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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第747號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪義豐
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
被 告 蕭成猛
選任辯護人 楊振芳 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第544號中華民國104年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第1242號、103年度偵字第1245號、103年度偵字第3357號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。
其餘部分上訴駁回。
事 實
一、庚○○前於①86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於87年3月18日以87年度訴字第200號判處有期徒刑5年4月，上訴後，再經臺灣高等法院於87年8月12 日以87年度上訴字第1770號撤銷原審判決，改判有期徒刑5年4月，嗣再提出上訴，經最高法院於89年10月26日以89年度台上字第6428號駁回上訴確定，於②86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院於86年11月29日以86年度訴字第2358號判處有期徒刑6 月，上訴後，再經臺灣高等法院於87年3月17日以87年度上訴字第457號撤銷原審判決，改判有期徒刑6月，經減刑為有期徒刑3月，上開①②兩罪經定應執行有期徒刑5年5月，於95年12月15日入監執行，嗣於99年7月9日縮短刑期假釋附保護管束出監，於100年12月5日假釋期滿未經撤銷，視為徒刑業經執行完畢。
乙○○明知海洛因及甲基安非他命為第一、二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣，竟仍為以下之行為，庚○○則為下列幫助乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。
㈠乙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年7月9日晚間10時26分、10時56分許，以其所有、持用之0000-000000號行動電話，與丙○○持用之0000-000000 號行動電話聯繫後，於當日晚間11 時許，在彰化縣員林鎮○○路000號之員榮醫院（原名伍倫綜合醫院）旁，與丙○○見面，旋將重量不詳、可供施用一次之海洛因1小包（無證據證明淨重5公克以上），無償轉讓予丙○○施用。
㈡庚○○知悉乙○○意圖營利販賣第二級毒品安非他命，竟應允為其介紹購毒下腳，於102年6月10幾日(確實日期不詳)甲○○至其位於彰化縣社頭鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，擬向其購買第二級毒品安非他命時，適乙○○亦在場，庚○○基於幫助乙○○販賣第二級毒品安非他命之犯意，向甲○○介紹乙○○是他的少年ㄟ，要甲○○買安非他命就直接找乙○○，並由乙○○告知甲○○聯絡之0000000000號電話，嗣甲○○於102年7月10日下午三時五十三分許以7254429號電話撥打乙○○持用之0000000000號電話聯絡購買甲基安非他命，乙○○基於營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日晚間7時54分、8時16分、8時28分許，以前揭行動電話與甲○○所持用之0000-000000號行動電話聯繫販毒事宜後，即於當日晚間8時30分許，在上開員榮醫院對面之7－11超商附近乙○○駕駛之不詳車號自小客車上，以新臺幣（下同）2500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一包予甲○○施用。
三、嗣因彰化縣警察局溪湖分局員警懷疑乙○○以前揭行動電話作為販賣毒品聯絡之工具，乃報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，經依法向臺灣彰化地方法院聲請核發通訊監察書實施通訊監察後，因而循線查獲。
四、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。
檢察官、被告乙○○及其辯護人對於本案下述引用之證人丙○○、甲○○之證述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」
，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。
所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照 ）。
本案證人乙○○、甲○○於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告庚○○及其選任辯護人、檢察官均未曾提及證人乙○○、甲○○在檢察官偵查時，有何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，且證人乙○○、甲○○原審及本院審理中並經詰問，已賦與被告庚○○及其辯護人對證人乙○○、甲○○詰問之機會，本院並將證人乙○○、甲○○之偵訊筆錄提示被告庚○○及其辯護人、檢察官閱覽並告以要旨，則證人乙○○、甲○○偵查中之陳述即屬完足調查之證據，均具證據能力，得作為判斷之依據，被告庚○○及其辯護人爭執證人乙○○、甲○○偵查之證據能力，並無理由。
