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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第751號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 李權豪
選任辯護人 廖志祥律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度訴字第512號中華民國104年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署 103年度偵字第2878號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李權豪基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年12月30日下午3時47分許，在苗栗縣苑裡鎮「名家幼稚園」，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因 1小包與證人陳二隆，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年臺上字第2980號判決意旨參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。
又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；
如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。
再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人陳二隆於警詢、偵訊中之證述、臺灣臺中地方法院 102年聲監字第2033號通訊監察書及電話附表、門號 0000-000000號行動電話之監聽譯文等為其主要論據。
訊據被告李權豪堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因與陳二隆等語。
五、經查：㈠證人陳二隆雖於警詢及偵查中證稱，有於案發時間及地點向被告購買1000元海洛因等語，然於原審審理時證稱：伊在102 年12月30日下午，並沒有在名家幼稚園附近跟李權豪購買海洛因，伊當天開車到了名家幼稚園現場，李權豪及莊文晃就上伊的車子，莊文晃坐在副駕駛座，李權豪坐在副駕駛座後面，莊文晃帶伊去苑裡的街上跟伊不認識的人購買海洛因，到了苑裡街上之後是莊文晃下車，伊跟李權豪兩人就一起把車子開走了，只有莊文晃下車去跟要賣海洛因的人接洽，莊文晃打電話跟伊聯絡之後，伊才又將車子開回來，後來莊文晃就上伊的車，莊文晃在車上把海洛因交給伊，伊給莊文晃3000元等語（見原審卷第88頁及反面、第92頁反面、第93頁至94頁），足徵被告並未販賣海洛因與證人陳二隆。
雖證人莊文晃於原審審理時證稱：陳二隆沒有拿3000元給伊，伊沒有收到陳二隆給伊的3000元，伊沒有拿海洛因給陳二隆等語（見原審卷第97頁反面、第99頁反面至 100頁），否認有帶證人陳二隆去苑裡街上購買3000元海洛因之事，然證人莊文晃於原審審理時亦證稱：當天在「名家幼稚園」之後，陳二隆有載伊與李權豪兩人去苑裡的街上，去街上後，陳二隆與李權豪兩人開車走，當天並未見到陳二隆拿錢給李權豪，沒有見到李權豪拿海洛因給陳二隆等語（見原審卷第98頁、第 101頁），是其證述之內容與證人陳二隆證稱有開車載李權豪及莊文晃至苑裡街上，且莊文晃下車後，陳二隆與李權豪即開車走之證詞相符，且亦難以期待證人莊文晃於原審審理時為不利於己之證述。
㈡檢察官所提出之被告持用之門號 0000-000000號與證人陳二隆所持用之門號0000-000000號行動電話於102年12月30日下午 3時28分41秒、41分59秒、44分14秒、45分35秒及47分24秒，共 5通之通訊監察譯文（詳見附表），其中第1通即102年12月30日下午 3時28分41秒之通話，被告辯稱係證人莊文晃與證人陳二隆之對話，業據證人莊文晃於原審審理時證稱：該通電話係伊的聲音等語（見原審卷第83頁反面），且依該譯文內容所示：持用0000-000000號行動電話之A有提到：「我阿旭啦。」
（見附表編號 1），核與證人陳二隆於原審審理時證稱：莊文晃的綽號是「阿旭」等語，及證人莊文晃於原審審理時證稱伊的綽號是「阿旭」等語相符（見原審卷第85頁、第95頁），且證人陳二隆於原審審理時亦證稱：該通電話講說money、money要帶來，我「阿旭」的人，是莊文晃等語（見原審卷第85頁反面），足徵被告辯稱該通電話是證人莊文晃與陳二隆之通話，即堪認與事實相符。
