他命之交易始開始較常聯絡，渠二人既非至親或具特殊之情誼，以甲基安非他命係第二級毒品，經政府嚴厲查緝而取得不易，苟無利可圖，被告應無甘冒被查獲之危險，而多次以原價販賣予劉尚熙之理，是依一般經驗法則，堪信被告販賣各該次毒品時，確均有從中賺取價差或量差，所辯係原價出賣未賺取金錢云云，不足採信。
至證人陳尚熙於原審雖曾證稱：我知道有一次被告買來的甲基安非他命，是原封不動交給我等語（原審卷第86頁），然其同時證稱：我不知道被告向上游買多少錢、多少量等語，是縱被告係有原封不動得將甲基安非他命交予證人陳尚熙，然證人陳尚熙既不知被告向上手購買毒品之價錢、數量，自難以此為有利於被告之認定，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之各次犯行，主觀上均具有營利之意圖，亦可認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪之理由：㈠核被告就附表編號1-4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；
故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。
又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。
且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第3626號判決參照)，從而，被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。
本案被告於偵查、原審已自白有本件販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳尚熙4 次之行為，業如前述，被告於本院雖否認其有營利之意圖，辯稱係原價轉讓，惟仍坦承有上開四次交付甲基安非他命及收取價金之事實，仍屬對販賣犯罪事實之主要部分為肯定供述，揆諸上開說明，其於本院雖更異前詞，否認販賣，仍無礙其於偵查、審判中均有自白，是被告附表編號1 -4所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
被告為圖小利，販賣第二級毒品甲基安非他命，惟本案其販賣甲基安非他命共計 4次，販賣對象僅1人，販賣所得合計6,000元，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，所為對社會治安、國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均尚微，佐以被告犯後於偵查中主動供述販賣之毒品來源，就其與所販賣甲基安非他命上手吳丁旭間之通訊監察譯文，於偵查中明確證述交易經過，鞏固、確認吳丁旭販賣毒品犯行（此部分行為與毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑要件未合，理由詳後述），足認被告犯後確實配合檢警追訴吳丁旭所涉毒品犯嫌，減少犯罪所生危害，而被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法定本刑為「處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，處以最低刑度即有期徒刑3年6月，與前揭犯罪情狀相衡，情輕法重，客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就被告所犯販賣第二級毒品之四罪，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。
而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。
且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。
若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減免其刑。
被告及辯護人雖主張被告於103年1月27日第2 次警詢時，已供出其毒品來源為「吳丁旭」，始順利讓警方追查並移送吳丁旭販賣毒品行為，該案並經法院判決，觀之上開判決，吳丁旭販賣毒品予被告時間，亦在被告販賣予陳尚熙前，且由檢察官於103 年偵字第2030號卷宗第18頁簽呈說明「本署已另行查獲被告楊賜聰之毒品甲基安非他命上手即另案被告吳丁旭，附此敘明」等語，益見吳丁旭係因被告之供述而破獲；
雖檢警前已對吳丁旭實施通訊監察，惟依證人即承辦員警許芳瑜於本院證述之內容及嘉義縣警察局103年4月16日刑事案件移送書所載，103年1月27日查獲楊賜聰毒品案件時，警方尚不知吳丁旭有販賣毒品予被告，待被告供出其毒品之來源為吳丁旭，警方提示此部分通聯譯文予被告指認，經被告明確指證向吳丁旭購買之時間、地點及數量，因之順利讓警方追查並移送吳丁旭販賣毒品予被告部分，本件應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語。