至證人乙○○、甲○○警詢之陳述，與渠等在偵查中之證述相符，警詢中之陳述並非證明犯罪事實存否所必要，被告庚○○及其辯護人爭執其證據能力，即有理由，然得作為彈劾證據使用。
三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。
如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。
國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。
又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。
通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；
而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；
刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。
因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。
而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665 號判決要旨參照）。
本案被告乙○○持用0000000000號行動電話與證人丙○○、甲○○、張淑惠、洪淑惠、被告庚○○分別持用0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之監聽錄音，係經彰化地方法院法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之該院102 年度聲監字第000438號通訊監察書及相關電話附表在卷可參，核係依法所為之監聽，並無不法取證情事，卷附依該等監聽錄音轉譯之通訊監察譯文，由彰化縣警察局溪湖分局偵查佐陳建德製作(見卷附通訊監察譯文)，本院且依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。
四、本案以下所引用之非供述證據，無傳聞法則規定之適用，均係依法定程序合法製作，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告乙○○及其辯護人均不爭執其證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，具證據能力。
被告庚○○及其辯護人爭執證人甲○○、乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表不實在，無證據能力，並無理由。
貳、實體部分：
一、被告乙○○部分：㈠被告乙○○對於於犯罪事實欄一㈠、㈡所示之時、地，無償轉讓1小包海洛因給丙○○施用，以2500 元之價格，販賣一包甲基安非他命給甲○○等事實，迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○於偵訊時之證述（見偵字第1242號卷第81頁）、證人甲○○於原審審理時結證之內容相符（見原審卷第188頁)，並有證人張棟嘉、甲○○之臺灣高等法院前案紀錄表、臺灣彰化地方法院102 聲監字第000438號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文在卷可參( 見本院卷及1245號偵查卷第35至58頁、原審通訊監察譯文卷）可資佐證，依卷附證人張棟嘉、甲○○之臺灣高等法院前案紀錄表顯示，證人張棟嘉、甲○○分別有多次施用一級、二級毒品之前科紀錄，其等顯有毒品之需求，所為證述當屬可採，被告乙○○上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡雖被告乙○○於原審及本院審理時雖辯稱：伊係庚○○的小弟，販賣給甲○○的甲基安非他命係庚○○的，伊僅係幫庚○○交付毒品給甲○○，出售甲基安非他命的錢，全部都交給庚○○，無販售故意等語，然此為被告庚○○所堅決否認。
經查：⒈被告乙○○於原審法院審理時以證人身分接受詰問，結稱：我於102年5、6 月間，在庚○○的住處認識甲○○，當時庚○○有跟甲○○說如果以後要拿甲基安非他命，直接找我就好了，而102年7月10日下午開始與甲○○所持用電話的通訊監察譯文，就是甲○○要跟我拿甲基安非他命，那天我們有見面，我有將甲基安非他命給甲○○，甲○○有給我2500元，但我是幫庚○○拿毒品給甲○○，在電話中我有提到要去「大耶」那裡，就是要去拿甲○○交給我的2500元給庚○○，因為我沒有賣過毒品，我不知道怎麼賣，所以庚○○都會先將甲基安非他命1、2錢給我，且分裝好，他還跟我說要每1包賣2500 元，我可以賣貴一點賺取差價，因為甲○○是庚○○介紹認識的，所以我沒有賺，而那次交易成功後我有去庚○○家，並將2500元交給庚○○，且有跟他說是甲○○來交易的，庚○○有將錢收下，但沒有表示什麼；
當天的電話譯文裡面有提到有個彰化的阿伯要3500元的甲基安非他命，我那時候有跟甲○○說如果交易有成功，我會自己給他一點甲基安非他命補償他，算是給他甜頭，但那一次沒有交易成功等語（見原審卷第160頁至第173頁），核與其於警詢及偵訊中所述相符（見1242號偵查卷第1頁至第15 頁、第75頁至第76頁）。
⒉又被告乙○○案發當天之通訊監察內容如下：┌──┬────────┬──────────────────────────┐│編號│通話時間 │對話內容 │├──┼────────┼──────────────────────────┤│1 │102 年7 月10日 │乙○○：喂。