而證人莊文晃於該通電話中稱：「你來工業區載我，我馬上帶你過去好嗎？不可以再去我家，我沒在家。」
（見附表編號 1），核與證人陳二隆於原審審理時證稱：伊開車載莊文晃、李權豪，莊文晃帶伊去苑裡的街上等語相符（見原審卷第86頁反面、第87頁）。
且證人陳二隆於偵訊時證稱：交易時現場僅有伊與李權豪，陳二隆沒有跟別人一起來等語（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第7400號卷第119頁及反面），除與證人陳二隆於原審審理時證述當天伊載李權豪、莊文晃之證述不符外，亦與附表編號 4之通話譯文顯示，於接通電話前，被告稱：「我們先下車，不要讓他知道你坐這台車」等語，顯示係被告與證人莊文晃一同到場之通訊監察譯文不符，足徵證人陳二隆於警詢及偵查中之證詞，實有瑕疵。
㈢附表編號2至5之通話內容，雖係被告與證人陳二隆通話之內容，業為被告所自承以及證人陳二隆於原審審理時所證述，然由該譯文之內容，並無法證明被告有販賣海洛因與證人陳二隆之犯行。
至臺灣臺中地方法院 102年聲監字第2033號通訊監察書及電話附表，僅能證明合法監聽 0000-000000號行動電話，亦無法證明被告有販賣海洛因之犯行。
㈣雖原審公訴檢察官於論告時主張被告與證人莊文晃共同販賣海洛因與陳二隆（見原審卷第 110頁），然依證人陳二隆之證述可知，證人莊文晃係帶伊去找海洛因之賣家，並非證稱係莊文晃賣海洛因給伊（見原審卷第85頁反面），且證人陳二隆於原審審理時並證稱：莊文晃是有門路買海洛因，但沒有在賣海洛因（見原審卷第89頁反面），且證人莊文晃亦否認有證人陳二隆所證稱之交付海洛因與陳二隆之事，加以亦無證據證明被告有與莊文晃共同販賣海洛因之犯意聯絡或行為分擔，是無法證明被告與證人莊文晃共同販賣海洛因與證人陳二隆。
㈤雖原審公訴檢察官於論告時復主張證人陳二隆於原審之證述與被告於原審準備程序中所述不符，然被告於原審之所述固亦無補強證據可證明其所證述內容與事實相符，惟仍無法以此為不利被告之認定。
六、綜上所述，本件起訴書所載如附表各編號所示被告所持用門號0000-000000號行動電話與證人陳二隆所持用門號0000-000000號行動電話之通聯紀錄，並不足以證明被告李權豪有販賣第一級毒品海洛因予證人陳二隆，已如前述；
而被告李權豪又始終辯稱其未曾販賣第一級毒品海洛因予證人陳二隆，加以證人陳二隆前後之證述不一，已非無疑；
甚者警方亦未能當場查得證人陳二隆確曾向被告購買或受讓第一級毒品海洛因之事實，而其二人等之供述與證言，又查無其他補強證據可資證明，是公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之心證。
此外，復查無其他積極證據足認被告涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，依前揭條文及判例意旨，就此部分應為被告李權豪無罪之判決。
七、本件既查無證據證明被告李權豪有何檢察官所指販賣第一級毒品之犯行，原審因認本件此部分罪證不足，而為被告無罪之諭知，自無違誤。
且原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指販賣第一級毒品之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。
八、檢察官提起上訴，以：㈠證人陳二隆於警詢及偵查中證稱，有於案發時間及地點向被告購買1000元海洛因之事實，而被告於104年2月 4日在原審準備程序中亦供述：「陳二隆上車之後，陳二隆問錢給誰，我就比莊文晃，莊文晃叫我把錢收起來，莊文晃跟他朋友聊天，陳二隆就把一千元給我，之後陳二隆就離開了，……我有把一千元交給莊文晃……」等語，足見被告於起訴書所載時間、地點確有收到證人陳二隆所交付之1000元無訛；
再徵之證人莊文晃於104年3月 3日原審審理時證稱：「（問：陳二隆找李權豪是為了什麼事？）有時候是來找他（指李權豪）把他叫起來，一般我知道的是拿「盒仔」吧。」
、「（問：拿「盒仔」是什麼意思？）就是海洛因吧」、「（問：要跟他買海洛因還是怎樣？）可能是這樣吧」等情，證人陳二隆於原審審理時亦證述：「（問：你之前講說買 1千塊的海洛因也是講錯了嗎？）那是有一次也是問李權豪的，那一次是拿一千的」等語，是從上開證人陳二隆、莊文晃之證述及被告之供述相互勾稽，顯足以證明陳二隆於警詢及偵查中證詞確係實在，換言之，被告有於起訴書所載時間、地點販賣海洛因予證人陳二隆，事證明確。
