臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,718,20150820,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第718號
上 訴 人
即 被 告 徐戊淼
選任辯護人 潘仲文律師（法扶）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院104 年度訴字第33號中華民國104年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵緝字第181 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、徐戊淼（違反森林法部分業經徐戊淼於本院準備程序時撤回上訴）曾犯竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於民國97年10月20日以97年度易字第800 號判處有期徒刑7 月確定，於98年9 月16日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載為17日），詎其仍不知悔改，明知可發射子彈或金屬具有殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟分別為下列之行為：

㈠、徐戊淼基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於99年6 間某日（起訴書及原審分別誤認為於98年間某日、98年間年中某日），在臺中市第一廣場某處，以新臺幣（下同）5 萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳，綽號「小六」之成年男子，購買具殺傷力之土造轉輪散彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用）、口徑12GAUGE 制式散彈4 顆，而自斯時起非法持有之。

㈡、徐戊淼另基於寄藏可發射金屬具有殺傷力之槍枝之犯意，於102 年12月間，在苗栗縣南庄鄉某處，受真實姓名年籍均不詳，綽號「小胖」之成年男子之委託，保管該名男子所有具殺傷力之土造長槍2 枝（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號，由金屬擊發機構及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.22吋打釘槍用空包彈，用以發射彈丸使用），而自斯時起非法寄藏之。

二、嗣徐戊淼因涉犯他案而遭通緝，經警方於103 年1 月25日上午11時20分許，在苗栗縣公館鄉○○村00鄰○○000 號旁工寮其所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車內，扣得上開土造轉輪散彈槍1 枝、口徑12GAUGE 制式散彈4 顆、土造長槍2 枝、喜得釘3 盒、鋼珠1 罐、彈簧2 個、鑽頭2 支、改造槍械工具1 批、三星牌行動電話1 支（含門號0000000000號sim卡1張）等物，始知上情。

三、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 規定甚明。

本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

二、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告徐戊淼迭於偵查、原審及本院審理時（見偵緝卷第22頁反面至第23頁、第34頁正反面、原審卷第34頁、第66頁正反面、本院卷第49頁、第65頁、第66頁反面）坦承不諱，並與證人徐榮基、闕敏英於警詢所證述（見偵1348卷第17頁至第19頁、第20頁至第22頁）之情節相符，並有扣案如附表二所示之物可佐，復有苗栗縣警察局刑事警察大隊103 年2 月5 日偵查報告、勘查採證同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表暨其照片、查獲現場及扣案物照片、車牌號碼00-0000 號、0000000 號車輛詳細資料、內政部警政署刑事警察局103 年2月27日刑生字第0000000000號鑑定、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第709 號不起訴處分書在卷（見偵1348卷第15頁至16頁、第23頁至第27頁、第28頁、第34頁至42頁、第51頁至第65頁、第66頁至第67頁、第83頁至第84頁、第85頁至第86頁）可稽。

再者上開扣案之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為：㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係土造轉輪散彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用，認具殺傷力；

㈡送鑑鋼管槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係土造長槍，由金屬擊發機構及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.22吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力；

㈢送鑑子彈4 顆，認均係口徑12GAUGE 制式散彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；

㈣送鑑鋼管槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係土造長槍，由金屬擊發機構及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.22吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103 年3 月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨槍彈鑑定方法說明、照片17張（偵1348卷第71頁至73頁背面）在卷可憑。

是以，上開槍枝，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲；

上開子彈係屬同條例第4條第1項第2款所規定之彈藥，已足認定，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏之。

綜上所述，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上揭犯行，均洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠、核被告徐戊淼就犯罪事實欄㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；

就犯罪事實欄㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。

㈡、按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之寄藏行為，係指受寄代藏而言，寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（最高法院97年度台上字第4178號判決意旨參照）。

被告如犯罪事實欄㈡所示一寄藏行為中，同時未經許可寄藏上開兩支可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，仍應論以一非法寄藏可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，且持有部分係寄藏之當然結果，不另論罪。

㈢、又非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支制式手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二以上不相同種類之客體（如同時持有改造手槍、制式手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

是被告如犯罪事實欄㈠所示一持有行為（尚無證據足認係分別持有該批槍彈）中，同時未經許可持有上開可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪散彈槍、制式散彈，乃係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈣、被告曾犯竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於97年10月20日以97年度易字第800 號判處有期徒刑7 月確定，於98年9 月16日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載為17日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，是其受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

㈤、至被告及辯護人上訴主張被告如犯罪事實欄㈡所示非法寄藏可發射金屬具有殺傷力之槍枝犯行，與另案即原審103 年度訴字第502 號案件中槍枝之來源均為同一人，且為同時取得，應屬同一案件，本件係就已起訴之同一案件為重行起訴，應為免訴或不受理判決。