││ │下午3 時53分24秒│甲○○：阿兄唷。
││ │ │乙○○：哼。
││ │ │甲○○：等一下有空嗎？ ││ │ │乙○○：按怎嗎？ ││ │ │甲○○：我剛從醫院回來而已，等一下跟我那個一下，等要││ │ │ 下班的那一個，我也不知道他要多少。
││ │ │乙○○：你也不知道唷。
因為我現在要過去溪湖唷。
我等一││ │ │ 下要出去唷。
││ │ │甲○○：我現在人在彰化阿，我載我爸爸來複診阿，差不多││ │ │5-6點我打給你。
││ │ │乙○○：5-6 點唷。
││ │ │甲○○：也不一定耶，要等他們下班。
││ │ │乙○○：好。
│├──┼────────┼──────────────────────────┤│2 │102 年7 月10日 │甲○○：喂阿兄，我到了。
││ │晚間7 時54分36秒│乙○○：到哪裡了，7-11嗎？ ││ │ │甲○○：你在5分鐘下來好嗎。
││ │ │乙○○：我在7-11了。
││ │ │甲○○：好好、5分鐘馬上到。
│├──┼────────┼──────────────────────────┤│3 │102 年7 月10日 │甲○○：我沒看見你耶。
││ │晚間8 時16分21秒│乙○○：外面啦，你怎麼沒有看見我，你騙我。
││ │ │甲○○：我在7-11阿。
││ │ │乙○○：我知道啦，我有看見啦。
││ │ │甲○○：哼。
│├──┼────────┼──────────────────────────┤│4 │102 年7 月10日 │甲○○：喂。
││ │晚間8 時28分57秒│乙○○：你是在做什麼啦？ ││ │ │甲○○：你到了嗎？ ││ │ │乙○○：快一點啦、我早就到了你沒看見我嗎？ ││ │ │甲○○：好好好、我在全家、我轉過去馬上到，（甲○○向││ │ │ 旁人述：他到了啦）。
││ │ │ ☆以下為電話未掛斷二人之對話（通話後1分45秒） ││ │ │甲○○：阿兄、我們過去後面那一邊。
││ │ │乙○○：按怎？ ││ │ │甲○○：這一邊危險，我們去後面，等一下員林那個還要3 ││ │ │ 千啦、還有一個「號阿」要拿2千啦、還有一個1千││ │ │ 啦。
││ │ │乙○○：1千是「號阿」唷。
││ │ │甲○○：「號阿」總共3千啦。
││ │ │乙○○：你自己去東啦，我不會東啦。
││ │ │甲○○：沒、你先聽我說，這一些有到四一嗎（意指4分之1││ │ │ 錢）？ ││ │ │乙○○：你不會自己看。
││ │ │甲○○：彰化那個你要去嗎？ ││ │ │乙○○：跑到彰化去唷。
││ │ │甲○○：他都每天在「黑」啦。
││ │ │乙○○：你看怎麼樣啦，我等一下先載「那個」回去啦。
││ │ │甲○○：這個跟他「出手」（意指從中取出海洛因）好嗎？││ │ │ 沒跟他「出手」我也沒有。
││ │ │乙○○：你是說誰要拿幾千？ ││ │ │甲○○：彰化那個。
││ │ │乙○○：等一下啦、這個完以後。
││ │ │甲○○：彰化啦、彰化那個也在趕阿。
││ │ │乙○○：等一下啦、彰化要多少？ ││ │ │甲○○：一樣阿。
││ │ │乙○○：3 千5 。
││ │ │甲○○：哼、一樣。
││ │ │乙○○：你等一下都不要拿啦，我等一下弄一包個人的給你││ │ │ 啦，還是看你啦、我不知道啦。
││ │ │甲○○：哼、好等一下唷…。
││ │ │乙○○：沒辦法啦、我等一下」要趕過去山腳啦、大耶再找││ │ │ 啦，你叫彰化的來啦。
││ │ │甲○○：那個是阿伯阿，你叫他怎麼過來，阿伯級的啦、彰││ │ │ 化那個你不要過去唷。
││ │ │乙○○：要怎麼過去、太晚了啦、我們去到那麼遠。
││ │ │ ││ │ │ ☆甲○○離開現場，乙○○與張淑惠聊天 ││ │ │乙○○：說要找我去彰化，說也是3千5…，還跟我說這有四││ │ │ 一嗎？我跟他說那你不要跟人家動，我另外用一包││ │ │ 給你，我們以後要用「秤子」，現在都很內行了，││ │ │ 常常用這樣子跟人家佔便宜，這樣子不行。
張女：││ │ │ 那現在怎麼辦。
││ │ │乙○○：等一下他說還有誰要拿阿，我在私底下補給他阿，││ │ │ 我也要當場拿給他阿，我不知道妳那一包「安阿」││ │ │ 放在哪裡耶。
││ │ │張 女：放在「盒子」裡面阿。
││ │ │乙○○：大包那一包嗎？ ││ │ │張 女：大包那一包都一樣，都放在裡面阿。
││ │ │乙○○：好好好、放這就好，我本來想交給他，但不知道放││ │ │ 在哪裡。
││ │ │張 女：你今天要留一些給我嗎？還是不用。
││ │ │乙○○：你自己拿阿，看要不要拿一些起來。
（電話響起，││ │ │ 張淑惠接聽電話） ││ │ │張 女：快到了、快到了，你先洗澡好不好，好了快到家了││ │ │ ，好。
… ││ │ │乙○○：他很多…，這個是「阿猛」介紹的。
││ │ │張 女：唷。
││ │ │乙○○：那時候我就叫阿猛跟我介紹兩腳就好，不用多腳，││ │ │ 妳拿多少我看看，妳總共拿多少我看看，到時候要││ │ │ 是沒有。
││ │ │張 女：你可以過來跟我拿阿。
││ │ │乙○○：可以過去跟妳拿嗎，因為我不知道過去跟妳拿不知││ │ │ 道又沒有用，結果我今天認為妳那一邊還有，要過││ │ │ 去跟妳拿不夠半錢，所以才又參那一些差的。
││ │ │張 女：你就拿那麼大角耶給我阿。
││ │ │乙○○：…. ││ │ │張 女：耶、他跟我算一錢6千5是便宜還是貴？ ││ │ │乙○○：便宜。
││ │ │張 女：這樣子他可能不多唷。
││ │ │乙○○：一兩6 萬5 阿。
