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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第737號
104年度上訴字第739號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 巫尚吉
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上 訴 人
即 被 告 林育成
選任辯護人 陳隆律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣彰化地方法院103 年度訴字第858 、873 號中華民國104 年4 月14日第一審判決(起訴案號:臺灣彰化地方法院檢察署103 年度偵字第9312號;
追加起訴案號:臺灣彰化地方法院檢察署103 年度偵字第9293號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於林育成犯如附表一編號3 所示之共同販賣第二級毒品罪、附表二所示之轉讓禁藥罪暨定應執行刑部分,及巫尚吉犯如附表一編號3 所示之共同販賣第二級毒品罪暨定應執行刑部分,均撤銷。
林育成犯如附表一編號3 及附表二所示之罪,各處如附表一編號3 及附表二主文欄所示之刑(含主刑及從刑)。
巫尚吉犯如附表一編號3 所示之罪,處如附表一編號3 主文欄所示之刑(含主刑及從刑)。
其餘上訴駁回。
林育成上開撤銷改判與上訴駁回之主刑部分,應執行有期徒刑拾参年。
從刑部分併執行之。
巫尚吉上開撤銷改判與上訴駁回之主刑部分,應執行有期徒刑拾年,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。
從刑部分併執行之。
事 實
一、林育成(綽號「樂里」)及巫尚吉(綽號「尚吉」)均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品,不得非法持有、販賣。
另林育成亦明知甲基安非他命為行政院衛生福利部明令公告列管之禁藥,依法不得轉讓。
詎林育成竟與不詳姓名之成年男子等或與巫尚吉共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意,由林育成以其持用之門號0000000000號行動電話,巫尚吉以其持用之門號0000000000號行動電話,作為販賣甲基安非他命之聯絡工具,林育成分別於如附表一編號1 、2 所示之時間、地點,先後與不詳姓名之成年人等共同販賣如附表一編號1 、2 所示金額之甲基安非他命予購毒者沈文宏各1 次;
林育成、巫尚吉2 人另於附表一編號3 所示之時間、地點,共同販賣如附表一編號3所示金額之甲基安非他命予購毒者林次良1 次。
另林育成復單獨基於轉讓禁藥之犯意,以其上揭行動電話與楊智凱聯絡後,於附表二所示之時間、地點,無償轉讓可供施用1 次之禁藥甲基安非他命予楊智凱(無證據證明其轉讓數量之純質淨重已達10公克以上)。
二、巫尚吉明知滑套、槍身、槍管等係槍砲之主要組成零件及具有殺傷力之子彈,分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品,未經主管機關之許可,不得非法寄藏。
卻仍於民國103年9 月間某日,在其位於彰化縣員林鎮○○路0 段000 ○0號住處,受「王祝融」(已歿)之成年男子所託,代為保管藏放仿德國WALTHER 廠P99 型口徑9mm 制式半自動手槍製造之仿造槍之金屬滑套、槍身與土造金屬槍管等槍砲主要組成零件各1 個及具殺傷力之子彈10顆等物。
三、嗣警方據報,就林育成所使用之上述行動電話,循臺灣彰化地方法院檢察署向臺灣彰化地方法院聲請核發通訊監察書,經實施通訊監察後,乃於103 年10月6 日,至巫尚吉位於彰化縣員林鎮○○街00號住處搜索,扣得巫尚吉所有上述供聯繫販賣毒品使用之門號0000000000號行動電話1 支(含晶片卡1 枚),並至巫尚吉位於彰化縣員林鎮○○路0 段000 ○0 號住處搜索,扣得槍砲主要組成零件金屬滑套、槍身、土造金屬槍管各1 個及具殺傷力之子彈10顆等物;
以及於103年10月7 日,至林育成位於彰化縣彰化市○○路00巷00號住處搜索,扣得林育成上述供聯繫販賣毒品使用之門號0000000000號行動電話1 支(含晶片卡1 枚)而查獲。
四、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮及彰化縣警察局彰化分局報告該署檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按於第一審辯論終結前,得就與本案相牽連之犯罪,追加起訴,刑事訴訟法第265條第1項前段定有明文。
所謂相牽連之案件,依刑事訴訟法第7條之規定,係指:「一人犯數罪。
數人共犯一罪或數罪。
數人同時在同一處所各別犯罪。
犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。」
之案件。
本案(即原審103 年度訴字第858 號)於103 年12月3 日繫屬原審法院後,臺灣彰化地方法院檢察署檢察官又於本案辯論終結前,以103 年度偵字第9293號追加起訴被告巫尚吉違反槍砲彈藥刀械管制條例一案(即原審103 年度訴字第873 號),經核符合上開條文所定之「一人犯數罪」之情形,屬相牽連之案件,是此部分追加起訴之程序合法,先予敘明。
二、證據能力之說明㈠被告巫尚吉於原審及本院辯稱:警方拘捕伊後,經過12個小時才訊問,伊因有毒癮,呈現恍惚,警詢後移交檢察官偵訊時也是屬於毒癮發作的階段,故伊警詢及移交後偵訊之陳述非出於自由意志;
另伊於偵查、原審是因渴望交保而為不實陳述,願負起偽證責任云云(見原審103 年度訴字第858 號卷第71頁反面、本院卷一第126 頁、本院卷二第72頁)。
惟查,被告巫尚吉對於其警詢及移送後偵訊(即103 年10月7日偵訊)之陳述,究竟何部分係非出於自由意志,並未能詳予指明。
且被告巫尚吉因本案於103 年10月6 日晚間7 時14分許,經警方持檢察官核發之拘票拘提到案,有拘票1 張在卷可參(見警卷第2 頁),當時為夜間,經警方詢問被告巫尚吉之人別,及告知夜間不得詢問之規定後,警方即停止詢問一情,有被告巫尚吉於103 年10月6 日晚間9 時15分之警詢筆錄在卷可參(見警卷第6 頁),警方未於拘獲被告巫尚吉之當晚即為詢問,合於刑事訴訟法第100條之3第1項前段「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人後,不得於夜間行之。」
之規定,並無不法。
警方於翌日即103 年10月7 日雖迄至下午1 時33分許始開始詢問,亦有被告巫尚吉於103年10月7 日之警詢筆錄在卷可參(警卷第7 頁),但依該筆錄之記載,警方於詢問之初,為權利告知後,即詢問被告巫尚吉「你現在精神狀況如何?是否能接受警方製作調查筆錄?」,被告巫尚吉答稱「精神良好。
可以製作筆錄」,復於結束詢問之前,詢問被告巫尚吉「以上所說是否出於自由之意識下所陳述?警方有無對你刑求或以不正當方式對你逼供?」,被告巫尚吉答稱「實在。
沒有」等語,有該警詢筆錄在卷可查(見警卷第7 頁反面、第14頁);
另依103 年10月7 日偵訊筆錄之記載,檢察官於詢問之初,為權利告知後,即訊問被告巫尚吉「今天是否可以訊問?」,被告巫尚吉答稱:「可以,請針對重點問」等語,檢察官復以證人之身分諭知具結之義務及偽證之處罰,命被告巫尚吉朗讀結文令其具結後,訊問「103 年10月7 日警詢所述是否實在?」,證人即被告巫尚吉亦答稱「實在」,有該偵訊筆錄在卷可稽(見偵字第9312號卷第77頁正反面),嗣被告於偵訊中雖表示「我現在心臟身體不舒服想就醫」、「我毒癮發作時心臟會痛」等語,然經檢察官訊以「現在是否仍可接受訊問?」其仍答稱「可以」等語(見同上偵卷第78頁反面),足見被告巫尚吉辯稱其103 年10月7 日之警詢及偵訊陳述,因毒癮發作,非出於自由意志云云,顯非可採。
至於被告巫尚吉於本院審理時,另稱伊於偵查、原審是因渴望交保而為不實陳述,願負起偽證責任云云,然被告巫尚吉所涉之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪係法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」
之重罪,且檢察官於偵訊初始及原審法官、審判長於準備程序、審判程序初始,均已詳細告知其所犯罪名及嫌疑,被告巫尚吉係思慮成熟之成年人,就此當屬知之甚明,自不可能因企求交保以獲取短暫自由,而於偵查及原審故意為不利於己之供述,致使其自身涉犯上開重罪,其於本院審理時所為上開主張,顯不符常理,非可採信。
應認被告巫尚吉於警詢、偵訊及原審所為之陳述均係出於自由意志,得作為證據。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之2 定有明文。
本條所謂「較可信之特別情況」,應就前後陳述時之各種外部情況進行比較,以資決定何者外部情況具有可信性,所稱之「外部情況」,一般應考量:⑴證人作證時間之間隔:即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成;
⑵有意識的迴避:即證人先前陳述時若被告未在場,證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然;
⑶事後串謀:即證人對警察描述其所目睹情形,因較無時間或動機去編造事實,客觀上亦較難認與被告間有勾串情事,其陳述較具有可信性;
⑷警詢所製作之筆錄記載是否完整:如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況,均詳實記載完整,自可推定證人之陳述,與事實較為相近,而可信為真實。
故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為,則虛偽陳述之危險性不高,雖係審判外之陳述,或未經被告反對詰問、對質,仍得承認其有證據能力。
本案證人沈文宏、林次良及共同被告巫尚吉於警詢時,各就有關被告林育成所涉如附表一所示之販賣毒品情節,以及證人林次良於警詢就被告巫尚吉所涉如附表一編號3 所示之販賣毒品情節等之陳述,與卷附相關通訊監察譯文呈現之客觀事實較為相近【詳下列「認定犯罪事實所憑之證據及理由」所述】,且係在距離案發時間較近,又在被告林育成或巫尚吉未在場,處於較無心理壓力之情境下,所為較為坦然之陳述,其等之警詢筆錄記載亦屬完整,較諸其等於原審審理中受詰問時所為之證言【有關證人沈文宏、林次良、巫尚吉於原審審理中之證述,與其等於警詢證述不符之處,亦詳下列「認定犯罪事實所憑之證據及理由」所述】,實具有較可信之特別情況,而證人沈文宏、林次良及共同被告巫尚吉之警詢陳述,復有證明本案犯罪事實存在之必要性,則依刑事訴訟法第159條之2 之規定,仍應認證人沈文宏、林次良及共同被告巫尚吉之警詢陳述,皆具有證據能力。
被告林育成及其辯護人爭執證人沈文宏、林次良及共同被告巫尚吉警詢陳述之證據能力,自無可採。
㈢按檢察官職司追訴犯罪,就審判程序之訴訟構造言,檢察官係屬與被告相對立之當事人一方,偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄,或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據。
自理論上言,如未予被告反對詰問、適當辯解之機會,一律准其為證據,似有違當事人進行主義之精神,對被告之防禦權亦有所妨礙;
然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,必須對於被告之犯罪事實負舉證之責,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具結,而實務運作時,偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性極高,為兼顧理論與實務,乃於修正刑事訴訟法時,增列第159條之1第2項,明定被告以外之人(含被害人、證人等)於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,並於92年9 月1 日施行(最高法院94年度台上字第7416號判決要旨參照)。
又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人,以求發現真實,辨明供述證據真偽之權利,其於現行刑事訴訟制度之設計,以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐,屬於人證調查證據程序之一環;
與證據能力係指符合法律所規定之證據適格,而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格,性質上並非相同。
偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據,訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容,與審判期日透過當事人之攻防,調查證人以認定事實之性質及目的,尚屬有別。
偵查中訊問證人,法無明文必須傳喚被告使之得以在場,刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定:「如被告在場者,被告得親自詰問」,事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定,原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據,於例外顯有不可信之情況,始否定其得為證據。