因前揭槍枝來源相同，均係由綽號「小胖」之人於102 年12月間同時交付被告持有，而對照兩案卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，前案土造手槍1把雖有木質握把，但以其與本案土造長槍2 枝之槍身結構均由土造金屬槍管組合而成，可其擊發口徑0.22吋打釘槍用空包彈等情，益徵兩案之槍枝來源相同甚明。

又被告於本案查獲時係將土造長槍2 枝置於車牌號碼00－0000號自用小客車內，僅攜帶前案土造手槍1 把上山打獵，致前案土造手槍1把查獲在後，其繼續持有兩案槍枝之狀態雖因查獲時間不同而有久暫，然被告既以同一行為持有兩案槍枝，自應論以單純一罪。

遽原審法院未對兩案槍枝實施鑑定或勘驗詳加比對，僅以查獲時間及被告供述之前後差異認定兩案並非同一案件，尚嫌速斷，併有未盡調查之當然違背法令云云。

然查，被告於103 年1 月25日經警方查獲本件扣案之槍枝即土造長槍2 枝，固有前開苗栗縣警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵1348卷第23頁至26頁）附卷可考，然依被告於偵查時所供述：（103 年1 月25日你有無藏身在公館鄉○○村○○000 號的工寮？）我有去那邊工作。

警方在伊使用車牌號碼00－0000號自用小客車內查扣鋼管手槍（即土造長槍）2 支，該2 支鋼管手槍不是伊所有，是伊朋友「小胖」的。

（鋼管手槍何時放你車上？）約查獲前一個月。

（為何鋼管手槍放你車上？）因為本來要一起去打獵，他放我車上。

（你是幫小胖保管鋼管手槍？）對等語（見偵緝181 卷第22頁反面至第23頁）；

復於原審審理時供稱：扣案的兩支鋼管手槍是伊跟「小胖」一起去打獵的時候，「小胖」大約在伊在公館鄉被查獲槍枝的一、二個月前，約102 年12月放在伊車上的，不是伊買的等語（見原審卷第66頁反面至第67頁）甚詳；

而被告就另案即原審103 年度訴字第502 號案件所持有土造手槍之來源，被告於警詢時供述：土造短槍是伊在南庄鄉東河村鹿湖部落向一名綽號叫「小胖」男子借來的。

伊於103 年8 月中旬（約12時），在南庄鄉東河村鹿湖部落廣場向「小胖」男子借來的等語（見偵緝181 卷第14頁反面）；

復於另案原審審理時供稱：扣案之土造短槍係伊於103 年6 月間，向綽號「小胖」之人取得等語（見原審法院103 年度訴字第502 號影卷第48頁背面至49頁）甚詳，足見被告係於本案遭警方查獲扣案槍枝後約4 至5 個月，復另向綽號「小胖」之人取得另案槍枝，實難認仍出於同一犯意。

又被告於另案所持有之槍枝，與本件所扣案之槍枝為不同之槍枝，被告持有該另案槍枝後，嗣於103 年9 月17日遭警查獲，則另案犯行之取得槍枝及遭查獲之時間，均在本件被查獲時間即103 年1 月25日之後，此有內政部警政署刑事警察局103年10月27日刑鑑字第0000 000000 號鑑定書、苗栗縣警察局大湖分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、扣案槍之照片3 張、同意書1 紙、刑案現場勘察照片10張（見偵4078影卷第21頁至38頁）可參。

綜上所陳，被告為本件犯行後，係另行起意復向綽號「小胖」之人取得另案之槍枝，是本件如犯罪事實欄㈡所示非法寄藏可發射金屬具有殺傷力之槍枝與被告所犯另案即原審103 年度訴字第502 號案件，並非同一案件（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照），堪可認定，是以，被告及辯護人所前揭所各詞，即難以採為有利於被告認定之憑據。

㈥、維持原審判決之理由：原審審理結果，認被告所為上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪、非法寄藏可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第7款、第9款等規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法持有可發射子彈、金屬具有殺傷力之槍枝、子彈，對於社會秩序存有潛在威脅，為本件犯行前已有1 次未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯罪紀錄（見原審90年度訴字第115 號判決，原審卷第60頁正反面），仍不知深刻記取教訓，再為本案同類犯行，實值非難，惟斟酌被告持有、寄藏本件槍彈期間，尚無卷內證據顯示其持有該槍彈為其他不法行為之用，犯罪所生危害有限，及其於偵查、原審行準備程序及審理時均坦白承認犯行，再參酌其犯罪動機、目的及所持有、寄藏之槍枝種類、數量、子彈數量、其智識程度（學歷為專科畢業）、家庭經濟生活狀況（詳原審卷第68頁）等一切情狀，各量處如附表一編號一、二所示之刑，並就併科罰金部分，諭知如附表一編號一、二所示易服勞役之折算標準。