惟查：⒈被告於到案後之103年 1月27日第2次警詢時，固供出其毒品來源為綽號「阿丁」之吳丁旭，經警當場提示被告與吳丁旭間之通訊監察譯文後，亦明確證述其與吳丁旭間交易之經過，檢察官乃依據上開譯文內容、被告指證以及吳丁旭之自白等證據，起訴吳丁旭此部分之販賣第二級毒品罪，並經嘉義地院以103年度訴字第393號判決、臺灣高等法院臺南分院以104年度上訴字第264號判決判處罪刑等情，業經本院依職權調閱吳丁旭上開販賣毒品案件核閱屬實，並有嘉義縣警察局嘉縣警刑科偵字第0000000000號卷節本、嘉縣警刑偵一字第0000000000號卷影節本、嘉縣警刑偵三字第0000000000號卷影節本、臺灣嘉義地方法院檢察署 103年度偵字第2300號卷影節本、臺灣嘉義地方法院103 年度偵字第2930號卷影節本、臺灣嘉義地方法院103年度訴字第393號卷影節本、臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第264號卷影節本及上開判決電腦列印本（本院卷第14-26、89-96頁）存卷可參，自堪認定。
⒉惟吳丁旭持用之0000000000號行動電話，早自102年9月25日起即經檢警向嘉義地院聲請實施通訊監察，且於監聽吳丁旭過程中發現與吳丁旭通聯持用0000000000號行動電話之被告亦涉販賣毒品罪嫌，乃自102 年10月24日起另對被告持用之上開行動電話聲請本案之通訊監察乙情，業據證人許芳瑜於本院結證明確（本院卷第145、146 頁)，並有卷附嘉義地院102年度聲監字第362號、102年度聲監字第404號通訊監察書暨電話附表(嘉縣警刑偵三字第0000000000號卷影節本第29-30、32-33頁）可稽。
且參諸證人許芳瑜於本院結證：「(問：你們當時能否確認、肯認吳丁旭他自己販賣毒品案件的購毒者有哪些？在查緝到楊賜聰時，你們是否即已掌握到吳丁旭是賣給哪些人？）可以掌握到他們是有往來。
（問：有掌握到吳丁旭跟楊賜聰是有往來的？）對。
（問：但是不確定內容是什麼？）內容都有監聽。」
、「（問：本案雖然有對吳丁旭進行監聽，你們也能夠知道吳丁旭跟楊賜聰是有往來，但當時你們是否就能肯認吳丁旭確實有販賣毒品給楊賜聰？）因為從監聽譯文的內容看起來是這樣。」
、「（問：你們當初掌握吳丁旭販賣毒品，是否已經有特定的對象？）對。
（問：其中是否有包含楊賜聰？）他有跟某些特定的人在來往，看起來應該是有在交易毒品的內容」等語（本院卷第144-146頁），復觀諸吳丁旭於其遭通訊監察之 0000000000號行動電話通訊監察譯文中，曾分別於102 年10月12日、18日向被告詢問：「我在你家外面，甘有什麼事嗎？有需要嗎？」、「等一下，你甘有什麼需要？」等語，被告則立即分別答以：「我馬上下去」、「有丫，一樣啦」等語，亦有吳丁旭案件之通訊監察譯文在卷可參（警卷第21頁），以渠等頻繁通聯、見面，且用語隱晦，確足以認吳丁旭與被告談論者為交易毒品事宜，此亦何以證人許芳瑜於被告到案並供述其上手為綽號「阿丁」之人時，立即告知「阿丁」本名吳丁旭，並同時提示吳丁旭與被告間之通訊監察譯文供被告辨識。
準此，足認員警於103年1月27日查獲被告前，甚而於對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察前，即已從上開譯文中知悉吳丁旭涉嫌販賣毒品予被告，亦即，在被告供出上手吳丁旭前，檢、警單位早已確切掌握有關吳丁旭販毒予被告之情資，顯非因被告之供述而啟動偵查，始知悉吳丁旭有販賣毒品與被告之犯行，被告之「供出毒品來源」，與檢、警對吳丁旭發動偵查並進而查獲之間，無先後且相當之因果關係。
至證人許芳瑜於本院雖一度證稱：「（問：你們有來函表示楊賜聰到底有無符合供出上手的部分，能否請妳確認，關於吳丁旭販賣毒品給楊賜聰的部分，是否因為楊賜聰供出其上手為吳丁旭，你們才因此去破獲或偵辦到這個部分？）跟我當初回函的答覆是一樣的。
（問：那還是很模稜兩可？）所以，就由法官認定吧。
就，好啦，也算是吧。
（問：妳所謂「也算是吧」，是何意思？）就，對啦，有因為楊賜聰而查出上游」等語，惟細繹證人許芳瑜上開證述內容，其顯然係不知如判斷此一問題，乃先表示應由法官認定，繼之始順應詢問者之問題回答「也算是吧」，此由其緊接著回答：「也算是吧」意思就是可以確認吳丁旭的犯行，可以讓我們更加佐證吳丁旭他有這個犯罪行為語（本院卷第145 頁反面）即明，此部分之證述自無足為有利於被告之認定。
揆之上開判決意旨，被告之指證固有助於鞏固、確認吳丁旭販賣毒品予被告之犯行，但仍不符合「因而查獲」吳丁旭販毒予被告之要件，與毒品危害防制條例第17條第1項減刑之要件不合，無從依該條項規定據以減刑。
四、原審以被告上開販賣第二級毒品之犯行均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款規定，並審酌被告明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之禁藥、毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命與他人，其行為足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，其行為殊值非難，然兼衡酌其販賣毒品之期間不長、獲利非鉅，就全部犯罪情節觀之，尚非極為重大，販賣毒品均係以小包出售，每包金額非高，且販賣對象僅 1人，僅係零星之小額交易，併被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，各量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，及定其應執行之刑，並為相關從刑之諭知（詳後述），經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