㈡原審採證顯違背論理法則：1.原審於理由欄論述證人陳二隆於原審審理時證稱：「伊在102 年12月30日下午，並沒有在名家幼稚園附近跟李權豪購買海洛因，伊當天開車到了名家幼稚園現場，李權豪及莊文晃就上伊的車子，莊文晃坐在副駕駛座，李權豪坐在副駕駛座後面，莊文晃帶伊去苑裡的街上跟伊不認識的人購買海洛因，到了苑裡街上之後是莊文晃下車，伊跟李權豪兩人就一起把車子開走了，只有莊文晃下車去跟要賣海洛因的人接洽，莊文晃打電話跟伊聯絡之後，伊才又將車子開回來，後來莊文晃就上伊的車，莊文晃在車上把海洛因交給伊，伊給莊文晃3000元」等語，雖認足徵被告並未販賣海洛因與證人陳二隆云云。
惟證人陳二隆上開證詞非但與其警詢及偵查中證詞不符，且與證人莊文晃於原審審理時證稱：陳二隆沒有拿3000元給伊，伊沒有收到陳二隆給伊的3000元，伊沒有拿海洛因給陳二隆等語，亦有不合，原審無視證人陳二隆上開證詞之瑕疵，遽以採信，並以此論斷被告並未販賣海洛因與證人陳二隆，有違論理法則。
2.被告於原審準備程序供述：「陳二隆到場的時候，我有看到他，他也有看到我，他就知道我是坐那台TOYOTA，我看到莊文晃搖下車窗，叫我跟陳二隆說車上再講，那時候我跟陳二隆講完之後，我就先上車，後來陳二隆停好車之後，走到那台銀色的車副駕駛座車窗跟莊文晃說二句就上車了，陳二隆上車之後，陳二隆問錢給誰，我就比莊文晃，莊文晃叫我把錢收起來，莊文晃跟他朋友聊天，陳二隆就把一千元給我，之後陳二隆就離開了，陳二隆有無有無拿到東西我不清楚，陳二隆走了之後，莊文晃跟他朋友繼續聊了五分鐘，後來我與莊文晃就下車，回到我的車上，上車之後我有問莊文晃，陳二隆找他做什麼，莊文晃沒有說什麼，在我的車上，換我開車，我開車一半的時候，我有把一千元交給莊文晃，然後就去莊文晃他家」等語等情，再參酌證人陳二隆、莊文晃上開所述之矛盾，顯見案發時，證人陳二隆、莊文晃及被告並未到苑裡街上無疑。
詎原審認「證人莊文晃於本院審理時亦證稱：當天在『名家幼稚園』之後，陳二隆有載伊與李權豪兩人去苑裡的街上，去街上後，陳二隆與李權豪兩人開車走，當天並未見到陳二隆拿錢給李權豪，沒有見到李權豪拿海洛因給陳二隆等語，是其證述之內容與證人陳二隆證稱有開車載李權豪及莊文晃至苑裡街上，且莊文晃下車後，陳二隆與李權豪即開車走之證詞相符」，難謂無違論理法則。
3.依被告於原審準備程序之上開供述，及證人莊文晃於原審審理時證述：「（問：車上有誰？）兩、三個人吧」、「（問：兩、三個人，除了除了你們兩個之外有誰？）被人家載的」、「（問：後來陳二隆有沒有到場？）好像有」，可見案發時地雖有四個人在場，但陳二隆到場後，被告隨即下車與陳二隆在車外，莊文晃則與不知姓名之第四人在車上聊天，陳二隆上車後隨即問錢給誰，依毒品一手交錢，一手交貨之交易慣例，陳二隆上車後隨即問錢給誰時，其已取得海洛因無疑，而其取得海洛因正是與被告在車外時，換言之，斯時被告已將海洛因交給陳二隆。
是證人陳二隆於偵訊時證稱：交易時現場僅有伊與李權豪等語，尚無瑕疵，原審僅以陳二隆於偵查中供述沒有跟別人一起來等語，即認陳二隆於於警詢及偵查中之證詞有瑕疵，亦有違論理法則。
是原審判決認事用法尚有未當云云。
九、惟查，檢察官上訴意旨就本件被告李權豪所涉販賣第一級毒品海洛因予證人陳二隆之犯行，均仍以被告之供述、證人陳二隆、莊文晃上揭前後不一，復均顯有瑕疵而無可採之證言，擇其不利於被告者，採為被告有罪之論據。
然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。
本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 旭 聖
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。檢察官得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 志 德
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附 表 （註：A即門號0000-000000號之行動電話；
B即門號0000-000000號之行動電話，見原審卷第63頁反面至第64頁反面）
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│編號│電話撥打時間 │電話撥打方向│譯文 │