││ │ │張 女：我爸爸死的時候他又有過來阿，他帶路的阿，快要││ │ │ 100 人，全部穿黑衣服。
│├──┼────────┼──────────────────────────┤│5 │102 年7 月10日 │乙○○：喂。
││ │晚間8 時59分48秒│甲○○：我打給你啦。
│├──┼────────┼──────────────────────────┤│6 │102 年7 月10日 │甲○○：喂。
││ │晚間9 時0 分55秒│乙○○：你在哪裡？ ││ │ │甲○○：我現在在大村這一邊。
││ │ │乙○○：要去哪裡？ ││ │ │甲○○：我先打給我朋友，已經問好了。
││ │ │乙○○：問好了。
││ │ │甲○○：我有問他，就是我剛剛跟你講的這樣子阿。
││ │ │乙○○：哼、你等一下要過來找我唷。
││ │ │甲○○：我不知道耶、彰化的那個也沒辦法過來阿。
││ │ │乙○○：看你要不要跟約他在花壇，我過去花壇阿。
││ │ │甲○○：沒啦、那個阿伯就是沒有辦法阿，我現在在大村阿││ │ │ 。
││ │ │乙○○：在彰化哪裡？ ││ │ │甲○○：彰化算是…還不到市區啦，花壇在過去啦。
││ │ │乙○○：頂番婆那一邊。
││ │ │甲○○：哼、對啦。
││ │ │乙○○：好啦、好啦。
││ │ │甲○○：重點呢？ ││ │ │乙○○：看你需不需要我過去啦，我們再來討論。
││ │ │甲○○：不然我現在先過去找你啦。
││ │ │乙○○：沒啦、你看怎麼樣阿，你又要回來，那我等你就好││ │ │ 了阿，可以的話我現在過去。
││ │ │甲○○：看要不要一起過去，不然我要拿過來拿過去，他也││ │ │ 不可能先拿給我啦。
││ │ │乙○○：對啦、可以的話你在路旁等我啦，我直接過去啦。
││ │ │甲○○：哼、我在.. 要在哪裡等你？ ││ │ │乙○○：我怎麼知道。
││ │ │甲○○：不然在…我現在在警察局對面那一家全家啦。
││ │ │乙○○：哼、好、等我一下唷。
││ │ │甲○○：好。
│├──┼────────┼──────────────────────────┤│7 │102 年7 月10日 │乙○○：喂。
││ │晚間9 時22分38秒│甲○○：我在全家轉進來有一家資源回收站，我在這一家資││ │ │ 源回收站。
││ │ │乙○○：唷、因為我從社頭出來，還要去到那一邊你等一下││ │ │ 。
││ │ │甲○○：好。
│├──┼────────┼──────────────────────────┤│8 │102 年7 月10日 │乙○○：喂。
││ │晚間10時8 分2 秒│張淑惠：你在哪裡？ ││ │ │乙○○：跟人家來彰化阿，阿、幹你老師耶。
││ │ │張淑惠：哼、按怎嗎？ ││ │ │乙○○：沒啦、機歪耶、賺不到什麼錢啦。
││ │ │張淑惠：怎麼說？ ││ │ │乙○○：哼、就是太晚過來，人已經走光了、阿、我也不會││ │ │ 說，幾百塊的啦、好啦、改天碰面再說啦。
││ │ │張淑惠：有虧錢嗎。
││ │ │乙○○：不會啦。
││ │ │張淑惠：我說有虧錢嗎？ ││ │ │乙○○：沒啦。
││ │ │張淑惠：嗯、好啦、好啦。
│├──┼────────┼──────────────────────────┤│9 │102 年7 月10日 │乙○○：喂。
││ │晚間10時15分47秒│洪淑惠：你昨天是在創蛇小，跟我先生說要過來也沒過來。
││ │ │乙○○：我這一陣子在溪湖，我這一陣子都在弄石頭唷。
││ │ │洪淑惠：什麼、你說什麼我聽不懂、等一下啦。
││ │ │（換庚○○接聽電話） ││ │ │乙○○：大耶、我現在在彰化，這一陣子弄石頭弄不到阿。
││ │ │庚○○：阿？ ││ │ │乙○○：石頭沒、都弄不到阿。
那現在呢？ ││ │ │庚○○：你幾點要回來？ ││ │ │乙○○：我現在要回去我們那一邊。
││ │ │庚○○：我等一下去你那一邊。
││ │ │乙○○：好啦、好啦。
│├──┼────────┼──────────────────────────┤│10 │102 年7 月10日 │甲○○：你在夏綠蒂那一邊等我一下。
││ │晚間10時28分4 秒│乙○○：機歪啦。
││ │ │甲○○：夏綠蒂啦、我在他家了。
││ │ │乙○○：快一點啦、人家在找我了。
││ │ │甲○○：好好。
│├──┼────────┼──────────────────────────┤│11 │102 年7 月10日 │乙○○：喂。
││ │晚間10時44分58秒│張淑惠：你在哪裡？ ││ │ │乙○○：剛到而已。
││ │ │張淑惠：他們回去了嗎？他們有在那邊嗎？ ││ │ │乙○○：沒啦、他說不順利、我說這樣子倒了。
││ │ │張淑惠：什麼？ ││ │ │乙○○：大頭慶說不順利啦。
││ │ │張淑惠：唷、這樣子怎麼辦。
││ │ │乙○○：我怎麼知道。
││ │ │張淑惠：你沒有去找山腳那一邊看看。
││ │ │乙○○：找他做什麼？他那邊要錢阿。
││ │ │張淑惠：他要錢？ ││ │ │乙○○：哼阿、他那個不用先拿錢給他嗎？ ││ │ │張淑惠：你說什麼？我們要先給他唷。
││ │ │乙○○：阿猛阿、對阿。
││ │ │張淑惠：但是他也沒有算我們比較便宜阿，也是外面的行情││ │ │ 價錢阿。
││ │ │乙○○：阿猛嗎？ ││ │ │張淑惠：哼阿。
│└──┴────────┴──────────────────────────┘上揭通訊監察譯文並未直接提到毒品來源為被告庚○○，被告乙○○在編號4的譯文雖提及「要趕去山腳 」、「大耶在找」，然並未言及找該人的目的為何，尚難據此即認被告乙○○所辯屬實。