是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述,因其陳述未經被告詰問,應認屬於未經合法調查之證據,並非無證據能力,而禁止證據之使用。
此項詰問權之欠缺,非不得於審判中由被告行使以補正,而完足為經合法調查之證據。
倘被告於審判中捨棄詰問權,或證人客觀上有不能受詰問之情形,自無不當剝奪被告詰問權行使之可言(最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照)。
本案證人沈文宏、林次良、楊智凱、證人即被告巫尚吉於檢察官偵查時以證人身分作證,經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後,均已先後具結而擔保其證述之真實性,且無證據顯示渠等係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形,或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為,被告林育成、巫尚吉及其2 人之辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致上開證人證詞顯不可信之情事;
且證人沈文宏、林次良於原審審理時,業經傳訊進行交互詰問程序,被告林育成及其辯護人已對證人沈文宏、林次良、巫尚吉行使對質詰問權,被告巫尚吉及其辯護人亦已對證人林次良行使對質詰問權,則證人沈文宏、林次良、巫尚吉於偵查中之陳述即屬完足調查之證據;
另被告林育成及辯護人於審判中並未聲請詰問證人楊智凱,則被告林育成既捨棄詰問權,自無不當剝奪其詰問權行使之可言,應認證人沈文宏、林次良、楊智凱、證人即被告巫尚吉於檢察官偵查時所為證述均有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據,或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程式得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述,檢察官、被告2 人及其等之辯護人均表示對該等證據無意見,於本院審理時亦未就證據能力有所爭執,且迄本案言詞辯論終結前,均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形,並無人情施壓或干擾,亦無不當取證之情形,認為以之作為本案之證據亦屬適當,是上揭證據,自均具有證據能力。
㈤又刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定,乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範;
至非供述證據之書證及物證,性質上並非供述證據,應無傳聞法則規定之適用,如該非供述證據非出於違法取得,並已依法踐行調查程序,即不能謂其無證據能力。
本判決下列所引用之其他非供述證據,檢察官、被告2 人及其等之辯護人均同意作為證據使用,且查無違法取得之情形,復經依法踐行調查程序,本院認亦得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告林育成承認有附表二所示之轉讓禁藥犯行,但否認有附表一所示販賣甲基安非他命之犯行,辯稱:就附表一編號1部分,當天伊與沈文宏聯絡後,沈文宏叫伊幫他連絡綽號「豆花」的陳志輝,伊告知陳志輝後,他們有交易新臺幣(下同)5 千5 百元的甲基安非他命,是陳志輝告訴伊的。
就附表一編號2 部分,是伊與沈文宏合資向綽號「水蛙」之男子購買的,每人出6 千元或6 千5 百元,當天是伊跟「水蛙」去沈文宏家的巷口,伊與沈文宏一起拿錢給「水蛙」,「水蛙」就給伊與沈文宏一人一包毒品。
就附表一編號3 部分,是林次良在103 年8 月1 日晚上到伊彰化市住處找伊,說要找綽號「互毅」(下述引用之筆錄資料,有時記載為「互異」、「互易」或「富益」)的男子,伊表示伊不認識「互毅」,林次良就說巫尚吉認識,要伊聯絡巫尚吉,伊就用手機連絡巫尚吉,在電話中跟巫尚吉說有朋友找他,並約見面,伊就與林次良各自開車,帶林次良到永靖鄉的楓康超市,見到巫尚吉後,伊就走了,當天伊沒有經手錢或甲基安非他命,巫尚吉與林次良見面後談什麼事情,伊不知道云云。
其辯護人則辯護略謂:就附表一編號1 部分,沈文宏於警詢及偵查中,對於所謂向被告林育成購買毒品之過程,先是稱林育成的朋友交付給伊,有一手交錢一手交貨,後則稱先把錢交給林育成,之後林育成的友人把毒品交給伊,且交易金額為5 千5 百元或5 千元亦不一致;
又依沈文宏與林育成於103年8 月28日晚上8 時19分許之通話,沈文宏問林育成「在哪裡」,林育成答稱「我有跟他打了,他說等一下會打給我」,之後於同晚8 時59分許,沈文宏又打給林育成,林育成稱「還沒打啦」,可知該次如有毒品交易,應係發生在沈文宏與林育成之友人間,與被告林育成無關。
就附表一編號2 部分,沈文宏之證述亦有前後供述不一之情形,且從通訊監察譯文中,林育成稱「差一點點,沒關係,下回我才叫他那個」,可見真正販毒另有其人,沈文宏也知情,是林育成辯稱此次是合資購毒,應屬有據。
就附表一編號3 部分,依林次良之警詢供述,販賣毒品給他的人是巫尚吉,林育成只是帶林次良去找巫尚吉而已;
巫尚吉在偵查中雖稱林育成先把錢給他,他再把毒品交給林育成云云,但巫尚吉在原審審理中,則稱是林次良交錢給他,拜託他去購毒,巫尚吉之供詞反覆,不足以作為林育成共同販賣毒品之依據。
另被告林育成坦承有轉讓禁藥之犯行,且轉讓數量甚微,請從輕量刑等語。
㈡被告巫尚吉承認有寄藏槍砲之主要零件及具殺傷力子彈之犯行,但矢口否認有附表一編號3 所示之販賣甲基安非他命之犯行,先是辯稱:伊與林次良不認識,是林育成打電話約伊在永靖楓康超市附近見面,伊到達時,林育成與林次良一起出現,林育成說林次良想要購買甲基安非他命,但是沒有地方買,請伊幫林次良買,伊本來不要,林育成與林次良一直拜託伊,伊就說好,伊沒有賺錢,純粹只是幫他們買,伊去埔心鄉找一個「王祝融」的男子,林育成與林次良錢給伊,伊就幫他們買,買完之後,就幫他們拿過去云云。
嗣則辯稱:當天見面前半個小時,林育成打電話給伊,約伊在永靖鄉楓康超市前見面,做什麼事,是林次良跟伊說的,林次良說他想購買一兩的甲基安非他命,想請伊幫他購買,當時伊有推辭,但也沒有想那麼多就答應了。
然後,林次良拿3 萬5千元後,伊就離開楓康超市,經過永靖高工,往埔心鄉大溝尾,向「王祝融」購買1 兩之甲基安非他命,買完之後,伊就折返,回到楓康超市,拿給林次良後,伊就離開了云云。
其後於本院審理時又改稱:伊不曾拿毒品交給林育成,也沒有與林次良任何的通聯、見面、聯繫云云。
其辯護人則辯護略謂:本案依林次良偵、審中之供述,是林次良已與藥頭「互毅」聯繫好,找不到藥頭,才輾轉透過林育成找認識「互毅」之被告巫尚吉聯繫尋找藥頭,被告巫尚吉雖有收受林次良交付之3 萬5 千元,並交付1 兩之甲基安非他命給林次良,但被告巫尚吉所為應僅是幫助施用,而非販賣第二級毒品。
被告巫尚吉就收錢及交付毒品之事實,有自白,應有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用;
另貴院倘認被告巫尚吉所為構成販賣第二級毒品罪,因被告巫尚吉不像毒梟有囤積毒品,請依刑法第59條之規定酌減其刑等語。
㈢被告林育成、巫尚吉販賣第二級毒品部分⒈被告林育成就附表一編號1 所示販賣甲基安非他命予沈文宏部分:⑴本院依被告林育成及其選任辯護人之聲請,於104 年9 月3日勘驗證人沈文宏103 年10月7 日第一次調查筆錄(警詢)、103 年10月8 日第二次調查筆錄(警詢)、103 年10月7日檢察官訊問筆錄,並製有勘驗筆錄在卷可稽(見本院卷一第168 頁反面至193 頁反面)。
以下關於證人沈文宏於警詢、偵訊中之證述,均引用本院上開勘驗筆錄,合先敘明。
⑵證人沈文宏於103 年10月7 日警詢中證述如下:問:現在通訊監察錄音之你持用之0000-000000電話與0000-000000行動電話,談論內容:(提示通訊監察譯文並當場播放音檔)【警員提示伊與被告林育成於103 年8 月28日下午5 時4 分31秒、晚上8 時19分7 秒、8 時59分28秒、10時21分57秒(簡訊)、10時22分29秒、11時47分40秒、11時53分53秒及同晚11時57分45秒等共8 則通話】問:這譯文你聽完,這你跟誰講話?答:這是我跟林育成。
問:林育成嘛。
通話內容是怎樣?答:那天…。
問:那天有跟他拿藥(毒品)否?答:有,那天有,那天是他朋友拿來的。
【沈文宏請求警員提示相片看一下】問:你要跟林育成買藥,這次有成功否?答:有啊。
問:現在剛第二通譯文中,「A :我有跟他打了,他說等一下會打給我」,這是講誰?答:(沈文宏屈身往前看電腦螢幕後說)這我不認識。
問:「阿南」這個?答:這個我不認識,我不認識他。
問:「樂里」是不是向他購買藥後再轉賣給你?答:(思索一下回答並點頭)應該是的樣子。
問:林育成跟別人購買毒品後又轉賣給我。
是不是這樣?答:恩。
問:此次毒品交易時間、地點?來你最後一次通話(103年)8月28日下午11時57分,你們差不多幾點交易?答:差不多晚上,很晚,差不多…。
問:都11時57分,最後一通你在第一銀行走過去就好,那不就這個時間拿?答:恩阿,恩啊。
對(並點頭)。
問:23時57分,彰化銀行,你剛有帶我們去現場?答:恩。
問:現場那地點就是光復路131巷口?答:恩。
問:買什麼東西?答:安非他命。
問:你用多少跟他買?答:那他朋友拿來的。
問:不是啦,是多少跟他買?答:5500元。
問:跟林育成購買…。
答:他朋友,是他朋友拿來的。
問:你有遇到他朋友嗎?答:都坐車裡啦。
那是他朋友拿給我的問:林育成有拿給你否?答:沒,這次是他朋友拿給我的。
問:算你跟他買,他朋友拿給你?答:他朋友坐旁邊拿給我。
問:坐在他旁邊喔,跟他一起喔?答:算叫我去車上,在車上他朋友拿給我。
問:他也在旁邊?答:沒,他…他就下車,叫我直接跟他(朋友)說這樣。
問:喔。
答:這次是這樣啦。
我們不能亂講的。
我知道,他那時候好像在講電話的樣子。
問:我用新台幣5500元跟林育成購買毒品?答:這次是5500元。
問:沒差,你電話是跟他通的啊,你這次是用5500元跟林育成買二級安非他命?答:對啊。
問:你電話是跟他通?答:ㄟ。
問:買幾包?答:1包。
問:數量?答:我不知道,應該很少。
問:用5500元跟他買啦喔?答:恩。
問:是誰把毒品拿給你?答:他朋友,這次是他朋友。
問:喔,是他朋友。
叫啥名?答:我不認識(並搖頭)。
問:是林育成的朋友交付給我,交給你的?答:恩。
問:交易有成功否?有一手交錢一手交貨?答:有啦。
問:你所稱林育成的朋友,其真實姓名為何?有無仇隙?你說林育成這個朋友,他真名?答:我不認識。
問:都如何叫?答:沒有,我不知道他姓名。
我去那都惦惦。
阿錢…錢…。
我不知他叫什麼名字(並搖頭)。
問:有沒有辦法聯絡?答:沒有(並搖頭)。
我沒有辦法,因為我不曾見過。
問:有無怨仇?答:都不認識,應該就沒有。
(以上見本院卷一第172至173頁反面)問:你於何時間、地點,向綽號「姊夫」之林育成以何方式、何方法、何代價、購買何種毒品?共向其買幾次?答:(歪頭思考)。
問:就剛剛那二次?答:對對。
問:總共買過二次(103年8月28日23時57分及103年9月30日16時30分)?答:恩(並點頭)。
問:你是否有將購買來之毒品再轉賣與他人?或提供他人施用?答:都自己使用,有也是跟他們,都是我自己吸食。
問:現在相片讓你指認,這個第4 號,對否?是不是?答:恩。
問:這個真實姓名為林育成、男、62年10月31日生、身分證號N00000000l,請你再次確認是否賣你毒品的男子?再次提示供你指認,是不是?是不是你說「姐夫」那個人?答:(有看警方提示之書面指認)是,恩。
問:是啦厚?答:對。
問:你向他購買安非他命,都是以何代號稱呼?電話中怎麼說?答:有時都是他自己說的。
問:都是林育成說的?他都怎麼說?大約啦?答:也沒有說大約啊。
問:他不是都說「來一下」還是怎樣?答:恩,來..。
問:「來一下」,意思就是說要賣的意思?答:就…跟我說「有事情要跟我說」、「叫我過去坐一下」問:他都說「有事情要說」、「叫你過去他家」,就是表示問看看你要買(毒品)否?甘這樣?答:(點頭)恩啦。
問:他都是以「有事情要跟我說」來作代號?答:恩。
(以上見本院卷一第178頁反面至179頁)⑶證人沈文宏於103 年10月7 日偵訊中證述如下:問:在今天103年10月7日警局所做筆錄是否實在?答:有,實在。
問:你有無用施用毒品?答:有。
問:施用何種毒品?答:用安非他命。
問:你以何方式施用安非他命?答:以玻璃球燒烤。
問:最近一次施用安非他命是何時?答:昨天上班前,差不多上午10時許,在家裏有用,到公司時約晚上11點也有用。
問:毒品來源為何?答:我叫朋友幫我...。
問:跟「樂里」買?還是誰?答:我是都叫他朋友的姐夫。
問:不管他叫什麼名字啦。
答:就朋友的..。
問:跟誰買?就這麼簡單?答:跟「樂里」拿的。
問:「樂里」是誰?答:林育成。
問:你怎麼認識他的?答:是我朋友的姊夫,是我國中同學的姐夫。
問:你同學是男的還女的?答:男的。
問:你的行動電話幾號?答:0000-000000。
問:今日警方有無撥放錄音檔及提示監察譯文給你看?答:有。
問:你有無用你的電話0000-000000打給「樂里」林育成0000-000000號電話?答:有,有打。
問:是否今天中午l時30分許,在彰化縣彰化市勝興街31巷l號4樓你的房間內,為警查獲安非他命1小包、吸食器l組?答:是我自己拿出來的。
問:警方去,你同意搜索嗎?答:對,同意搜索,在還沒有搜之前,我自己拿出來。
問:(提示同意搜索書)你是否同意?是否在你自己自由意識所簽?答:對。
問:你有無勒戒或戒治過?答:沒有。
我就有疾病:高血壓、呼吸功能…,我都做晚班,在伸港鄉的鋼鐵工廠上班,我已經作10年了,我們那工廠作15年就可以辦退休…。