被告上訴以其係原價轉讓陳尚熙，主觀並無營利之意圖，以及被告供出吳丁旭部分，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定適用等語，均無可採，業述之如前，其上訴為無理由，應予駁回。
五、沒收部分：㈠如附表編號1- 4販賣所得欄所示之金額為被告販賣第二級毒品所取得之價款，屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於各該項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。
㈡扣案疑似甲基安非他命之透明結晶 8包，經檢驗確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重合計13.52公克)，有附於原審卷之高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參，且係被告如附表編號4 販賣第二級毒品甲基安非他命予陳尚熙後所剩餘，亦經被告於原審陳述在卷（原審卷第94頁反面），自應於最後一次即附表編號4 販賣第二級毒品甲基安非他命罪之科刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
上開毒品之外包裝袋 8個，因無從與甲基安非他命析離，應視同甲基安非他命併予宣告沒收。
至於鑑驗用罄部分，業已不復存在，爰不再為沒收之諭知。
㈢被告犯罪所用或預備之物部分：⒈扣案廠牌「LG」粉紅色手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1 支為被告所有，業據被告於警詢時陳述在卷（警卷第11頁），並為被告本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡所用，有上開通訊監察譯文在卷可憑；
另電子磅秤 1台，亦係被告所有供其犯附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經被告於偵訊、原審審理時陳明（2030號偵卷第14頁、原審卷第94頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告如附表所示之各次販賣第二級毒品甲基安非他命罪項下宣告沒收。
⒉再按犯販賣第一、二級毒品罪，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，宣告沒收；
但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而應依刑法第38條第1項第2款為沒收之諭知（最高法院98年度台上字第2248號刑事判決意旨參照）。
扣案之分裝袋1 包係被告所有供其販賣第二級毒品時所用，業據被告陳述在卷（原審卷第94頁反面），惟上開分裝袋在未實際用以包裝毒品前，僅屬被告供犯罪預備之物，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，於附表所示販賣第二級毒品之科刑項下予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
附錄論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬─────┬─────────┬─────┬──────────┐
│編號│販賣對象│販賣時間│ 販賣地點 │交易方式 │ 販賣所得 │罪名及宣告刑 │
│ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │
├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤
│1 │陳尚熙 │102 年11│南投縣集集│楊賜聰於102 年11月│1,000元 │楊賜聰販賣第二級毒品│
│ │ │月9 日22│鎮集集大飯│9日22時12、13分許 │ │，處有期徒刑叁年。未│
│ │ │時30分許│店路旁 │，以其所有門號0988│ │扣案販賣第二級毒品所│
│ │ │ │ │255309號行動電話與│ │得新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │陳尚熙持用之門號09│ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │00000000號行動電話│ │時，以其財產抵償之。│
│ │ │ │ │聯絡毒品交易事宜後│ │扣案廠牌「LG」粉紅色│