⒊依前開譯文內容所示，顯有下列與被告乙○○所述不合之處：⑴依編號4 之通訊監察譯文，被告乙○○與證人甲○○見面時，甲○○曾質疑該交易之甲基安非他命的數量是否有到「4分之1錢 」，被告乙○○反而要求甲○○自行確認，並未表示：我也不知道或我只是幫忙交貨，數量有問題要另行確認等節，且證人甲○○亦向被告乙○○表示尚有員林那個還要3000元，彰化的阿伯也要3500元，證人甲○○想要從中獲得部分毒品（即譯文中的「出手」），被告乙○○另又表示會給證人甲○○另外1 包毒品，且當證人甲○○離去後，被告乙○○對其在旁之友人張淑惠表示：還跟我說這有四一嗎？我跟他說那你不要跟人家動，我另外用1 包給你，我們以後要用「秤子」，現在都很內行了，常常用這樣子跟人家佔便宜，這樣子不行、甲○○是「阿猛」介紹的、那時候我要「阿猛」跟我介紹2 腳就好不用多等語，本院認為該對話是在證人甲○○離去之後、電話並未掛斷的情形下遭監聽，具有高度之真實性，在前揭被告乙○○與友人張淑惠的對話中，絲毫未曾提及該交易所得歸被告庚○○所有，反而是被告乙○○主動要求被告庚○○幫忙介紹藥腳甲○○，且從對話內容可以得知，被告乙○○對於如何販毒已有相當之經驗。
⑵被告乙○○在前揭編號4 的譯文雖然提到要趕到山腳找大耶，且在編號7的譯文中向證人甲○○表示其剛從社頭出來（此2則譯文相隔約1小時，被告乙○○的基地台位置為彰化縣員林鎮山腳路2段 ），似與其於偵訊時所述向證人甲○○收錢後，就將錢拿去山腳路給被告庚○○之情節吻合（見1242號偵卷第75頁反面 ），但編號9的譯文係同案被告庚○○之妻洪淑惠撥打電話給被告乙○○，洪淑惠在電話中質疑被告乙○○為何未依約見面，之後，電話就轉給被告庚○○接聽，被告乙○○向被告庚○○表示最近在弄「石頭」，被告庚○○就回稱要去找被告乙○○，可見雙方在此之前沒有見面；
而編號11的譯文則是被告乙○○與張淑惠的對話，張淑惠表示為何被告乙○○沒有去找山腳的阿猛，被告乙○○回稱找他做什麼，他那邊要錢阿，未曾提及有與被告庚○○見面，或拿錢給被告庚○○，自上開對話可知，被告乙○○在與證人甲○○交易後，並未馬上趕到山腳與被告庚○○見面，將錢交給被告庚○○。
⒋證人甲○○雖於原審證稱：我的朋友丁○○入監服刑後，我自己有去庚○○的住處要找庚○○，要問他有沒有甲基安非他命的來源，而那時候乙○○也在場，但庚○○說他沒有在碰毒品，他就介紹乙○○給我認識，要我與乙○○接洽，且要乙○○把電話留給我等語（見原審卷第174頁至第190頁），核與其於偵訊中證述庚○○如何介紹其與被告乙○○認識之情節相符（見1245號偵查卷第84頁反面），且與被告乙○○前揭陳述的內容相合，但此證言僅能認定證人甲○○是經由被告庚○○的介紹，而結識被告乙○○，無法認定本案係被告庚○○提供甲基安非他命毒品，且指示被告乙○○出售給證人甲○○。
⒌綜上，被告乙○○辯稱出售給證人甲○○之甲基安非他命係被告庚○○所提供，其僅係幫被告庚○○送毒品給證人甲○○，出售甲基安非他命的錢，全部都交給被告庚○○，沒有販賣故意等語，顯與卷內事證不合，不足採信。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入並賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。
販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，亦無公定價格，可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，非可一概論之。
依一般社會通念以觀，販賣毒品在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。
衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得，物稀價昂。
被告乙○○與證人甲○○間並無特別之親朋情誼，販賣甲基安非他命係最輕法定本刑七年以上有期徒刑之重罪，如無相當利潤可圖，被告乙○○豈有甘冒遭受重刑之風險，而無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○之理，參以前揭譯文顯示證人甲○○曾向被告乙○○詢問該毒品的數量是否達4 分之1 錢，可見證人甲○○深怕遭被告乙○○「偷斤減兩」，甚且，在證人甲○○離開後，被告乙○○還向其友人張淑惠表示現在購毒者「都很內行」、「不能常常占人家便宜」，在在顯示此為一般毒品之交易，堪認被告乙○○確係基於營利之意圖販賣甲基安非他命予證人甲○○。
又販賣甲基安非他命係重罪，是以販毒者與購毒者以電話聯繫時常以彼此間了解之隱晦暗語聯絡，再進行交易，符合常情，自難以本件監聽譯文無毒品甲基安非他命交易之明顯對話，即為有利被告乙○○之認定。
被告乙○○辯稱：伊並未從中賺取任何利益，無營利之意圖等語，亦難採信。
㈣被告乙○○上開轉讓一級毒品海洛因及意圖營利販賣二級毒品甲基安非他命之事證已臻明確，犯行堪予認定，應依法論科。
㈤核被告乙○○就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；
就犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告轉讓前持有海洛因及販賣毒品前持有甲基安非他命之低度行為，均應為嗣後之轉讓及販賣之高度行為所吸收，不另論科。
被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
被告乙○○就轉讓海洛因予證人丙○○及販賣甲基安非他命予證人甲○○等事實，迭於偵查及原審、本院審理時坦承不諱，雖被告乙○○辯稱甲基安非他命之來源為同案共犯庚○○，然並不足採如上述，惟並不影響本案自白之認定，均應依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