問:你有無用海洛因?答:沒有。
問:你的電話是用誰的名字申請的?答:是用我自己。
問:你是否認識林育成或「尚吉」?答:只認識林育成,不認識「尚吉」。
問:你如何稱呼他?答:叫他「姐夫」。
問:你有無向他買過毒品?答:就是…。
問:有或沒有?答:有(沈文宏說有並點頭表示)。
問:買什麼毒品?答:買安非他命。
(以上見本院卷一第181頁反面至182頁反面)問:你於警察局中說,於103 年8 月28日下午11時57分,在彰化市光復路131 巷口,以5500元向林育成買安非他命l 小包,是不是?答:那是跟他….是有這件事。
問:是否他親自拿毒品給你?答:是他朋友。
問:是他向朋友拿毒品給你,是不是?答:對。
問:他向朋友拿毒品給你,你把錢拿給他?答:(沈文宏沒有反應)。
問:是否是警方給你看的8月28日的譯文?答:恩對(沈文宏並點頭)。
問:他叫哪一個人,你認識嗎?答:不認識。
問:那個人是否為巫尚吉?答:不是(搖頭數次),有拿照片給我,但我沒有看過他。
問:是不是這一個?看一下(提示相片)?答:(搖頭)那天在車上黑黑我沒看到。
問:你確定不是他?肯定不是他?答:因為那個人有胖胖的。
稍微微胖。
有戴眼鏡。
問:戴眼鏡…我現在也可馬上戴個眼鏡,他也可戴眼鏡交易,那倒其次。
那這次安非他命為何要買到5500元,那照理說很多捏,依照行情,你都快可以拿去賣了。
答:對啊,是不少啊,每次我是買一個月的量。
問:你拿回去施用後,是否真的是安非他命?答:對。
問:你與那個人怎麼對話?你說這個林育成「樂里」?答:沒有啊,他就拿給我。
問:他拿給你,你再把錢拿給他?答:沒,我錢早就給他(林育成)了。
問:阿那個人拿東西給你就走了?答:恩阿。
叫我去一台車….。
問:那你怎麼知道上一台車?答:他就打電話給我啊。
叫我去那邊,我去那邊,他就叫我了。
問:所以你的…那個人打電話給你就對了?叫你去約定地點?答:不是,是林育成打電話給我。
問:林育成打電話給你,叫你到約定地點上某一台的車就對了?答:恩(點頭)。
問:到約定地點上某一台車,他有跟你講車號嗎?答:沒有,他就講一台黑色車,我就過去了。
問:阿你到了之後哩?看到黑色車子就直接上去?答:對。
問:然後哩?對方拿給你,就直接下車了?答:對。
問:車上有幾個人?一個人?還有其他人嗎?答:駕駛座上那個人下去打電話,我沒看到他是誰。
問:是駕駛座的人下去打電話,副駕駛座的人拿給你?答:對。
問:二個都是男的?答:二個都是男的。
問:所以你上車時車上只有一個人,另一個下去打電話?答:(點頭)。
我從副駕駛座後面上去。
問:你從副駕駛座右後門上去?答:(點頭)問:駕駛座的人打電話,是副駕駛上的人拿給你。
那二個人有沒有巫尚吉?答:(搖頭)都不像,都不是。
問:你是什麼時候拿錢給林育成?答:那已經是前一天晚上。
問:你說你8月28日11時50分在131巷口跟他買,那你是什麼時候拿錢給他?答:就前一天啊。
問:是這樣嗎?不對吧,照譯文的意思(檢察官念譯文內容),這到底是怎樣?錢是何時給他?答:錢是前一天下午的時候。
問:哪一通?在什麼時候?那個時段?答:那時候吃飯8 點之前就對了。
我在路上買東西,我有遇到他。
問:在哪個時段?答:差不多8 點之前啦。
…4 點多的時候。
問:在哪裡遇到他?答:在他家附近。
問:天祥路那裡?答:對。
問:你是拿5500元給他嗎?答:沒有,我是先拿5000元給他。
問:是先付訂金?答:我是他又說他要什麼,叫我再拿500元給他。
問:你先給他5000元,後來他用什麼理由,再叫你拿500元?答:好像說他要加油幹嘛,借500 元。
他每次都會說理由要怎樣拿幾百元來…。
問:後來,林育成打電話給你,叫你去約定地點上某一台黑色的車子,你到之後,看到那一台車子,你直接右後門上車,對方拿給你毒品,你就下車了,這個就是譯文上所講第一銀行旁邊?答:對..對..。
問:你在譯文中,與他所講拿「涼的」是「拿毒品」的意思?答:不是,那是說…有時候他講我也不清楚他講啥,我會說喔這樣。
問:到底是不是講「拿毒品」?答:他是說我叫他辦的事情,他有辦好這樣子。
對啦,意思差不多啦。
然後我先去他家,他就罵我。
(以上見本院卷一第183至185頁)⑷證人沈文宏於103 年10月8 日警詢中證述如下:問:以下通話譯文內容是你與何人對話?通話內容是何意思?此次交易毒品有無成功?就是8月28日那一天,請詳述此次毒品交易之過程?就昨天你在地檢講的。
這些譯文你昨天也有看嘛(提示譯文給沈文宏看),這些是怎樣?就是這通話譯文你跟誰在講?答:(檢視譯文)是林育成。
問:他這通話內容是什麼意思?答:他就是說「還沒」。
問:你跟他買毒品的意思?答:對。
問:這次毒品有成功?答:這次有。
問:你把這個經過?買毒品?如何交錢?如何拿到藥?在什麼地方?這些過程講一遍,你知道否?答:他那錢是下午我就給,到晚上才拿。
問:錢是同樣一天拿的?答:同一天。
問:那個103 年8 月28日,大約幾點?答:大約4 點。
去他家。
問:在他家哪裡?巷口?裡面?答:在他家附近,旁邊巷口,算是他剛好要出去,我剛好要進去這樣,剛好遇到。
問:他家在什麼路?答:我也不知道,在總局那。
問:是不是在彰化市天祥路?答:是。
問:你在巷口遇到他,然後?答:我剛好拿錢給他。
問:拿多少給他?答:這次拿5000元。
問:是5500元還是5000元?答:5000元啦。
問:可你不是筆錄寫5500元?答:5500元,那就事後。
問:事後就不能算啊。
你就買成功啊你又拿錢給人家?是他事後又跟你說5000元不夠,要再多多少?他有跟你講這種話嗎?還是怎樣?答:就是事後,他有時就是會說:要加油…你,再拿個300元還是怎樣,要幹什麼。
問:對,那是你事後給他,不是毒品的(交易價)。
答:可是我總共就要花那錢。
問:可是你不能這樣算,他事後跟你拿的要算是他跟你借的還是怎樣,你不能把那錢,那錢沒交到藥,你不能把那錢算在內。
你懂我意思嗎。
那就不對勒。
你跟他買多少就是多少,你不能說事後隔兩天的500 元算在內,對不?買賣不是這樣。
你再拿500 元給他,他又沒拿藥給你,那就不算買藥錢。
答:(點頭不語)。
問:那這樣到底是5000元還是5500元?答:我拿5000元給他啦。
問:阿你筆錄做5500元?5000元就是5000元,500 元沒有交到藥錢。
答:(點頭不語)。
問:5000元給他,他說怎樣?答:5000元給他,他說約晚點。
晚點再打給我。
問:毒品晚點才給你喔?答:恩。
問:到幾點才給你?答:就譯文上面的時間(沈文宏手指著螢幕說)。
問:他是約你去那嘛?答:恩。
問:103 年8 月28日23時57分他才約你到彰化市光復路13l巷口拿安非他命毒品給你?重量多少?答:恩。
重量不知道。
問:他拿給你,還是誰拿給你?答:我就有跟檢座講,他有一個朋友。
問:他跟他朋友坐一台車?答:恩(點頭)。
但是我上車時,我就沒看到他,是他朋友拿給我的。
問:他朋友是誰,你認識?答:我不認識。
問:車是誰的?是林育成的嗎?答:不是。
問:不是他的車嗎?林育成也有一台車是黑色的。
答:我是知道黑色,但我不確定是不是他的。
因為那一天暗暗暗。
問:車是vios嗎?小台或大台?答:我不知道車型,因為那天我騎機車去,我到那後,他就在那邊喊我,叫我上去車上。
問:他朋友長怎樣?答:他朋友稍微微胖。
問:你有看到林育成嗎?答:有,我有看。
問:你不是說他不在車上?答:但是他那時是在那邊跟人講電話。
問:他是車邊講電話?答:恩(點頭)。
問:你坐進車裡?答:恩(點頭)。
問:坐進後車座?答:恩,就是副駕駛座的後方,但是還有一個人在車邊跟人講電話。
問:林育成有無在那?「樂里」有在那嗎?「樂里」是在車上還是外面?叫你去你有看到他的人?答:有,我有看到他人(點頭)。
問:當時他人在哪裡?答:他在外面。
在車邊。
問:所以他出來車邊跟人講電話,你坐進車裡跟他朋友拿毒品,他朋友拿給你就對了?答:恩(點頭)。
問:他那朋友是誰?你知道嗎?答:我不知(搖頭)。
他算是有戴眼鏡、微胖這樣。
問:有戴眼鏡、微胖,我怎知他是誰?答:我昨天有跟檢座講過。
問:你上去車上只有一個林育成的朋友,沒有其他人?林育成自己站在車邊就對了?答:恩,對。
問:你這樣跟檢座說的不一樣捏?答:不,他是…等一下我再想一下。
因為主要是我昨天弄到沒睡。
問:你說來在第一銀行那邊,是不是?電話說跟你講來沒看到人,要去那邊交藥?答:對(點頭)。
問:你去第一銀行那邊就是有台黑色車子在那?答:恩。
問:你有看到林育成?答:後來有人喊我。
問:誰喊你?答:他叫我去車上。
問:對啊,誰叫你去車上,不然不熟識喊你,你有可能回答?答:就是林育成喊我。
問:林育成叫你,喊你去車上,那時林育成有在車上嗎?答:門打開,在那邊講電話。
問:他站出來車外講電話?答:恩。
問:他喊你,叫你去車上?答:恩。
問:他站在駕駛座旁邊門外就對了?答:他算是坐在車上,門打開在那邊講話(比手勢)。
因為我昨天下班算都沒睡,作大夜班,熊熊問我,我很睏,有時想就想沒有。
問:意思是車子是林育成開的?答:(點頭)。
問:人坐在駕駛座?答:恩(點頭)。
問:交給你之後哩?你就下車?答:恩,我就走了。
問:我如果拿照片給你,你認的出來嗎?你看過幾次?答:一次而已,後來沒看過。
問:如果相片給你看,你有辦法認的出來嗎?答:可能沒辦法(並搖頭)(沈文宏以手勢比劃其與交付毒品者打照面方式)。
問:只看到側面,所以沒辦法認出?答:恩。
我只看到戴眼鏡,臉稍微胖這樣而已。
問:你就看到他側面而已?答:恩。
問:你只看到側面,所以可能沒辦法認出?答:恩,他就叫我拿,然後我就走了。
問:微胖?答:恩。
問:那時車上有燈嗎?有光嗎?答:就是沒有。
他就叫我拿,我就走了。
所以我才跟檢座說,另外一個我不認識,但是因為那沒電燈,我也跟他講。
問:車上只有他跟林育成而已?還是誰,有其他?答:就是他們兩人,就是他門打開這樣。
問:那台車什麼顏色?答:應該是黑色。
問:那台車是誰的?是「樂里」的?還是誰的?答:我是不清楚誰的,但是那天…。
問:但是「樂里」坐在駕駛座?答:恩。
問:你還有未說出跟林育成買毒的所有經過?答:我已經全部都講。
(見本院卷一第189頁反面至192頁反面)⑸細譯證人沈文宏上揭警詢、偵訊之前後供述,可知:①證人沈文宏於103 年8 月28日晚上11時57分許,在彰化市光復路131 巷口收受購買之毒品甲基安非他命之前,有先與被告林育成接洽購買毒品事宜。
②關於購買毒品之金額,證人沈文宏有說明為何前後供述有所差異之理由。
③證人沈文宏因與被告林育成認識5 、6 年,知道被告林育成有在販賣甲基安非他命,所以證人沈文宏清楚其此次毒品係購自於被告林育成。
④在交付毒品現場,被告林育成坐於駕駛座,而由坐於副駕駛座之被告林育成友人交付毒品。
⑤證人沈文宏並不認識該名交付毒品之男子等情。
足見證人沈文宏於警詢、偵訊之證述,僅有前後詳略之差異,並無供述不同之處。
互核被告林育成於原審審理中,亦陳稱103年8月28日當日證人沈文宏是購買5千5百元之甲基安非他命等語(見原審103訴858卷第70頁),堪信證人沈文宏證稱此次購買毒品之金額為5千5百元一情,應屬真實。
至於證人沈文宏是在購買之前後各交付部分價金,或者是在交付毒品當場一手交貨並一手交錢等情,此因證人沈文宏在接受警詢、偵訊時,距離當初之交易,均已有一段時日,難免因記憶模糊,致細節有些許出入,但此並不影響毒品交易行為之存在。
且自103年8月28日下午5時4分31秒至同日晚上11時57分45秒止,證人沈文宏所持用之門號0000000000號與被告林育成所持用之門號0000000000號行動電話,確有數次聯繫,有該等通訊監察譯文在卷可參(見警卷第43頁反面至44頁),並有被告林育成所持用之門號0000000000號行動電話1支(含晶片卡1枚)扣案可佐。
況勾稽證人沈文宏於103年8月28日晚上11時57分45秒,致電被告林育成後有如下之通話:「A(林育成):喂。
B(沈文宏):我在這裡。
A:你走過來第一銀行。
B:第一銀行,喔好。」
(見警卷第44頁),足徵被告林育成當時確實有在交付毒品之現場與證人沈文宏會面,核與證人沈文宏於上開警詢、偵訊中證稱:當時被告林育成在駕駛座處下車打電話,而由坐於副駕駛座之某男子交付毒品給伊乙節相符,足徵證人沈文宏上開警詢、偵訊中之證述堪以採。
⑹證人沈文宏固於原審審理中證稱:(問:103 年8 月28日晚間11時57分許,你是否前往彰化縣光復路131 巷與林育成進行購買甲基安非他命?)那天是林育成打電話叫我過去,是林育成開車,有人叫我上車,我就上車,林育成的朋友拿 1包甲基安非他命給我,我跟他朋友說錢先交給林育成了,叫他直接跟林育成拿錢,我拿了毒品就走了。
因我們要一起去買,林育成說他朋友晚點才會來,我當天下午有先拿5 千元給林育成,但錢不夠,所以林育成有幫我出錢,隔天他再向我拿5 百元,這次我是跟林育成合資云云(見原審103訴858卷第109 頁至反面、第114 頁反面)。
然查:①依卷附證人沈文宏與被告林育成間於103 年8 月28日下午5 時4 分31秒、晚上8 時19分7 秒、8 時59分28秒、10時21分57秒(簡訊)、10時22分29秒、11時47分40秒、11時53分53秒及同晚11時57分45秒等次之通訊監察譯文,細譯其內容,並無合資語意之對話。
②103 年8 月28日晚上11時57分45秒之通話,係證人沈文宏主動致電林育成確認會面位置(見警卷第44頁),證人沈文宏稱係林育成打電話叫伊過去云云,與客觀事實不符。
③證人沈文宏(70年7 月生)為施用毒品人口,於案發時為成年人,有相當之社會經驗,對於購買毒品之交易模式,究係向他人購買,或與人合資購買,或是託他人購買等情,自當知之甚明。
參諸證人沈文宏於警詢證稱:林育成是我同學的姊夫,我都叫他「姊夫」,已認識約5 、6 年,與林育成並無仇恨或金錢糾紛等情(見警卷第59頁)。
衡情證人沈文宏如果確係與被告林育成合資購買毒品甲基安非他命,則伊於警詢、偵訊自當為「合資購買」之供述,斷無就「合資購買」一事隻字未提之理。