│ │ │ │ │，於左列時間、地點│ │行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │ │將第二級毒品甲基安│ │○○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │非他命1 包交付陳尚│ │號SIM 卡壹張）、電子│
│ │ │ │ │熙，並向陳尚熙收取│ │磅秤壹台、分裝袋壹包│
│ │ │ │ │1000元之價金，而完│ │均沒收。（原審判決主│
│ │ │ │ │成交易。 │ │文) │
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│2 │陳尚熙 │102 年12│南投縣集集│楊賜聰於102 年12月│2,000元 │楊賜聰販賣第二級毒品│
│ │ │月26日18│鎮廣明里文│26日17時36分、18時│ │，處有期徒刑叁年貳月│
│ │ │時30分許│心街22巷21│7分以其所有之門號0│ │。未扣案販賣第二級毒│
│ │ │ │號楊賜聰居│000000000 號行動電│ │品所得新臺幣貳仟元沒│
│ │ │ │處附近 │話與陳尚熙持用之門│ │收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │號0000000000號行動│ │沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │電話聯絡毒品交易事│ │之。扣案廠牌「LG」粉│
│ │ │ │ │宜後，於左列時間、│ │行動電話壹支（含○九│
│ │ │ │ │左列地點將第二級毒│ │八八二五五三○九號SI│
│ │ │ │ │品甲基安非他命 2包│ │M卡 壹張）、電子磅秤│
│ │ │ │ │交付陳尚熙，並向陳│ │壹台、分裝袋壹包均沒│
│ │ │ │ │尚熙收取2000元之價│ │收。(原審判決主文) │
│ │ │ │ │金，而完成交易。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤
│3 │陳尚熙 │103 年1 │南投縣集集│楊賜聰於103年 1月3│2,000元 │楊賜聰販賣第二級毒品│
│ │ │月3 日22│鎮廣明里文│日18時58分、22時20│ │，處有期徒刑叁年貳月│
│ │ │時26分許│心街22巷21│分以其所有之門號09│ │。未扣案販賣第二級毒│
│ │ │通話後某│號楊賜聰居│00000000號行動電話│ │品所得新臺幣貳仟元沒│
│ │ │時 │處附近 │與陳尚熙持用之門號│ │收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │0000000000號行動電│ │沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │話聯絡毒品交易事宜│ │之。扣案廠牌「LG」粉│
│ │ │ │ │後，於左列時間、左│ │行動電話壹支（含○九│
│ │ │ │ │列地點將第二級毒品│ │八八二五五三○九號SI│
│ │ │ │ │甲基安非他命 1包交│ │M卡 壹張）、電子磅秤│
│ │ │ │ │付陳尚熙，並向陳尚│ │壹台、分裝袋壹包均沒│
│ │ │ │ │熙收取2000元之價金│ │收。(原審判決主文) │
│ │ │ │ │，而完成交易。 │ │ │
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│4 │陳尚熙 │103 年1 │南投縣集集│楊賜聰於103年1 月5│1,000元 │楊賜聰販賣第二級毒品│
│ │ │月5 日0 │鎮廣明里文│日0時11分、0時24分│ │，處有期徒刑叁年。扣│
│ │ │時24分許│心街22巷21│以其所有之門號0988│ │案之甲基安非他命捌包│
│ │ │通話後當│號楊賜聰居│255309號行動電話與│ │（驗餘淨重拾叁點伍貳│
│ │ │日某時 │處門口 │陳尚熙持用之門號09│ │公克，含包裝袋捌個）│
│ │ │ │ │00000000號行動電話│ │沒收銷燬之。未扣案販│
│ │ │ │ │聯絡毒品交易事宜後│ │賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │，於左列時間、左列│ │幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │地點將第二級毒品甲│ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │基安非他命 2包交付│ │其財產抵償之。扣案廠│
│ │ │ │ │陳尚熙，嗣陳尚熙於│ │牌「LG」粉紅色行動電│
│ │ │ │ │103年1月26日22時許│ │話壹支（含門號○九八│
│ │ │ │ │，始前往左列地點，│ │八二五五三○九號SIM │
│ │ │ │ │將1000元之價金交付│ │卡壹張）、電子磅秤壹│
│ │ │ │ │給楊賜聰。 │ │台、分裝袋壹包均沒收│
│ │ │ │ │ │ │。(原審判決主文) │
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