原審審審酌被告乙○○己身有施用毒品海洛因及甲基安非他命，當知毒品之危害，竟將海洛因無償轉讓給證人丙○○施用，且出售甲基安非他命給證人甲○○施用，實有不該，但考量被告乙○○轉讓及出售的毒品數量不多，於偵查之初已坦承全部犯行，犯後態度尚佳，又依被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表顯示，被告於93年執行強制戒治完畢，另案接續執行有期徒刑及拘役刑，而於96年8月5日執行完畢出監後，已經有將近5 年的時間，沒有沾染毒品，可見該次之毒品處遇，已收相當之警惕效果，另依法務部矯正署臺中戒治所103 年11月26日中戒所輔字第00000000000 號函所檢附之教誨紀錄所示，被告乙○○在戒治期間（102年7月22日至103年4月10日），也曾深自反省以往的吸毒前科，更害怕其家人不支持，尤其被告乙○○在82年就已經接觸第一級毒品，其已離婚，因之前長期服刑之緣故，與其子女關係疏離，其在前述案件執行完畢後，也曾在家中協助幫忙經營小吃店，與經營賭場，家中經濟狀況小康，其父母、三姐均曾前往接見（見原審卷第95頁至第114頁 ），足見被告家庭生活狀況尚可，並非單親或隔代教養長大的孩子，其於本院審理時自述：我的學歷是高職肄業，職業是廚師，幫忙家人經營小吃店，每個月的薪水不固定，生意好的時候，我母親會給我2～3萬元，如果生意不好，則是1 萬元，或甚至沒有，我的小孩已經20幾歲，目前在臺中從事修理手機的工作，我父親快80歲，母親快70歲，父親之前還曾因胃癌去開刀，我已經知錯，但我並非依靠販毒維生，請從輕量刑等語之受教育程度、生活狀況與量刑意見，檢察官則於審理時表示：被告乙○○當初執行觀察勒戒，本來是有施用毒品傾向，要送強制戒治，但被告乙○○表示他要去治療之前與他人發生槍戰的腳傷，結果卻逃亡，本案就是被告乙○○在逃亡期間犯的，本案之所以會發生，被告乙○○要負擔絕大部分的責任等語之量刑意見，被告乙○○之辯護人希望本院從輕量刑之意見等一切情狀，分別量處如附表罪名暨宣告刑欄所示之刑(含從刑)。
並斟酌本案被告乙○○所犯，均屬違反毒品危害防制條例案件，兩者罪質雷同，犯罪時間相隔1天等情狀定應執行刑有期徒刑四年。
另就被告乙○○所有供聯繫犯罪事實欄一㈠、㈡所用之未扣案行動電話門號0000-000000號之行動電話1支（含門號SIM卡1枚），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該罪之主文項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
另被告乙○○如犯罪事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命所得2500元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
核原審此部分判決認事、用法、量刑均無不當。
㈥被告乙○○以原審量刑及定應執行過重，且就販賣毒品部分未依刑法第五十九條規定減刑不當為由上訴，按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；
量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。
又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。
而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用；
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑（最高法院51 年台上字第899號判例、102年度台上字第4494號判決意旨參照 ）。
本件原審適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，審酌刑法第五十七條所列事由及其他情狀，就被告所犯事實一㈠、㈡之罪分別量處有期徒刑八月、三年十月，定應執行四年，並無過重之情事，且被告為本案販賣毒品犯行時為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害重大，為法所明禁，竟意圖營利而為販賣甲基安非他命之行為，衡情難認其販賣甲基安非他命犯行客觀上有何足以引起一般同情之情事，且被告所犯販賣甲基安非他命犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑3年6 月以上，並無宣告法定最低度刑，仍嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形，被告乙○○上訴並無理由應予駁回。
二、被告庚○○部分：㈠被告庚○○矢口否認有何共同或幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於原審辯稱：我不知道乙○○有販賣甲基安非他命給甲○○，該次交易的毒品不是我提供的，可能是張瑞慶提供的，乙○○怨恨我報警抓他等語，於本院辯稱：甲○○及乙○○先後所述不一，彼此所述亦不一，乙○○所稱僅係代轉毒品，販毒所得交給我，與通訊監察譯文所示不符，係甲○○來找我，說一支我使用的電話是他朋友賣我的，說電話是他的，後來問我有沒有安非他命，我說沒有，剛好乙○○在那邊，我就向甲○○說不然你去問那些少年ㄟ看看，我就說要去山上養雞，後來他們怎麼講我就不知道了，況且甲○○之證述僅能證明我介紹他與乙○○認識，然他們於認識當天並無交易毒品，係於一、二 個月後方由他們於102年7月10 日自行聯繫買賣毒品，我並未參與，無證據證明我具有何重要之支配地位，或提供不可或缺之必要幫助，與我之前的介紹顯無因果關係等語。