此由證人沈文宏於103 年10月7 日警詢中,對於警方提示伊與林育成在103 年8 月16日、8 月22日、8 月29日、9 月10日、9 月15日及同年9 月28日等日之通訊監察譯文,詢問伊有無向林育成購買毒品時,除就103 年8 月16日該日之通聯證稱是林育成找伊而伊沒空外,其餘均證稱通話內容是林育成問伊要不要購買毒品,但毒品交易皆未成功等語(見警卷第55至58頁),益徵證人沈文宏之上揭警詢陳述並無誣陷被告林育成之情事。
再者,被告林育成就此部分係辯稱:就附表一編號1 部分,當天伊與沈文宏聯絡後,沈文宏叫伊幫他連絡綽號「豆花」的陳志輝,伊告知陳志輝後,他們有交易新臺幣(下同)5 千5 百元的甲基安非他命,是陳志輝告訴伊的云云,亦非辯稱伊係與證人沈文宏合資購買毒品,是證人沈文宏於原審審理中證稱此次係與被告林育成合資購買毒品云云,要屬迴護被告林育成之詞,不足採信。
⑺至於辯護人雖以:依證人沈文宏與林育成於103年8月28日晚上 8時19分許之通話,沈文宏問林育成「在哪裡」,林育成答稱「我有跟他打了,他說等一下會打給我」,之後於同晚8 時59分許,沈文宏又打給林育成,林育成稱「還沒打啦」,而辯護謂該毒品交易,應係發生在證人沈文宏與被告林育成之友人間,而與被告林育成無關。
惟查證人沈文宏與被告林育成在103 年8 月28日晚上8 時19分7 秒時,固有如下之通話:「B(沈文宏):在哪裡。
A(林育成):我有跟他(阿南)打了,他說等一下會打給我。
B:好」,及於同晚8 時59分28秒,證人沈文宏致電被告林育成時,林育成稱「還沒打啦」等情,有該等通訊監察譯文在卷可參(見警卷第43頁反面)。
然就販賣毒品罪而言,舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為,皆屬販賣行為之部分舉動,為該犯罪構成要件以內之行為(最高法院102 年度台上字第1920號判決要旨參照)。
且販賣毒品之人,除非係自己製造,否則均是購自他人後轉賣。
觀諸本次交易係由被告林育成與證人沈文宏洽定交易毒品之種類、交貨時地,並向沈文宏收取價金後,始與另名不詳姓名之成年男子一同抵達約定地點,並由該名男子交付毒品給證人沈文宏,被告林育成雖未親手交付甲基安非他命給證人沈文宏,但其既已參與上述販賣毒品之構成要件以內之行為,則其與該交付毒品之不詳姓名成年男子即皆屬共同正犯甚明。
至於被告林育成雖於電話中告知沈文宏說「我有跟他(阿南)打了,他說等一下會打給我」、「還沒打啦」等情,然此應係被告林育成與該名不詳成年男子聯繫之情形,並不足以資為是證人沈文宏向被告林育成之友人購買毒品之證明,辯護人稱此次毒品交易係發生於沈文宏與被告林育成之友人間一節,核無可採。
⒉被告林育成就附表一編號2 所示販賣甲基安非他命予沈文宏部分:⑴本院依被告林育成其及選任辯護人之聲請,於104 年9 月 3日勘驗證人沈文宏103 年10月7 日第一次調查筆錄(警詢)、103 年10月8 日第二次調查筆錄(警詢)、103 年10月 7日檢察官訊問筆錄,並製有勘驗筆錄在卷可稽(見本院卷一第168 頁反面至193 頁反面)。
以下關於證人沈文宏於警詢、偵訊中之證述,均引用本院上開勘驗筆錄,合先敘明。
⑵證人沈文宏於103 年10月7 日警詢中證述如下:問:再來,9 月30日這通播放給你聽,上午10時44分的。
(沈文宏持用之0000-000000 電話與0000-000000 號行動電話),談論內容:(提示通訊監察譯文並當場播放音檔)【提示103 年9 月30日上午10時44分25秒,共1 則通話】【繼續提示上午10時44分57秒、中午12時3 分5 秒、12時58分11秒、下午4 時20分53秒、4 時30分39秒、4 時36分11秒及同日下午4 時53分40秒,共7 則通話】問:這次你與何人對話?答:與林育成。
問:通話內容呢?是你要跟他拿藥?答:他先來跟我拿錢。
問:對,是不是要拿藥?答:對(並點頭)。
問:你要跟林育成買藥?答:恩阿。
問:這次交易有成功嗎?答:有啦(並點頭),有成功啦。
就是我在跟他哭夭說…問:上記第七通譯文(指103 年9 月30日下午04時36分11秒之譯文)中,「B :喂,才36多,368 的樣子。
A :差一點點,差一點點,沒關係,下回我才叫他那個」。
「才36多,368 」是何意思?答:「368 」,是重量。
問:是什麼的重量?安仔(安非他命)?答:恩(並點頭)。
問:上記第七通譯文(指103 年9 月30日下午04時36分11秒之譯文)中,「A :差一點點,差一點點,沒關係,下回才叫他補」又是何意思?答:就是每次都很少,我才跟他哭夭說說:你每次都這樣。
問:你跟林育成反應?答:對啦。
問:你跟他反應毒品重量不足?答:恩阿,我都有看到。
問:說下次會補,還是怎樣?答:對,說下次。
問:林育成說重量下次補?答:恩。
然後他說他車子去繃(撞)到,然後我就安靜沒說啥了問:此次交易時間?是(103年)9月30日下午16時30分說開門說好,甘是這個時間?答:恩,在我家。
問:103年9月30日下午16時30分,在你家,彰化市勝興街哪裡?答:3l巷l號。
問:在你家?買什麼東西?答:恩。
買安非他命。
問:多少跟他買?答:新臺幣6500元。
問:以新台幣6500元跟林育成購買二級毒品安非他命一包?答:恩。
問:重量你知否?答:重量,就我用目測法看就不夠。
問:重量你有測嗎?測起來多少?答:我沒有給他測啦(並搖頭)。
我是用目測看不夠。
問:重量不詳?答:恩。
問:是何人將毒品交付給你?答:林育成。
問:有無一手交錢一手交貨?答:有啦。
錢是先拿給他,早拿給他的。
問:就一樣,你是錢先給他然後拿藥,一般人是怕不夠,怕被騙。
所以你跟他應該算不錯,不然你一下就給他?答:(雙手插胸並點頭)。
問:我現在讓你指認相片,你都叫林育成都叫啥?答:都叫「阿龍」(音譯)。
「樂里」是現在你在說我才知道的。
問:你原來知道他叫林育成嗎?答:也不知道啊(雙手插胸,摸摸鼻子並搖頭)。
問:ㄣ,就你同學…?答:我都叫「阿龍」(音譯)這樣。
問:「阿龍」?現在時間是17時08分。
【備註:警方口述時間17時08分,與錄影光碟顯示時間17時12分相差約4 分鐘】問:相片哪一個是那個你說的「阿龍」?。
現在提示編號,他不一定在裡面,什麼人、第幾個(警方當場提示指認犯罪嫌疑人紀錄表供指認)?編號第幾?答:第4。
問:編號第4,這個林育成,是不是?答:恩。
問:編號第4,這你如何認識?答:同學的姐夫。
問:你如何叫他?答:跟著我同學叫,我都叫他姐夫。
問:賣藥(毒品)給你之人,你知道他的真實姓名?住居所?及連絡電話?答:是...。
問:姐夫嗎?答:恩。
不知。
問:正名叫啥?答:(不知),正名林育成也是第一次聽你們說。
問:住哪你知道嗎?答:知道啊,那個中央橋後面,總局後面。
問:但我知道他住在彰化市中正路警察局後方。
他的聯絡電話?答:就你們監聽到那支。
問:就幾號你說?答:我也不太記得,是0937ㄟ。
問:是0000-000?答:ㄟ,啥瞇83。
問:583?答:恩。
問:0000-000000這支嗎?是這支嗎?答:對啦。
問:0000-000000這支,沒錯?答:恩。
問:綽號「姐夫」本名林育成你認識多久啊?幾年?答:差不多5、6年有。
問:跟他什麼關係?答:算朋友的姐夫。
問:朋友關係?答:ㄟ,對。
問:他有無在販毒?答:之前是沒有啦。
問:不是啦,是現在,知道的啦?答:恩(並點頭)。
問:他有嘛?還是沒?答:他是說…他要幫,他算是我打給他,他都說…。
問:沒啦,就是依你個人的部分啦,不用聽他講啥,就是實際上你有跟他拿嗎?答:對對(並點頭),就找他。
問:就是有在賣?答:就是要麻煩他幫我拿。
問:不管他得手怎麼轉,你是否有跟他拿?答:對啦(並點頭)。
問:那就是他在賣。
他要怎麼轉,那是他個人的本事,是不是這樣?答:恩(並點頭)。
問:都在賣啥?你跟他買過安仔(安非他命)?答:恩。
問:還有賣啥?其他有否?答:沒。
我只跟他買過安非他命。
問:你只知道他賣二級毒品安非他命?答:(沈默)。
問:你如何知道他在賣?就你跟他認識那麼久,你如何知道他在賣?答:就以前作小孩時,就...就以前在家看過他有在使用。
問:看他有在使用?答:恩。
問:有看過他使用,所以知道他在賣?答:恩,我算跟他講說,我以前當孩子時也使用過,我算有跟他講過。
問:所以才知道他在賣就是?你有看過林育成施用過毒品,所以你知道他有在賣,是不是這樣?答:不是,是他朋友,他跟我說他朋友有。
問:現在是依我們知道的,當然他自稱是他自己講的。
依我們知道的,東西也是你自己拿的嘛,他擱去跟誰那是他個人的事,拿是你跟他拿,甘你是跟別人拿的?答:對,恩。
問:是不是這樣?現在意思是怎樣?答:對啦,是我找他的啦。
問:所以才知道他有在賣,甘這樣?答:對啦。
問:你與「姐夫」林育成有無仇恨或金錢糾紛?答:沒有。
問:你所施用之安非他命來源為何?都是跟誰拿?就你安仔都跟誰拿?答:就今年開始。
問:跟林育成拿?答:恩。
問:你現在以多少價錢向「姐夫」林育成拿安非他命?答:是全部嗎?問:沒,你就像你這樣跟他拿。
答:我一次都差不多5、6千元,...6、7千元。
問:一次約5至6千元價格,向綽號「姐夫」林育成的男子,對嗎?答:恩。
問:跟他買什麼藥?答:安非他命。
問:幾包?答:都1 包,小小包。
問:你為何會知道找「姐夫」買藥?答:以前曾「作夥」使用過這樣。
問:以前有看過他吸食,所以知道他有在賣?答:沒,(笑),他說他朋友那有在賣這樣。
問:好啦,沒關係,你實際是跟他拿的?答:對啦(並點頭)。
問:你於何時間、地點,向綽號「姊夫」之林育成以何方式、何方法、何代價、購買何種毒品?共向其買幾次?答:(歪頭思考)。
問:就剛剛那二次?答:對對。
問:總共買過二次(103年8月28日23時57分及103年9月30日16時30分)?答:恩(並點頭)。
問:你是否有將購買來之毒品再轉賣與他人?或提供他人施用?答:都自己使用,有也是跟他們,都是我自己吸食。
問:現在相片讓你指認,這個第4 號,對否?是不是?答:恩。
問:這個真實姓名為林育成、男、62年10月31日生、身分證號N00000000l,請你再次確認是否賣你毒品的男子?再次提示供你指認,是不是?是不是你說「姐夫」那個人?答:(有看警方提示之書面指認)是,恩。
問:是啦厚?答:對。
問:你向他購買安非他命,都是以何代號稱呼?電話中怎麼說?答:有時都是他自己說的。
問:都是林育成說的?他都怎麼說?大約啦?答:也沒有說大約啊。
問:他不是都說「來一下」還是怎樣?答:恩,來..。
問:「來一下」,意思就是說要賣的意思?答:就…跟我說「有事情要跟我說」、「叫我過去坐一下」問:他都說「有事情要說」、「叫你過去他家」,就是表示問看看你要買(毒品)否?甘這樣?答:(點頭)恩啦。
問:他都是以「有事情要跟我說」來作代號?答:恩。
(見本院卷第175至179頁)⑶證人沈文宏於103 年10月7 日偵訊中證述如下:問:在今天103年10月7日警局所做筆錄是否實在?答:有,實在。
問:你有無用施用毒品?答:有。
問:施用何種毒品?答:用安非他命。
問:你以何方式施用安非他命?答:以玻璃球燒烤。
問:最近一次施用安非他命是何時?答:昨天上班前,差不多上午10時許,在家裏有用,到公司時約晚上11點也有用。
問:毒品來源為何?答:我叫朋友幫我...。
問:跟「樂里」買?還是誰?答:我是都叫他朋友的姐夫。
問:不管他叫什麼名字啦。
答:就朋友的..。
問:跟誰買?就這麼簡單?答:跟「樂里」拿的。
問:「樂里」是誰?答:林育成。
問:你怎麼認識他的?答:是我朋友的姊夫,是我國中同學的姐夫。
問:你同學是男的還女的?答:男的。
問:你的行動電話幾號?答:0000-000000。
問:今日警方有無撥放錄音檔及提示監察譯文給你看?答:有。
問:你有無用你的電話0000-000000打給「樂里」林育成0000-000000號電話?答:有,有打。
問:是否今天中午l時30分許,在彰化縣彰化市勝興街31巷l號4樓你的房間內,為警查獲安非他命1小包、吸食器 l組?答:是我自己拿出來的。
問:警方去,你同意搜索嗎?答:對,同意搜索,在還沒有搜之前,我自己拿出來。
問:(提示同意搜索書)你是否同意?是否在你自己自由意識所簽?答:對。
問:你有無勒戒或戒治過?答:沒有。
我就有疾病:高血壓、呼吸功能…,我都做晚班,在伸港鄉的鋼鐵工廠上班,我已經作10年了,我們那工廠作15年就可以辦退休…。
問:你有無用海洛因?答:沒有。
問:你的電話是用誰的名字申請的?答:是用我自己。
問:你是否認識林育成或「尚吉」?答:只認識林育成,不認識「尚吉」。
問:你如何稱呼他?答:叫他「姐夫」。
問:你有無向他買過毒品?答:就是…。
問:有或沒有?答:有(沈文宏說有並點頭表示)。
問:買什麼毒品?答:買安非他命。
(以上見本院卷一第181頁反面至182頁反面)問:在警察局說,你在(103年) 9月30日下午4時30分,在彰化市勝興街31巷l 號,以6500元向他買安非他命1 小包,有沒有這件事?答:有。
他是先拿6000元去,後來又說他車…。
問:他是先拿6000元去,後來又說他車要加油?答:不是,他說他車子被撞到。
他那時候來,車子真的有被撞到。
問:拿6000元後再拿500元隔多久?答:同一天。
問:隔幾小時?答:1 點,差不多12點多,然後4 點多再拿來。
問:12點多給他6000元?答:(點頭)。
問:在當天中午12點多的時候,在你家跟你拿6000元,後來,他在下午 4時30分,拿毒品給你時,又跟你講說車子有撞到,又跟你拿 500元?在哪裡拿毒品?在勝興街3l巷1 號?答:對。
他還說比之前的毒品量還多,我是跟他說每次都那麼少呢!問:然後捏?答:然後我都用騙的,我都騙他說那是我朋友要的,可是我都沒有給我朋友,是我自己要的。
我再跟他抱怨就對了,為什麼給我那麼少?如果他知道我自己要的,他一定會給我那麼少。
問:你意思是說你跟他抱怨量少?答:如果我跟他說是我自己要用的,一定會拿越少。
所以我跟他講我朋友要的。
問:我是跟他說是我朋友要的,如果是本人要的他會給更少?答:對。
問:所以這次是是他親自拿毒品給你,你把錢交給他?沒有錯嗎?沒有叫人?答:恩。
問:回去施用後確實為安非他命?答:恩。
問:本次交易是否是9月30日?9月30日譯文你看一下。