雖被告及辯護人上訴指摘原判決未審酌被告係為打獵謀生方持有槍枝，並非為了從事犯罪行為，請從輕定應執行之刑云云。

惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

本件原審量刑時，已審酌被告非法持有可發射子彈、金屬具有殺傷力之槍枝、子彈，對社會秩序之潛在威脅，被告前曾犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之紀錄，再為本案同類犯行，實值非難，復斟酌其於本案持有、寄藏本件槍彈期間，未以之為不法行為使用，所生危害有限、被告自始坦承犯行，及其犯罪動機、目的及所持有、寄藏之槍枝種類、數量、子彈數量、其智識程度等一切情狀，而各量處前揭刑期，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不合。

其認事用法，均無違誤，量刑堪稱妥適，被告及辯護人上訴均無理由，應予駁回。

㈦、沒收部分：１、扣案如附表二編號一至二所示之土造轉輪散彈槍1 支、土造長槍2 支，及如附表二編號三所示未擊發耗盡之制式散彈3顆，均為未經許可，不得持有、寄藏之違禁物，有上開鑑驗結果附卷可稽，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告如附表一編號一至二所示各該持有、寄藏槍枝之犯行項下宣告沒收。

２、如附表二編號四至五所示扣案之喜得釘3 盒（作為底火用）、鋼珠1 罐，為被告所有，並係供被告寄藏之系爭土造長槍2 支發射所用，經被告自陳在案，爰依刑法第38條第1項第2款規定併於被告上開寄藏槍枝之犯行項下宣告沒收。

３、如附表二編號三所示業經試射完畢之制式散彈1 顆，因經刑事警察局鑑驗，予以實際試射擊發之，僅餘彈殼，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，自非違禁物，爰不予以宣告沒收之。

４、另於103 年6 月20日為警扣得之喜得釘6 粒、鋼珠1 粒，為被告另案所持有之槍枝（業經另案判決，如前所述）所用，經被告陳稱在案，惟因被告當日係手持該槍枝逃逸，故未一併查獲，是與本件被告所犯之持有、寄藏槍枝犯行並無關連，無從於本件持有、寄藏槍枝犯行宣告沒收。

５、至扣案之彈簧、鑽頭、改造槍枝工具1 批、三星牌行動電話1 支（含門號0000000000號si m卡1 張）等物，均非違禁物，且無證據足資認定該所有權係屬於被告，亦無證據足可認與本件有何關連，自均無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊
法 官 楊 萬 益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 胡 美 娟

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日

【附表一】
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│編號│犯罪事實  │所犯法條及罪名  │主                   文 │
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│一  │犯罪事實欄│槍砲彈藥刀械管制│徐戊淼犯非法持有可發射子│
│    │㈠      │條例第8 條第4 項│彈具有殺傷力之槍枝罪，累│
│    │          │之非法持有可發射│犯，處有期徒刑參年捌月，│
│    │          │子彈具有殺傷力之│併科罰金新臺幣柒萬元，罰│
│    │          │槍枝罪          │金如易服勞役，以新臺幣壹│
│    │          │                │仟元折算壹日，扣案如附表│
│    │          │                │二編號一、編號三所示之物│
│    │          │                │均沒收。                │
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│二  │犯罪事實欄│槍砲彈藥刀械管制│徐戊淼犯非法寄藏可發射金│
│    │㈡      │條例第8 條第4 項│屬具有殺傷力之槍枝罪，累│
│    │          │之非法寄藏可發射│犯，處有期徒刑參年捌月，│
│    │          │金屬具有殺傷力之│併科罰金新臺幣柒萬元，罰│
│    │          │槍枝罪          │金如易服勞役，以新臺幣壹│
│    │          │                │仟元折算壹日，扣案如附表│
│    │          │                │二編號二、編號四至五所示│
│    │          │                │之物均沒收。            │
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【附表二】：應沒收之扣案物
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│編號│       物品名稱           │相關犯行                        │
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│一  │土造轉輪散彈槍1 支（管制編│犯罪事實欄㈠所示非法持有可發射│
│    │號：0000000000號）        │子彈具有殺傷力之槍枝犯行        │
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│二  │土造長槍2 支（管制編號：11│犯罪事實欄㈡所示非法寄藏可發射│
│    │00000000、0000000000號）  │金屬具有殺傷力之槍枝犯行        │
├──┼─────────────┼────────────────┤
│三  │口徑12GAUGE 制式散彈3 顆（│犯罪事實欄㈠所示非法持有可發射│
│    │原有4 顆，經試射1 顆，餘3 │子彈具有殺傷力之槍枝犯行        │
│    │顆尚未擊發耗盡）          │                                │
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│四  │喜得釘3盒                 │犯罪事實欄㈡所示非法寄藏可發射│
│    │                          │金屬具有殺傷力之槍枝犯行        │
├──┼─────────────┼────────────────┤
│五  │鋼珠1罐                   │犯罪事實欄㈡所示非法寄藏可發射│
│    │                          │金屬具有殺傷力之槍枝犯行        │
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附錄論罪科刑之法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。