㈡經查：①被告乙○○指證102年7月10日販賣予證人甲○○之甲基安非他命係被告庚○○所提供，其只是代為轉交毒品給證人甲○○，販毒所得均交給被告庚○○等語，與上揭通訊監察譯文內容不符，無從採信，如前述。
況依前開通訊監察譯文觀之（尤其是編號4之乙○○與其女性友人的對話 ），係被告乙○○主動要求被告庚○○介紹證人甲○○與之認識，被告乙○○並非單純基於幫忙轉交毒品之地位，被告乙○○於本院亦證述：並沒有證據證明本次販賣的毒品係庚○○交給我的等語(見本院104年7月22日審理筆錄)。
②按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；
尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；
然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信(最高法院74年台上字第1599號判例參照 )。
被告乙○○於偵查時結證：我跟甲○○當時認識不到一個月，我是有一天在庚○○山腳路住處那邊認識甲○○，在那邊偶然遇到甲○○，庚○○當場有跟甲○○說，改天如果要安非他命到員林找我就好了，不用到他那邊，我就把0000000000電話留給甲○○等語(見1245偵卷第91頁 )，於原審證述：對於我在警訊、偵查所述沒有意見，通訊監察譯文中「這個是阿猛介紹的，那時候我就叫阿猛跟我介紹兩腳就好」，阿猛就是庚○○等語(見原審卷第172、226、227頁)，於本院證述：我在警訊、偵查所述庚○○介紹甲○○與我認識，要他向我買毒品的過程實在，通訊監察譯文中介紹兩腳就是介紹二個購毒下手等語(見本院104年7月22日審理筆錄)，證人甲○○於偵查中結稱：我有一個朋友叫丁○○，他曾經帶我到社頭鄉山腳路三段那邊向庚○○買過安非他命，102年6月份丁○○入監後，我就自己到庚○○那裡去，說我是丁○○的朋友，請庚○○賣毒品給我，當時乙○○在場，庚○○說要買毒品就找乙○○，乙○○當時就留0987那支電話給我，那時就有講好，有什麼事情見面再講，電話裡約見面就好等語(見1245偵卷第84頁)，於原審結證：【檢察官問：(請求提示(1245號偵卷)第22頁背面甲○○第二次警訊筆錄最後二行所述是否實在？答：那時候我是透過丁○○的。
問：你透過丁○○去，當時庚○○有跟你說一些話(即庚○○就向我介紹說乙○○是他的少年ㄟ，並要乙○○留電話給我，並說以後要買毒品安非他命就直接找他的少年ㄟ乙○○交易)你當時所述是否實在？答：實在。
問：乙○○的電話是何人要他給你的？答：庚○○。
】(見原審卷第177頁)，於本院證述：我在警訊、偵查所述庚○○介紹我認識乙○○的過程沒有問題等語(見本院104年7月22日審理筆錄)，核被告乙○○、證人甲○○先後所述被告庚○○介紹其等認識，並要證人甲○○找被告乙○○買毒品等情均相符，亦與上開編號4通訊監察譯文所示被告乙○○與張淑惠對話中稱：這個是阿猛介紹的，那時候我就叫阿猛跟我介紹兩腳就好等語相合，被告庚○○於原審104年3月3日審理時始稱其報警抓瑞慶及被告乙○○(見原審卷第231頁)，自無其所稱被告乙○○挾怨報復之情事，況證人甲○○與被告庚○○並無何仇怨，被告乙○○、證人甲○○上開證述應可採信，殊難以被告乙○○上開所述販賣予證人甲○○之甲基安非他命係被告庚○○提供，只是代為轉交毒品給證人甲○○，販毒所得均交給被告庚○○等語不實，遽認其此部分證述亦不實。
③販賣二級毒品安非他命係重罪，且依一般社會通念，販賣毒品在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一，否則販售者豈會甘冒被查獲重罰之風險為無償轉讓之行為，依卷附被告庚○○之前案紀錄表所示，其有施用及販賣毒品之前科紀錄，對此當知悉，竟於102年6月10幾日(確實時間不詳，見證人甲○○及被告乙○○偵查、審理中證述 )證人甲○○至其社頭鄉○○村○○路0段000巷00號住處擬向其購買安非他命時，向其介紹被告乙○○是他的少年ㄟ，要證人甲○○以後買毒品安非他命直接找被告乙○○交易，酌以被告乙○○於上述通訊監察譯文中稱：這個是阿猛介紹的，那時候我就叫阿猛跟我介紹兩腳就好等語及被告乙○○稱被告庚○○「大耶」，被告庚○○與證人甲○○則不熟及無證據足證被告庚○○係以自己犯罪之意思而引介被告乙○○販賣第二級毒品，堪認被告庚○○僅係基於幫助被告乙○○營利販賣二級毒品安非他命之犯意為上開介紹，嗣於102年7月10日下午3時53分許證人甲○○以0000000號電話撥打被告乙○○持用之0000000000號電話聯絡購買甲基安非他命，被告乙○○即基於營利販賣二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日晚間7時54分、8時16分、8時28分許，以前揭行動電話與證人甲○○所持用之0000-000000號行動電話聯繫販毒事宜後，即於當日晚間8時30分許，在上開彰化縣員林鎮○○路000號員榮醫院對面之7－11超商附近被告乙○○駕駛之不詳車號自小客車上，以2500元之價格販賣一小包甲基安非他命予證人甲○○(證人甲○○於本院審理時先證述102年7月10日認識乙○○當天購買毒品，嗣於本院訊問，是否介紹以後才在102年7月10日跟他買的，答是，此部分當以證人甲○○偵查、原審時與警訊相符之證述即102年6月10幾日經由被告庚○○之介紹認識被告乙○○較為可採)。
④刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。
是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目的而異其結果；