答:對。
4 點多的時候?問:對啊。
答:恩。
問:警詢中你說,你跟他抱怨量太少,下車後講再補給你,後來有補嗎?答:沒有。
因為他給我的量很少,所以才越買越多就這樣子。
才從4 千多元、5 千多、再來6 千多元。
(以上見本院卷一第186至187頁)問:你說那「368」是什麼意思?答:「368」 就是講那個重量不夠,是用目測跟他講,因為他每次都拿很少,所以我每次都跟他抱怨。
所以後面就越買越多。
(以上見本院卷一第188頁)⑷證人沈文宏並於原審審理中證稱:我在103 年9 月30日中午時,就一次先拿6 千5 百元給被告林育成,他再找他朋友,林育成到下午4 點多來我家,他就拿甲基安非他命給我,這次林育成有載他朋友來等語(見103 訴858 卷第110 頁、114 頁反面),核與證人沈文宏上開警詢、偵訊中證稱其與被告林育成於103 年9 月30日下午4 點多有成功交易甲基安非他命乙節相符。
而證人沈文宏所持用之門號0000000000號與被告林育成所持用之門號0000000000號行動電話,於103 年9 月30日上午10時44分25秒、10時44分57秒、中午12時3 分5 秒、12時58分11秒、下午4 時20分53秒、4 時30分39秒、4 時36分11秒及同日下午4 時53分40秒確有通話,亦有通訊監察譯文在卷可參(見警卷第44、45頁),並有被告所持用同上之行動電話1 支扣案可佐。
觀諸證人沈文宏上開警詢、偵訊及原審之證述,核與①證人沈文宏及被告林育成間在103 年9 月30日中午12時3 分5 秒之通話:「B(沈文宏):喂。
A(林育成):你在哪裡。
B:在家。
A:在家做什麼,在浮蛋喔。
B:不然現在要去哪裡。
A:好,我過去你家裡。
B:你要過來我家。
A:我過去找你。」
。
②證人沈文宏於103 年9 月30日下午4 時20分53秒致電被告林育成之通話:「A(林育成):喂。
B(沈文宏):你回來了沒。
A:你在哪裡、你在家嗎。
B:嘿阿。
A:好阿我去你家。」
。
③同日下午4 時30分39秒,被告林育成致電沈文宏之通話:「B(沈文宏):喂。
A(林育成):跟我開門啦。
B:好。」
(以上通訊監察譯文見警卷第44頁反面)等通話所呈現之聯繫情形、會面時地等客觀情形相符,足見證人沈文宏證稱:被告林育成先於103 年9 月30日當天中午12點多,至伊住處拿錢,嗣於同日下午4 時30分許,再至伊住處親自交付毒品甲基安非他命給伊等情,當屬信而有徵,堪以採信。
至於證人沈文宏對於伊究係一次就先拿6 千5 百元給被告林育成;
還是先拿6 千元給林育成,俟林育成交付毒品時,才又因林育成以撞車為由,再給林育成5 百元一節,所述雖有前後不一致之情形,但勾稽證人沈文宏與被告林育成在交付毒品離去之後,雙方於103 年9 月30日下午4 時53分40秒之通話,被告林育成於電話中稱:「我車又去撞一下」等語(見警卷第45頁),顯然被告林育成撞車之事,係在交付毒品給沈文宏而離去之後,則證人沈文宏上述所謂被告林育成於交付毒品之際,有以撞車為由向伊索取5 百元一事,因與前揭通訊監察譯文呈現之事證不同,此部分當屬證人沈文宏於偵訊時記憶有誤所致,是自應以證人沈文宏於原審審理中所證述,於當日中午即先一次交付6 千5 百元給被告林育成為可信,亦即證人沈文宏本次購買毒品之金額為6 千5 百元,應可認定。
⑸又依證人沈文宏於警詢、偵訊之上揭證述,其並未提及被告林育成於交付毒品給伊之際,另有他人在場;
而於原審審理中,證人沈文宏則證稱在被告林育成交付毒品給伊之際,林育成有搭載一名男子同來等語(見原審103 訴858 卷第 110頁)。
被告林育成並辯稱當日係其偕同綽號「水蛙」之藥頭,至沈文宏住家巷口,由其與沈文宏各自拿錢給「水蛙」,各自向「水蛙」購買甲基安非他命云云。
就此部分,參諸①被告林育成當日前往交付毒品給沈文宏之前之上揭通話內容,被告林育成於電話中,均未表示有與他人前往沈文宏住處之事。
②在被告林育成完成交付毒品而離去沈文宏住處後,其2 人間有如下之通話:103 年9 月30日下午4 時36分11秒:「B(沈文宏):喂,才36多,368 的樣子。
A(林育成):差一點點,差一點點,沒關係,下回我才叫他那個。
B:好。」
、103 年9 月30日下午4 時53分40秒:「A(林育成):怎樣。
B(沈文宏):他等一下如有來,他如果不相信,我打給你,你再自已跟他說一下。
A:誰。
B:我朋友啦,等一下來。
A:甚麼不相信,不然叫他不要。
B:喔好。
A:是怎樣。
B:沒有啦還沒來啦,我是怕等一下他看到這情形。
A:那連那個也是有夠阿。
B:好啦,我是說他是還沒來啦,我是說他來如果有說甚麼。
A:不用理他,不然叫他下次不要。
B:好啦。」
(以上通訊監察譯文見警卷第44頁反面、第45頁)。
稽諸此等通話內容,如果當時被告林育成有偕同藥頭同行,且證人沈文宏係直接向該藥頭購買,則沈文宏致電林育成後,應是直接要林育成將電話交給該藥頭,以便就所購買毒品重量不足之事,與該藥頭直接理論,應不致於有由被告林育成自己於電話中稱「差一點點,差一點點,沒關係,下回我才叫他那個」之理。
按此,在被告於103 年9 月30日下午4 時30分許交付毒品予沈文宏之際,應無其他藥頭在場甚明,是證人沈文宏於原審審理中證稱交易毒品時,被告林育成有偕同某男子在場一節,除與伊於警詢、偵訊證述之情形不同外,亦與上述通訊監察對話所呈現之情狀不符,應認證人沈文宏於原審就此部分之證述,非可採信。
又對照被告林育成與證人沈文宏上開103 年9 月30日下午4 時36分11秒及同日下午4 時53分40秒之二通對話,被告林育成於第一通通話中說「差一點點,差一點點,沒關係,下回我才叫他那個」,意指叫「藥頭」下次補足分量;
而在第二通中,被告林育成則說「那連那個也是有夠阿」、「不用理他,不然叫他下次不要。」
等語,則是自身居於販賣者之立場,說明出售之毒品重量足夠,不然要對方下次不要購買。
核此情事,被告林育成應有與某不詳成年藥頭,就本次販賣甲基安非他命犯行具有犯意聯絡及行為分擔無訛。
是被告林育成辯稱此次當時係其偕同綽號「水蛙」之藥頭至沈文宏住處,由其與沈文宏各自拿錢給「水蛙」,各自向「水蛙」購買甲基安非他命云云,顯與上開通訊監察譯文呈現之客觀情狀及證人沈文宏證述之情節不符,自難採信。
⒊被告林育成、巫尚吉就附表一編號3 所示共同販賣甲基安非他命予林次良部分:⑴證人林次良於警詢時,就警員提示並播放伊以門號0000000000號行動電話於103 年8 月1 日上午11時47分36秒致電被告林育成持用之門號0000000000號行動電話之通話內容:「B(林次良):喂,你甘起來了。
A(林育成):起來了。
B:在家裡還是在外面。
A:家裡。
B:家裡,過去找你聊天甘有方便。
A:好阿好阿。
B:我馬上到,我二十分鐘就到。
A:好好。」
,詢問該通話內容為何時,證稱:去找綽號「樂里」之男子(即被告林育成)聊天等語。
隨後對於警方提示並播放伊使用0000000000號行動電話於103 年8 月1 日晚上11時51分57秒致電林育成上述行動電話之通話內容:「A(林育成):喂。
B(林次良):我到員林了。
A:你才到員林而已。
B:我很遠勒,我從伸港過來。
A:好啦我在楓康這裡。
B:楓康下交流道右轉嗎。
A:楓康你不知道喔。
B:知道右轉,就是我那天去等的那裡。
A:嘿啦。
B:好好好。」
,詢問伊為何意時,證稱:是我與「樂里」的對話,我拜託「樂里」帶我去找綽號「尚吉」之男子(即被告巫尚吉)要購買毒品(甲基)安非他命,「樂里」告訴我他在楓康超市的停車場,我到現場,沒有看到「樂里」,只見「尚吉」,就將3 萬5 千元交給「尚吉」,他就先離開,我在現場等了大約10幾分鐘,「尚吉」又開車回來將重量1 兩的毒品(甲基)安非他命交給我後,就馬上開車離開了。
這次有交易毒品,交易時間是在103 年8 月2 日凌晨0 時10分左右,在彰化縣永靖鄉中山路的楓康超市停車場交易重量 1兩的毒品(甲基)安非他命,我是以3 萬5 千元購買的,毒品(甲基)安非他命是「尚吉」交給我的,是先交錢後交毒品等語(見警卷75頁及反面)。
⑵證人即共同被告巫尚吉於警詢時,對於警方提示上揭林次良與林育成於103 年8 月1 日晚上11時51分57秒之通訊監察譯文詢問其為何意時,證稱:該通電話通話時,我與林育成在一起,通話後,林育成約持用0000000000號行動電話之人(即林次良)至彰化縣永靖鄉楓康超市停車場交易毒品,林次良拿3 萬多元給林育成要購買1 兩甲基安非他命,當場林育成將錢交給我,要我去購買毒品,我便前往彰化縣埔心鄉○○村○○○○○○○○道○號及其真實姓名),購得1 兩甲基安非他命後,再返回楓康超市停車場,將毒品交給林育成,林育成隨後將毒品交給林次良等語(見警卷第9 頁);
復於偵查中檢察官訊問時,除與警詢為相同之證述外,並證稱:因為林次良是林育成的朋友,我不認識,我只會與林育成來去這種東西,不會與那個人(林次良)直接交易,永靖鄉的藥頭「互易」我認識,但我沒有與他往來毒品等語(見 103偵9312卷第78頁反面、第79頁)。
⑶互核證人林次良及巫尚吉之前揭證述,關於在上開楓康超市停車場會面時,被告林育成是否在場,以及價金、毒品之收受、交付方式,林育成有無經手等情,雖有出入,但就當時被告巫尚吉有取得林次良所交付之3 萬5 千元,並有交付甲基安非他命予林次良等情之供述則屬相符。
本院勾稽被告林育成於103 年8 月1 日晚上11時51分57秒接獲林次良來電確認會面地點前,即先於當晚9 時30分58秒,以其持用之0000000000號行動電話致電巫尚吉持用之0000000000號行動電話,並有如下之通話:「A(林育成):喂,仙ㄟ啦你在哪裡。
B:浮圳。
A:喔好。」
,並於當晚即103 年8 月1 日晚上11時51分57秒林次良來電確認會面地點時,告訴林次良說「我在楓康這裡」,且當時被告林育成之行動電話基地台位置就在「彰化縣永靖鄉○○路0 段000 號3 樓頂」,有該等通訊監察譯文及譯文內註記之基地台位置在卷可參(見警卷第45頁)。
按此,足見證人即共同被告巫尚吉於警詢證稱被告林育成於103 年8 月1 日晚上11時51分57秒接獲林次良來電時,其與林育成在一起乙節,應與事實相符。
又證人林次良於原審審理時證稱:當天在楓康超市與巫尚吉見面前,未曾與巫尚吉見過面等語(見103 訴858 卷第103 頁反面),亦即其與巫尚吉係屬初次見面,核與被告巫尚吉於上揭偵查中及原審審理中均陳稱與林次良不認識等語相符(見103 訴858 卷第27頁)。
衡諸毒品之買賣交易乃屬違法之事,且刑責甚重,於不認識之人之間,若無他人引見、介紹,自無可能進行當面交易。
是證人即被告巫尚吉於偵查中證稱:因與林次良不認識,不會與他直接交易毒品乙節,與經驗法則相符,足堪採信,由此益徵證人林次良於警詢、偵訊及原審審理中證稱交易當時林育成不在場云云,核屬迴護被告林育成之詞,不足採信。
是依上揭通訊監察譯文及基地台位置等所呈現之客觀事證,及證人即被告巫尚吉所為可以採信之證言意旨,予以綜合勾稽判斷,足認被告林育成確實在此次毒品交易之現場,並有經手價金之收受及毒品之交付甚明。
⑷至於證人林次良於偵查中及原審審理中證稱:此次交易,已與永靖鄉之藥頭「互毅」聯繫好,僅係透過林育成找認識「互毅」之巫尚吉,由巫尚吉代為前去拿取毒品云云(見 103偵9312卷第107 頁反面、108 頁、原審103 訴858 卷第 103頁);
及證人即被告巫尚吉於原審審理中證稱:林次良一直拜託我,我看在林育成跟我是朋友的份上,才答應帶林次良交付的3 萬5 千元,幫忙前去向藥頭「互毅」即「王祝融」拿取毒品甲基安非他命來給林次良云云(見原審103 訴 858卷第155 、156 頁)。
惟互核證人巫尚吉於警詢,就警員先詢問有關寄藏槍砲主要零件一事時,已證稱係「王祝融」所寄放,隨後就警員詢問有關本次交易之毒品來源時,證稱:是前往彰化縣埔心鄉○○村○○○○道○號、真實姓名之朋友購得等語,有證人巫尚吉之警詢筆錄在卷可佐(見警卷第8 、9 頁),以及其於偵查中證稱:其與藥頭「互毅」間沒有來往毒品等語(見103 偵9312卷第39頁)。
按此,可見「王祝融」與「互毅」乃屬不同人,且此次毒品之來源,亦非源自「互毅」甚明。
是證人林次良證稱事先已與藥頭「互毅」洽妥購毒,僅係透過林育成找巫尚吉代為前去拿取毒品云云;
及證人即被告巫尚吉於原審審理中附和此說,並稱「互毅」即為「王祝融」云云;
以及被告林育成辯稱本次毒品交易與其無關云云,均屬迴護、飾卸之詞,不足採信。
本件參諸證人林次良於原審之證言意旨,即林次良在楓康超市會面之前,有因毒品交易之事,先與被告林育成見面(見103 訴858 卷第102 、103 頁);
且依上揭103 年8 月1 日上午11時47分36秒林次良致電林育成之通訊監察譯文顯示,林次良在電話中亦確實有表示欲前往林育成之住處找林育成,並約20分鐘即可到達(見警卷第75頁);
再參之林育成與林次良在上述103 年8 月1 日晚上11時51分57秒之通話,僅確認會面地點(楓康超市),並未提及他事(見警卷第45頁),證人林次良即攜帶數額不少之現金(3 萬5 千元)赴會。
互核此等事證,足認被告林育成與林次良2 人在楓康超市會面之前,即已洽妥毒品交易之種類及價金。
被告林育成、巫尚吉就本次販賣毒品行為要件中之議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為,既互有參與,顯具有犯意聯絡與行為分擔,是其2人共同販賣甲基安非他命之事實,自可認定。
⒋按販賣甲基安非他命係違法行為,非可公然為之,亦無公定價格;
且因其容易分裝並增減份量,而每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等,而異其標準,非可一概而論。
從而販賣之利得,除被告就販賣之價量俱臻明確供述外,委難察得實情,然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異,其意圖營利之販賣行為則無二致。
查本案被告林育成、巫尚吉所為販賣毒品犯行,雖均因矢口否認犯行,而無法獲悉其等原取得毒品之確實重量、純度及價格;