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│1 │102 年12月30日下│B→A │A ：喂。 │
│ │午3 時28分41秒 │ │B ：喂。 │
│ │ │ │A ：我有辦法，你在哪裡？你Money ，Money 要給我。│
│ │ │ │B ：什麼？ │
│ │ │ │A ：Money啦，我阿旭啦。 │
│ │ │ │B ：你在哪裡？ │
│ │ │ │A ：你來工業區載我，我馬上帶你過去好嗎？不可以再│
│ │ │ │ 去我家，我沒在家。 │
│ │ │ │B ：工業區？ │
│ │ │ │A ：工業區名家這邊，幼稚園你知道嗎？名家幼稚園你│
│ │ │ │ 知道嗎？ │
│ │ │ │B ：我知道。 │
│ │ │ │A ：Money要帶喔，你不要...嗯...厚。 │
│ │ │ │B ：喔。 │
│ │ │ │A ：快一點我等你喔。 │
│ │ │ │B ：喔。 │
├──┼────────┼──────┼────────────────────────┤
│2 │102 年12月30日下│A→B │（通話前） │
│ │午3 時41分59秒 │ │C ：... 幹你娘機掰，我有大甲寶仔，我叫他... 大甲│
│ │ │ │ 小。 │
│ │ │ │A ：喂，沒接。 │
│ │ │ │C ：我這裡有放零錢 │
│ │ │ │------------------------------------------------│
│ │ │ │A：喂。 │
│ │ │ │B ：我到了。 │
│ │ │ │A ：蛤？ │
│ │ │ │B ：我到了。 │
│ │ │ │A ：到什麼？你不是到這裡了？你不是要過來？ │
│ │ │ │B ：嘿啊。 │
│ │ │ │A ：怎麼那麼久？ │
│ │ │ │B ：我從大甲過來啊。 │
│ │ │ │A ：從大甲過來？你剛剛才出發而已？ │
│ │ │ │B ：我從大甲過來，現在要到了，厚？ │
│ │ │ │A ：嗯。 │
├──┼────────┼──────┼────────────────────────┤
│3 │102 年12月30日下│B→A │A ：喂，你到了嗎？ │
│ │午3 時44分14秒 │ │B ：嘿啊，我在名家啊。 │
│ │ │ │A ：你在名家？ │
│ │ │ │B ：嘿啊。 │
│ │ │ │（旁邊有人插話C：叫他開出來這個角落。） │
│ │ │ │A ：你開出來工業區這邊。 │
│ │ │ │B ：蛤？ │
│ │ │ │A ：開過來工業區這邊。 │
│ │ │ │B ：開過去工業區？ │
│ │ │ │A ：嘿諾。 │
│ │ │ │B ：還要去哪？ │
│ │ │ │A ：要過來大埕這個方向，路邊。 │
│ │ │ │B ：喔，大埕。 │
├──┼────────┼──────┼────────────────────────┤
│4 │102 年12月30日下│A→B │（通話前） │
│ │午3 時45分35秒 │ │A ：我們先下車，不要讓他知道你坐這台車，厚！喂。│
│ │ │ │------------------------------------------------│
│ │ │ │B ：喂。 │
│ │ │ │A ：你過頭了。 │
│ │ │ │B ：蛤？ │
│ │ │ │A ：過頭了。 │
│ │ │ │B ：你有看到我？ │
│ │ │ │A ：嘿諾，就跟你說在名家出來轉彎這裡而已。 │
│ │ │ │B ：嗯好。 │
├──┼────────┼──────┼────────────────────────┤
│5 │102 年12月30日下│B→A │A ：喂。 │
│ │午3 時47分24秒 │ │B ：沒看到你，你是跑去哪裡啦？ │
│ │ │ │A ：（打嗝）你是要過來嗎？名家這裡耶。 │
│ │ │ │B ：蛤？ │
│ │ │ │A ：我在名家轉出來轉角的路邊而已，你是要轉去哪裡│
│ │ │ │ ？ │
│ │ │ │B ：你不是說往工業區這邊。 │
│ │ │ │A ：我跟你說往那個方向，我在路邊，我才要下車，你│
│ │ │ │ 就噗一下就過去了。 │
│ │ │ │B ：嗯。 │
│ │ │ │A ：嘿啊，你是有沒有要過來？ │
│ │ │ │B ：有啦。 │
│ │ │ │A ：蛤？ │
│ │ │ │B ：有啦。 │
└──┴────────┴──────┴────────────────────────┘
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