且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要，舉凡予正犯以物質或精神上之助力，對侵害法益結果發生有直接重要關係，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為(最高法院102年台上字第1650號判決參照 )。
苟無被告庚○○之介紹，被告乙○○當不可能為本次販賣第二級毒品甲基安非他命與證人甲○○之犯行，被告庚○○之介紹就被告乙○○本次販賣犯行顯有直接重要關係，安非他命與甲基安非他命均屬第二級毒品，不因被告乙○○係販賣甲基安非他命而影響被告庚○○幫助販賣第二級毒品之認定。
被告庚○○辯稱未交付毒品與被告乙○○，未收取被告乙○○交付之販毒款項，未與被告乙○○共同販賣毒品甲基安非他命雖有理由，然其餘所辯則不足採信。
⑤綜上所述，被告庚○○幫助販賣第二級毒品之事證已臻明確，犯行應堪認定。
㈢核被告庚○○所為係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪，公訴人起訴認被告係共同犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟此部分並無庸變更起訴法條。
被告庚○○庚○○前於①86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於87年3月18日以87年度訴字第200號判處有期徒刑5年4 月，上訴後，再經臺灣高等法院於87年8月12日以87年度上訴字第1770 號撤銷原審判決，改判有期徒刑5年4 月，嗣再提出上訴，經最高法院於89年10月26日以89年度台上字第6428號駁回上訴確定；
於②86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院於86年11月29日以86 年度訴字第2358號判處有期徒刑6月，上訴後，再經臺灣高等法院於87年3月17日以87年度上訴字第457號撤銷原審判決，改判有期徒刑6月，經減刑為有期徒刑3月，上開①②兩罪經定應執行有期徒刑5年5月，於95年12月15日入監執行，嗣於99年7月9 日縮短刑期假釋附保護管束出監，於100年12月5日假釋期滿未經撤銷，視為徒刑業經執行完畢(見卷附被告前案紀錄表 )，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑(無期徒刑部分除外 )，再依刑法第三十條第二項幫助犯之規定減輕其刑，又本件被告庚○○實際上僅幫助被告乙○○販賣一次2500元之甲基安非他命予證人甲○○，無證據證明獲得何報酬，所犯幫助販賣第二級毒品罪行依累犯加重及未遂犯減輕後，最輕法定本刑為三年六個多月以上之重刑，情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌予遞減其刑。
原審未詳細勾稽遽為被告庚○○無罪之諭知，尚有未洽，檢察官以原審此部分判決無罪不當為由上訴有理由，原審此部分判決既有如上未當之處，應由本院將原審此部分判決撤銷改判。
爰審酌被告庚○○國小畢之教育程度、家庭經小康(見卷附警訊筆錄)，有多次前科紀錄之素行(見卷附前案紀錄表)及其幫助犯罪之目的、手段暨犯後態度、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。
惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，併予敘明。
参、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第十一條前段、第三十條第二項、第四十七條第一項、第五十九條、毒品危害防制條例第四條第二項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 吳 進 發
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
附表（被告乙○○部分）：
┌──┬─────────┬─────────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │罪名暨宣告刑 │
├──┼─────────┼─────────────────────────┤
│1 │犯罪事實欄㈠ │乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。未扣案之行動│
│ │ │電話壹支（含門號0000-000000 號SIM 卡壹枚），沒收之│
│ │ │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────┼─────────────────────────┤
│2 │犯罪事實欄㈡ │乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之│
│ │ │行動電話壹支（含門號0000-000000 號SIM 卡壹枚），沒│
│ │ │收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之│
│ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，沒收之，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
└──┴─────────┴─────────────────────────┘
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