且因並未當場查獲販毒事實,又時隔久遠,而無從察知其等販賣毒品之確實數量及純度,致無從精確算知其等販售毒品甲基安非他命所獲利潤之數額。
惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪,所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性,及對毒品之擴散具有更嚴重之危害性。
被告「營利」之意圖,係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料,依據證據法則綜合研判認定;
衡諸毒品甲基安非他命量微價高,且依一般社會通念以觀,販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。
從而,舉凡其有償交易,除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外,通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較,即謂無營利之意思,而阻卻販賣犯行之追訴。
查被告林育成確有販賣第二級毒品甲基安非他命給證人沈文宏2 次,及與被告巫尚吉共同販賣給證人林次良1 次等情,業據認定如前。
參以我國現行毒品危害防制條例,對於販毒行為設有極重刑罰之規定,被告林育成與沈文宏、林次良僅係朋友,被告巫尚吉與林次良互不認識,苟無利得,衡情其等當無甘冒重典,或於夜間乃至深夜到處奔波,相約交付毒品之理,堪認被告林育成、巫尚吉所為上開販賣販賣第二級毒品甲基安非他命之行為,確均有營利之意圖無疑。
⒌綜上,被告林育成、巫尚吉否認販賣第二級毒品之辯解,均無足採。
被告林育成就附表一編號1 、2 、3 所示之犯行,及被告巫尚吉就附表一編號3 所示之犯行,均事證明確,皆堪以認定,均應依法論科。
⒍按證人已由法官合法訊問,且於訊問時予當事人詰問之機會,其陳述明確別無訊問之必要者,不得再行傳喚,刑事訴訟法第196條定有明文。
查證人沈文宏、林次良均於原審審理時到庭具結後,接受檢察官、被告林育成及其選任辯護人之詰問,且證人沈文宏於103 年10月7 日之警詢、偵訊錄影光碟及於103 年10月8 日之警詢錄影光碟,均經本院於104 年9 月3 日準備程序全程勘驗,檢警均係採一問一答之方式製作筆錄,並無脅迫、利誘之情事,堪認證人沈文宏、林次良之陳述業已明確,別無訊問之必要。
被告林育成及其選任辯護人於本院審理時,就與原審相同之待證事實,請求再予傳喚證人沈文宏、林次良,核與上開刑事訴訟法第196條規定不合,自不得再行傳喚證人沈文宏、林次良,併此敘明。
㈣被告林育成轉讓禁藥部分(即附表二部分)此部分犯罪事實,業據被告林育成於偵查中(見103 偵9312卷第34頁反面)及原審、本院審理中自白(見103 訴858 卷第24頁反面、第163 頁、本院卷二第74頁反面)無訛;
核與證人楊智凱於警詢、偵訊中證述之情節相符(見警卷第98頁、103 偵9312卷第81頁反面);
並有相關之通訊監察譯文(見警卷第97頁反面、第98頁)、現場蒐證照片(見警卷第103 頁)在卷,及被告林育成持用之門號0000000000號行動電話1 支(含晶片卡1 枚)扣案可佐。
此部分事證明確,被告林育成轉讓禁藥之犯行,堪以認定。
㈤被告巫尚吉寄藏槍砲之主要零件及子彈部分此部分犯罪事實,業據被告巫尚吉於警詢、偵訊、原審及本院坦承不諱(見103 偵9293卷第6 、7 頁、第65頁反面、原審103 訴873 卷第25頁、本院卷第74頁反面);
並有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐證照片等在卷可參(見 103偵9293卷第26至31頁)。
且扣案之該等滑套、槍身、槍管及子彈等物,經送內政部及內政部警政署刑事警察局鑑定後,認為:⒈扣案之滑套、槍身、槍管,均屬公告之槍砲主要組成零件,有內政部 103年10月29日內授警字第0000000000號函在卷可憑(見 103偵9293卷第82頁至反面)。
⒉原扣案之子彈共11顆,經鑑定後,除其中之 1顆非制式子彈經試射後,無法擊發而不具殺傷力外,其餘10顆非制式子彈,經試射後均可擊發而具殺傷力,此有內政部警政署刑事警察局 103年10月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書,及104年1月28日刑鑑字第0000000000號函各1份在卷可參(見103偵9293卷第70至73頁、原審103訴873卷第37頁)。
檢察官於追加起訴書內,就偵查中未經試射鑑定之 6顆非制式子彈,遽認無殺傷力,核與原審於審判中經送鑑定後,內政部警政署刑事警察局以上開104年1月28日刑鑑字第0000000000號函認有殺傷力之事實不合,自應以原審調查所得結果為認定。
是被告巫尚吉本件寄藏上揭槍砲之主要零件及具殺傷力之子彈10顆之犯行,堪以認定。
二、論罪科刑之理由㈠所犯法條⒈核被告林育成就附表一編號1 、2 、3 所示之犯行,及被告巫尚吉就附表一編號3 所示之犯行,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告林育成、巫尚吉就該等販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為,應各為其等販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。
⒉查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品,不得持有、販賣、轉讓。
且安非他命業經行政院衛生福利部之前身即行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法(已於82年 2月5 日修改法規名稱為藥事法)第16條(即現行藥事法第22條)第1款之禁藥管理,禁止輸入、製造,並自70年6 月 1日起禁止販賣;
再於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案;
且於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理,嗣於87年5 月20日毒品危害防制條例修正公布後,雖將甲基安非他命列入第二級毒品,然前揭禁藥管理之公告並未廢止,是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。
再藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布,於同年月23日施行,毒品危害防制條例第8條第2項則係於92年7 月9 日修正公布,並於93年1 月9 日施行,是藥事法第83條第1項為後法。
而藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑,得併科5 百萬元以下罰金,與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上,5 年以下有期徒刑,得併科70萬元以下罰金相較後,以藥事法第83條第1項之法定刑為重。
又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品,而藥事之管理,亦非僅止於藥品之管理,毒品未必均係經公告列管之禁藥,禁藥亦非必均為毒品,毒品危害防制條例與藥事法二者,並無必然之特別法與普通法關係,故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上,應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑,其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外,此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條(規)競合」情形,應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷(參照最高法院97年度台非字第461 號、97年度台上字第3490號、第2158號、96年度台上字第3582號、96年度台非字第296 號、100 年度台上字第2323號判決要旨)。
因被告林育成僅轉讓供1 次施用之量給楊智凱,自無從證明被告林育成所轉讓之甲基安非他命淨重在10公克以上,是核被告林育成就附表二所示犯行,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
而藥事法並無處罰持有禁藥之明文,亦即持有禁藥並未構成犯罪,故並無持有禁藥甲基安非他命之低度行為,為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在(最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照),併予敘明。
⒊核被告巫尚吉所為寄藏槍砲之主要零件及子彈部分,各係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之寄藏槍砲之主要零件罪及同條例第12條第4項之寄藏子彈罪。
按「非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物,所侵害者為社會法益,如所持有、寄藏或出借客體之種類相同(如同為手槍,或同為子彈者),縱令同種類之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈),仍為單純一罪,不發生想像競合犯之問題;
若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體(如同時持有手槍及子彈),則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯」,最高法院有82年度台上字第5303號判決要旨可資參照。
是本件被告巫尚吉同時寄藏上開槍砲之主要零件及子彈10顆之犯行,均各係侵害同一社會法益,各均為單純一罪之關係,而其以一行為同時觸犯寄藏槍砲之主要零件罪及寄藏子彈罪,屬異種想像競合,應從一重論以寄藏槍砲之主要零件罪。
至於被告巫尚吉雖因寄藏而持有該等槍砲主要零件、子彈等物,然因其受託代為保管而持有之本身,不過係受寄託之當然結果,故法律上僅就寄藏行為為包括之評價,而不再就持有行為予以論罪(最高法院97年度台上字第2334號判決意旨參照),附此敘明。
㈡共同正犯被告林育成就附表一編號1 、2 之犯行與不詳姓名之成年人間,及被告林育成、巫尚吉就附表一編號3 所示之犯行間,各存有犯意之聯絡及行為之分擔,均應論以共同正犯。
㈢被告林育成、巫尚吉所犯上開各罪,均犯意各別、行為互殊,各應予分論併罰。
㈣累犯加重查被告巫尚吉曾犯偽造有價證券罪,經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第477 號判決,判處有期徒刑2 年確定;
又因犯施用第一級毒品罪2 罪,分別經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第2331號、97年度訴字第2615號判決,各判處有期徒刑10月確定,此2 罪嗣經該院以98年度聲字第183 號裁定,合併定應執行刑有期徒刑1 年7 月確定;
上開罪刑經接續執行後,於100 年8 月12日假釋出獄,至同年11月8 日假釋期滿未經撤銷,以執行完畢論一節,有臺灣高等法院被告巫尚吉之前案紀錄表1 份在卷可考。
被告巫尚吉於上開徒刑執行完畢後,5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪,依刑法第47條第1項之規定均為累犯,除就所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分不得加重外(刑法第65條第1項參照),其餘部分均各應加重其刑。
㈤偵查及審理中自白⒈被告巫尚吉之辯護人就巫尚吉販賣第二級毒品罪部分,謂有偵、審自白減刑之適用等節。
惟按刑法上之酌量減輕,必於犯罪毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
須於偵查及審判中皆行自白,始有適用,此所謂之「自白」,乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
亦即自白內容,應有基本犯罪構成要件,於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等,足以令人辨識其所指為何。
而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品,係不同之犯罪事實。
行為人至少應對於其所販賣之毒品種類,以及價金為肯定之供述,始得認為已自白販賣毒品。
倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云,難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白,要無上揭減輕其刑規定之適用,最高法院有103 年度台上字第4607號判決、103 年第12次刑事庭會議決議意旨可循。
本件被告巫尚吉就販賣甲基安非他命給林次良之犯行,均辯稱係代林次良購買,應僅成立幫助施用第二級毒品罪云云(見警卷第9 頁、103 偵9312卷第38頁反面、第39頁、原審103 訴71頁反面、本院卷第75頁反面),難認有對販賣第二級毒品之犯行為自白,而與毒品危害防制條例第17條第2項所規定應予減刑之情形尚有未合,自無從據以減刑,附此敘明。
⒉按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者,經擇一法律加以論科,其相關法條之適用,應本於整體性原則,不得任意割裂。
實務上,於比較新舊法律之適用時,亦本此原則被告轉讓甲基安非他命之行為,因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係,既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑,則被告縱於偵查及審判中均自白,基於法律整體適用不得割裂原則,仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定,減輕其刑之餘地(最高法院院27年上字第2615號判例意旨 104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照)。
被告林育成雖於偵查及審理中均自白轉讓甲基安非他命之犯行,然此部分犯行既論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,依上開判例及決議意旨,自不得適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑,亦併此敘明。
㈥被告巫尚吉之辯護人就巫尚吉販賣第二級毒品罪部分,固求為依刑法第59條之規定酌減其刑。
惟按刑法上之酌量減輕,必於犯罪之情狀可憫恕時,始得為之,為刑法第59條所明定,至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準,不得據為酌量減輕之理由(最高法院28年度上字第1064號判例要旨參照)。
參以毒品戕害國人健康,嚴重影響社會治安,故政府立法嚴禁販賣毒品,並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題,被告巫尚吉明知毒品之惡害,卻未考慮販賣毒品害人害己,使施用者陷入不可自拔之困境,對社會、國人造成不良影響,參酌販賣第二級毒品罪之最低法定刑為有期徒刑7 年(被告巫尚吉構成累犯應加重),難謂有法重情輕,而於客觀上有足以引起一般同情而顯然可憫之情狀,自不得依刑法第59條酌量減輕其刑。
㈦按犯本條例之罪自首,並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者,減輕或免除其刑,槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段固定有明文,然本件為刑法第62條之特別規定,其前提仍以對於未發覺之罪自首而受裁判者為限。
被告巫尚吉之上訴意旨固主張警方扣案之滑套、槍身、槍管及子彈等物,係其主動拿出報繳,非為警方搜索查扣,應符合自首減刑之規定云云。
惟查,證人即彰化縣警察局彰化分局偵查佐蔡逸獻於本院審理時到庭證稱:伊有參與被告巫尚吉持有槍枝零組件案件之偵辦,當天是以販賣毒品之名義逮捕被告巫尚吉之後,帶他到他第二個租屋處,在他身上查獲扣案槍枝零組件。
被告巫尚吉是在被警方逮捕尚未搜身之時,即主動對警方說他身上有一把槍,他拿出來的是組合成的一把槍。
(問:在警方逮捕巫尚吉之前,你們有無確確切資訊知道巫尚吉有持有槍枝之事實?)當初監聽時有聽到被告巫尚吉與別人對談的內容,警方就懷疑他應該是在改造槍械或製造子彈,且有打算在逮捕搜索被告巫尚吉時,就槍枝部分對他進行搜索。
因為當時巫尚吉已經被逮捕,警方還是會對他搜身,在還沒有搜身前,他才說他身上有一把槍,因此警方就槍彈部分移送巫尚吉時,不認為巫尚吉有符合自首要件等語(見本院卷二第69頁反面至71頁反面)。
又彰化縣警察局彰化分局之員警係於103 年10月6 日19時14分許,先持臺灣彰化地方法院核發之103 年度聲搜字第1201號搜索票(記載搜索處所為彰化縣員林鎮黎明里15鄰○○街00號)至被告巫尚吉位於彰化縣員林鎮黎明里15鄰○○街00號之住所進行搜索,經被告巫尚吉提出其販賣第二級毒品使用之門號0000000000號行動電話手機(內含晶片卡1 張),予以扣押後,繼於同日19時50分許,持臺灣彰化地方法院核發之103 年度聲搜字第1201號搜索票(記載搜索處所為彰化縣員林鎮○○路0 段 00000號),至被告巫尚吉位於彰化縣員林鎮○○路0 段 00000號居所進行搜索時,經被告巫尚吉提出扣案之滑套、槍身、槍管及子彈後,予以扣押,有上開搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽(見警卷第119 至123 頁;
103 偵9293卷第25至28頁)。
經核證人蔡逸獻證述之搜索、扣押過程,與上開搜索票及搜索扣押筆錄之記載相符,堪信屬實。
而臺灣彰化地方法院核發之上開搜索票記載之案由雖均為「毒品危害防制條例」,應扣押物則為「被搜索人非法販賣、持有、吸食毒品之相關不法證物」,然搜索之範圍均包括「被搜索人之身體」,佐以證人蔡逸獻證稱警方依據監聽之結果,已懷疑被告巫尚吉有改造槍械或製造子彈之嫌疑,並打算在逮捕搜索被告巫尚吉時,就槍枝部分對其進行搜索,且警方於104 年10月6 日下午7 時50分,至彰化縣員林鎮○○路0 段00000 號搜索前,已經逮捕被告巫尚吉,可知當時被告巫尚吉已在員警之實力支配下,其於警方即將搜索其身體前,先行交付其身上之滑套、槍身、槍管及子彈等物,應與「對於未發覺之罪自首而接受裁判」之要件不符,自無從依上開規定減刑。
三、上訴駁回之理由㈠原審認被告林育成犯附表一編號1 、2 所示之販賣第二級毒品罪,及被告巫尚吉犯非法寄藏槍砲之主要零件罪,均事證明確,適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項、第12條第4項、刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定,並審酌被告林育成明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品,為謀個人私利,無視於政府制定毒品危害防制條例,杜絕毒品犯罪之禁令,而販賣第二級毒品,藉以牟利,致使一般施用毒品者,沈迷於毒癮而無法自拔,直接戕害國民身心健康,間接危害社會治安,敗壞社會善良風氣,進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生,其實際之危害程度不小。
另被告巫尚吉明知未經主管機關許可不得寄藏槍砲之主要零件及子彈,卻仍予以寄藏,惟於寄藏該槍砲主要零件及子彈後,並未經查獲有其他從事犯罪之行為。
再考量被告林育成於犯後否認販賣第二級毒品之犯行、被告巫尚吉坦承非法寄藏槍砲之主要零件犯行之態度,及其等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及所生危害等一切情狀,就被告林育成量處如附表一編號1 、2 主文欄所示之刑,並就被告巫尚吉所犯寄藏槍砲之主要零件罪部分,量處有期徒刑2 年,併科罰金新臺幣5 萬元,罰金如易服勞役以新臺幣1 千元折算1 日,暨①於被告林育成所犯如附表一編號1 所示之罪刑項下,諭知「未扣案販賣第二級毒品之所得新臺幣5 千5 百元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之,扣案之門號0000000000號行動電話1 支(含晶片卡1 枚)沒收。」
;
②於被告林育成所犯如附表一編號 2所示之罪刑項下,諭知「未扣案販賣第二級毒品之所得新臺幣6 千5 百元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之,扣案之門號0000000000號行動電話1 支(含晶片卡 1枚)沒收。」
;
③於被告巫尚吉所犯寄藏槍砲之主要零件罪之罪刑項下,諭知「扣案之滑套、槍身及槍管各1 個均沒收。」
經核其認事用法均無違誤,量刑亦屬妥適,並無過重或失輕之情事。
被告林育成上訴意旨仍執陳詞否認犯罪,並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執;
被告巫尚吉上訴意旨主張就其所犯寄藏槍砲之主要零件罪,應依自首之規定減刑云云;
暨檢察官上訴意旨認原審對被告林育成、巫尚吉量刑過輕,其等之上訴均無理由,應予駁回。
四、撤銷改判之理由㈠有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵,最高法院向採之共犯連帶說(70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡),業經最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考,並改採應就各人分受所得之數為沒收,追徵亦以其所費失者為限之見解。
至於共同正犯各人有無犯罪所得,或其犯罪所得之多寡,應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院104 年度台上字第2596號判決意旨參照、另同院104 年度2521號判決意旨亦同)。
原判決未及注意及此,而就附表一編號3 所示之罪,諭知未扣案之犯罪所得由被告林育成與被告巫尚吉連帶沒收,自有未當。
被告林育成、巫尚吉上訴意旨均否認犯行,檢察官上訴意旨則認原審量刑過輕,其等上訴雖無理由,然此部分既有上開瑕疵可指,自應由本院予以撤銷改判。
㈡被告林育成雖於偵查及審理中均自白轉讓甲基安非他命之犯行,然基於法律整體適用不得割裂原則,仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項等規定,減輕其刑及諭知沒收之餘地。
原審就被告林育成所犯轉讓禁藥部分,適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑,及依同條例第19條第1項之規定,就扣案之被告林育成所有,供轉讓禁藥使用之門號0000000000號行動電話諭知沒收,均有未當。
被告林育成上訴意旨稱原審就此部分量刑過重,雖無理由,檢察官上訴意旨上訴意旨認原審就此部分量刑過輕,則有理由,應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈢被告林育成、巫尚吉上開部分既經撤銷,原審判決就其2 人分別所定應執行刑即失所附麗,均應併予撤銷。
㈣爰審酌被告林育成、巫尚吉明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品,為謀個人私利,無視於政府制定毒品危害防制條例,杜絕毒品犯罪之禁令,而販賣第二級毒品,藉以牟利,另被告林育成復行轉讓甲基安非他命,致使一般施用毒品者,沈迷於毒癮而無法自拔,直接戕害國民身心健康,間接危害社會治安,敗壞社會善良風氣,進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生,其實際之危害程度不小。
兼衡被告林育成、巫尚吉就共同販賣毒品給林次良部分,被告巫尚吉雖屬累犯,但因該次毒品交易,係由被告林育成洽定主導,被告林育成之犯罪情節,重於被告巫尚吉。
並考量被告林育成、巫尚吉否認共同販賣第二級毒品之犯行,及被告林育成坦承轉讓禁藥之犯行等犯後態度,及其等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及所生危害等一切情狀,分別量處如附表一編號3 主文欄所示之刑及附表二主文欄所示之刑。
並就被告林育成、巫尚吉撤銷改判部分與前開上訴駁回部分,分別定其應執行刑。
五、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定,犯同條例第4條之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。
該規定性質上係沒收之補充規定。
其屬於本條所定沒收之標的,如得以直接沒收者,判決主文僅宣告沒收即可,不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題,須沒收之標的全部或一部不能沒收時,始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。
而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項,分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。
本規定所稱「追徵其價額」者,係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時,因其實際價值不確定,應追徵其價額,使其繳納與原物相當之價額,並無以其財產抵償之問題。
倘嗣後追徵其金錢價額,不得結果而須以其財產抵償者,要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題,即無不能執行之情形,自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。
如不能沒收之沒收標的為金錢時,因價值確定,判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可,不發生追徵價額之問題(最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議參照)。
次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定,犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之。
係採義務沒收主義,惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否,沒收之」,是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」,仍應適用刑法第38條第3項前段,以屬於犯罪行為人所有者為限,始應予沒收(最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照)。
又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權,將其強制收歸國有之處分;
犯罪所得之沒收、追繳或追徵,在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益),使其不能坐享犯罪之成果,其重點置於所受利得之剝奪,故無利得者自不生剝奪財產權之問題。
參諸民事法上多數利得人不當得利之返還,並無連帶負責之適用,因此,即令二人以上共同犯罪,關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵,亦應各按其利得數額負責,並非須負連帶責任,此與犯罪所得之追繳發還被害人,側重在填補損害而應負連帶返還之責任(司法院院字第2024號解釋),以及以犯罪所得作為犯罪構成(加重)要件類型者,基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責,則就所得財物應合併計算之情形,均有不同。
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵,最高法院向採之共犯連帶說(70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡),業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考,並改採應就各人分受所得之數為沒收,追徵亦以其所費失者為限之見解。
至於共同正犯各人有無犯罪所得,或其犯罪所得之多寡,應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院104 年度台上字第2596號判決意旨參照、另同院104 年度2521號判決意旨亦同)。
再者,共同正犯因相互間利用他人之行為,以遂行其犯意之實現,本於責任共同之原則,有關沒收部分,對於共犯間供犯罪所用之物,自均應為沒收之諭知(最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照)。
經查:⒈被告林育成就附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品之所得,及被告林育成、巫尚吉就附表一編號3 所示共同販賣第二級毒品之所得,均已收取,雖未經扣案,然均屬被告林育成、巫尚吉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物。
其中附表一編號1 所示之販毒所得5 千5 百元及編號2 所示之販毒所得6 千5 百元,係由證人沈文宏交給被告林育成,而由林育成取得,已詳如上述,自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,在被告林育成各該罪刑項下宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
另附表一編號3 所示之販毒所得3 萬5 千元,係由證人林次良交給被告林育成,再由被告林育成交給被告巫尚吉,而由被告巫尚吉取得,亦已詳述於前,依上揭說明,應於被告巫尚吉該罪刑項下宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
⒉扣案之門號0000000000號行動電話1 支(含晶片卡1 枚)屬被告林育成所有;
門號0000000000號行動電話1 支(含晶片卡1 枚),屬被告巫尚吉所有,已據被告林育成、巫尚吉供承在卷(見103 訴858 卷第70頁、72頁反面),此等行動電話,既分屬被告林育成供附表一、二,及被告巫尚吉供附表一編號3 等犯罪所用之物,其中就被告林育成供附表一及被告巫尚吉供附表一編號3 之販賣第二級毒品罪使用部分,均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,在附隨各罪之科刑項下予以宣告沒收,且而上開手機既已扣案,自無再諭知追徵其價額之必要。
另就被告林育成供附表二之轉讓禁藥罪使用部分,爰依刑法第38條第1項第2款規定,於被告林育成如附表二所示轉讓禁藥之罪刑項下諭知沒收。
㈡被告巫尚吉所犯寄藏槍砲之主要零件罪中,經扣案之滑套、槍身、槍管各1 個,均屬違禁物,依刑法第38條第2項之規定,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,是均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
另子彈如已經送鑑定拆解,則該業經拆解之子彈,即已非違禁物(最高法院85年度台上字第4396號判決意旨參照),自無庸宣告沒收。
本件被告巫尚吉所寄藏具殺傷力之子彈10顆,既經試射擊發裂解,已不具違禁物之性質;
另本案經扣案之其餘彈匣1 個、復進簧桿1 個、金屬插銷1 個及不具殺傷力之子彈1 顆,與本案無關,亦均非屬違禁物,有前述內政部及內政部警政署刑事警察局之鑑定書、函可參,對此等扣案物即無宣告沒收之必要,均併此敘明。
㈢末按數罪併罰,應分別宣告其罪之刑,並依刑法第51條各款規定,定其應執行之刑;
此所稱其罪之「刑」,不僅指主刑而言,沒收之從刑亦包括在內,此觀同法條第9款,就宣告多數沒收者,分別明定其應執行之標準自明。
被告林育成所犯販賣第二級毒品罪3 次、轉讓禁藥罪1 次,及被告巫尚吉所犯販賣第二級毒品罪1 次、非法寄藏槍砲之主要零件罪 1次,均犯意各別,應分論併罰,經本院分別宣告各該罪之刑,於定其應執行之刑時,就從刑部分,自應依刑法第51條第9款之規定,諭知併執行之。
據上論結,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項,藥事法第83條第1項,刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款,判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 江 奇 峰
法 官 陳 慧 珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條第2項:
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項:
明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處 7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項:
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者,處6月以上5年以下有期徒刑,併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項:
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處 5 年以下有期徒刑,併科新台幣 300 萬元以下罰金。
附表一:販賣第二級毒品部分
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│編│販毒者│購毒者│交 易│交 易│ 交易過程/毒品種類/ │ 主 文 │
│號│ │ │時 間│地 點│交易金額(新臺幣) │ │
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│1 │林育成│沈文宏│103年8月│彰化縣彰│購毒者沈文宏以門號09│林育成共同販賣第二級毒品│
│ │ │ │28日晚間│化市光復│00000000號行動電話於│,處有期徒刑捌年,未扣案│
│ │ │ │11時57分│路131巷 │103年8月28日下午至晚│販賣第二級毒品之所得新臺│
│ │ │ │許 │口 │上之間,接續與林育成│幣伍仟伍佰元沒收,如全部│
│ │ │ │ │ │持用之門號0000000000│或一部不能沒收時,以其財│
│ │ │ │ │ │號行動電話聯繫後,二│產抵償之,扣案之門號0937│
│ │ │ │ │ │人約妥於左揭時間、地│238583號行動電話壹支(含│
│ │ │ │ │ │點會面,當場由林育成│晶片卡壹枚)沒收。 │
│ │ │ │ │ │及某不詳姓名成年男子│ │
│ │ │ │ │ │共同販賣5千5百元之第│ │
│ │ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命│ │
│ │ │ │ │ │予沈文宏,並已收訖價│ │
│ │ │ │ │ │金,而完成交易1 次。│ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │林育成│沈文宏│103年9月│沈文宏位│購毒者沈文宏以伊上述│林育成共同販賣第二級毒品│
│ │ │ │30日下午│於彰化縣│行動電話於103年9月30│,處有期徒刑捌年貳月,未│
│ │ │ │4時30分 │彰化市勝│日午前至中午之間,接│扣案販賣第二級毒品之所得│
│ │ │ │許 │興街31巷│續與林育成持用之上述│新臺幣陸仟伍佰元沒收,如│
│ │ │ │ │1號之住 │行動電話聯繫後,林育│全部或一部不能沒收時,以│
│ │ │ │ │處 │成即於當日中午12點多│其財產抵償之,扣案之門號│
│ │ │ │ │ │,先行至沈文宏之住處│0000000000號行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │,向沈文宏收取購買毒│(含晶片卡壹枚)沒收。 │
│ │ │ │ │ │品之價金6千5百元後離│ │
│ │ │ │ │ │去,俟向與其有犯意聯│ │
│ │ │ │ │ │絡及行為分擔之某不詳│ │
│ │ │ │ │ │姓名成年人拿取毒品甲│ │
│ │ │ │ │ │基安非他命後,林育成│ │
│ │ │ │ │ │再於左揭時間、地點與│ │
│ │ │ │ │ │沈文宏會面,交付第二│ │
│ │ │ │ │ │級毒品甲基安非他命予│ │
│ │ │ │ │ │沈文宏,而完成交易1 │ │
│ │ │ │ │ │次。 │ │
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│3 │林育成│林次良│103年8月│彰化縣永│購毒者林次良於103年8│林育成共同販賣第二級毒品│
│ │巫尚吉│ │2日凌晨 │靖鄉中山│月1 日某時與林育成洽│,處有期徒刑玖年。扣案之│
│ │ │ │零時10分│路之楓康│定購買甲基安非他命,│門號0000000000號行動電話│
│ │ │ │許 │超市停車│並約妥於夜間交易。嗣│、門號0000000000號行動電│
│ │ │ │ │場 │林育成於當日晚上9 時│話各壹支(各含晶片卡壹枚│
│ │ │ │ │ │30分許以其上述行動電│)均沒收。 │
│ │ │ │ │ │話與巫尚吉持用之門號│巫尚吉共同販賣第二級毒品│
│ │ │ │ │ │0000000000號行動電話│,累犯,處有期徒刑玖年。│
│ │ │ │ │ │聯繫,隨後林育成、巫│未扣案販賣第二級毒品之所│
│ │ │ │ │ │尚吉即共同於當夜至左│得新臺幣叁萬伍仟元沒收,│
│ │ │ │ │ │揭地點,先由林育成向│如全部或一部不能沒收時,│
│ │ │ │ │ │林次良收取購毒之價金│以其財產抵償之;扣案之門│
│ │ │ │ │ │3萬5千元,交給巫尚吉│號0000000000號行動電話、│
│ │ │ │ │ │後,巫尚吉隨即離開,│門號0000000000號行動電話│
│ │ │ │ │ │未久折返,巫尚吉即將│各壹支(各含晶片卡壹枚)│
│ │ │ │ │ │重量1 兩之第二級毒品│均沒收。 │
│ │ │ │ │ │甲基安非他命交由林育│ │
│ │ │ │ │ │成,再由林育成交付林│ │
│ │ │ │ │ │次良,而完成交易1 次│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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附表二:轉讓禁藥部分
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│編│轉讓人│受讓人│轉 讓│轉 讓│ 轉讓過程/毒品種類 │ 主 文 │
│號│ │ │時 間│地 點│ │ │
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│1 │林育成│楊智凱│103年8月│林育成位│楊智凱以門號00000000│林育成明知為禁藥而轉讓,│
│ │ │ │22日下午│於彰化縣│11號行動電話與林育成│處有期徒刑捌月,扣案之門│
│ │ │ │1時40分 │彰化市天│持用之門號0000000000│號0000000000號行動電話壹│
│ │ │ │許。 │祥路60巷│行動電話於103年8月22│支(含晶片卡壹枚)沒收。│
│ │ │ │ │50號之住│日下午1 時22分許聯繫│ │
│ │ │ │ │處 │後,隨即至林育成之左│ │
│ │ │ │ │ │揭住處,由林育成在左│ │
│ │ │ │ │ │揭時間,無償轉讓禁藥│ │
│ │ │ │ │ │甲基安非他命予楊智凱│ │
│ │ │ │ │ │當場施用1次。 │ │
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