臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,780,20150831,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第780號
上 訴 人
即 被 告 蕭雙旺
選任辯護人 袁烈輝律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院103 年度訴字第493 號中華民國104 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第4102號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品未遂罪刑，暨定應執行刑部分，均撤銷。

蕭雙旺販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月；

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾叁包（含外包裝之殘渣袋貳拾叁個，其中甲基安非他命驗餘總淨重陸佰柒拾陸點肆壹公克）沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹臺沒收。

其餘上訴部分（即施用第一級毒品罪部分）駁回。

蕭雙旺上開撤銷改判部分，與上訴駁回部分，應執行有期徒刑叁年，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾叁包（含外包裝之殘渣袋貳拾叁個，其中甲基安非他命驗餘總淨重陸佰柒拾陸點肆壹公克）沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹臺沒收。

犯罪事實

一、蕭雙旺前於民國87年8 月間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，而於87年9 月15日執行完畢釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3970號為不起訴處分確定；

又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年12月間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，而於89年12月28日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第487 號為不起訴處分確定；

再於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年10月間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以100 年度訴緝字第28號判決各判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定。

詎其仍不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有及施用，亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟分別為下列行為：㈠基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年9 月15日某時許，在其位於苗栗縣○○鄉○村00鄰○○○00號住處內，向真實姓名年籍不詳自稱「吳體華」之成年男子議定以新臺幣（下同）40萬元之價格販入甲基安非他命事宜後，其於翌日即依「吳體華」指示至桃園縣○○市○○路附近某處，向承「吳體華」指示之不詳姓名年籍成年男子處收受價值40萬元之甲基安非他命23包共淨重676.49公克（含袋總毛重694.55公克，純質淨重662.96公克，驗餘總淨重676.41公克，下稱扣案毒品），嗣於交易完成後，非法持有並帶回苗栗縣伺機販售牟利。

㈡基於施用第一級毒品之犯意，於103 年9 月16日19時許，在其上開住處，以將海洛因摻入香菸點燃吸其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

二、嗣於103 年9 月17日15時40分許，蕭雙旺因警方另案在苗栗縣○○鎮○○路0 段000 號「○○中古汽車商行」執行搜索時在場，經蕭雙旺同意由警就其所有停放於該址之車牌號碼00-0000 號自用小客車進行搜索，而在該上開小客車引擊蓋內扣得上開扣案毒品及其所有供販賣毒品所用之電子磅秤 1臺。

嗣經警採尿送驗後，檢出嗎啡陽性反應，另查悉前揭施用第一級毒品海洛因犯行。

三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、先予敘明部分：本案上訴人即被告蕭雙旺（下簡稱被告）本係針對原審判決全部提起上訴；

嗣於本院準備程序時，則就有關施用第二級毒品罪部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書1 紙在卷可參（見本院卷第79頁），故此部分即未在本院上訴審理範圍內。

從而，本院審理範圍，應僅限於被告所涉販賣第二級毒品未遂罪及施用第一級毒品罪部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

查本案以下所引各項被告以外之人於審判外之供述，均經檢察官、被告及其辯護人於原審時同意作為證據（見原審卷第59頁反面至第60頁），且於本院迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4 定有明文。

本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，得作為證據。

叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、按「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；

又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命。

查本案被告所持有之扣案毒品，經檢驗均呈甲基安非他命陽性反應，有內政部警政署刑事警察局鑑定書 103年10月7 日刑鑑字第0000000000號函1 份附卷可稽（見偵卷第132 頁）。

揆諸上開說明，足認被告應係販賣及持有第二級毒品甲基安非他命無訛。

是本案警詢、偵訊及原審審理筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告販賣、持有、施用之毒品係「甲基安非他命」，則上開筆錄之簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。

二、犯罪事實一㈠部分：㈠訊據被告於本院審理時，業已坦承此部分販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，惟被告於原審時曾辯稱：伊持有扣案毒品係因吳體華拿出來叫伊做他下線幫他賺錢幫他賣，伊沒有答應他，但當時伊不好意思拒絕他，就想說過2 天再還給他，伊沒有販賣之意圖云云。

被告原審之辯護人於原審時，則為被告辯護稱：被告承認持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實，且被告也有供出其毒品來源為「吳體華」，據被告所述，其不敢得罪毒梟「吳體華」，為顧及其與「吳體華」間之交情始不得已收受「吳體華」交付之毒品，並非向「吳體華」販入扣案毒品，被告亦無販賣之意圖，其嗣後與「吳體華」見面時向他已表明無法也無意為他販賣毒品，並與「吳體華」約定於103 年9 月17日16時許在竹南火車站前將扣案毒品交還給「吳體華」，惟尚未交付即被警盤查，如被告有販賣之意圖，絕無可能隨時攜帶鉅量之扣案毒品在身，必藏放在不易被發現之處，佐以被告持有時間甚短，由此益徵被告上揭審理中辯詞確為實情，又被告於偵查中所示要如何販賣扣案毒品內容係「吳體華」原先欲指示被告如何販賣扣案毒品之內容，並非被告原本之意欲，被告因以為只要無販賣行為就不用負擔刑事責任，而未完整將事實於偵查中供述，再被告如欲販賣扣案毒品，應係以微量1 、2 公克在賣，而非如被告於偵查中所述為了販賣而將鉅量扣案毒品全部藏放在車內，故被告偵查中所述不可採，其應無構成販賣第二級毒品未遂罪云云。

惟查：⒈被告因警方於103 年9 月17日在苗栗縣○○鎮○○路0 段000 號「○○中古汽車商行」執行搜索時在場，經被告同意由警就其所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車進行搜索，而為警在上開小客車引擊蓋內查獲扣案毒品及電子磅秤1 臺等情，業據被告供述在卷（見偵卷第33頁至第34頁、第95頁至第95頁反面；

原審卷第59頁、第60頁反面、第112 頁反面至第113 頁），並有苗栗縣警察局刑事警察大隊執行同意搜索證明書、苗栗縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案毒品照片、查獲現場照片各1 份在卷可參（見偵卷第43頁至第64頁），及扣案毒品與電子磅秤扣案可佐。

又扣案毒品23包，經鑑定結果確認：⒈扣案毒品23包編號A1至A23 ，以拉曼光譜法檢驗均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應；

⒉以氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法檢驗，⑴扣案毒品驗前總毛重694.55公克（包裝塑膠袋總重約18.06 公克）、驗前總淨重約676.49公克；

⑵經隨機抽取編號A9鑑定，①A9淨重34.72 公克、取0.08公克鑑定用罄、餘34.64 公克，②檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成份，③純度約98％；

⑶依據抽測純度值，推估編號A1至A23 均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約662.96公克等情，有內政部警政署刑事警察局鑑定書103 年10月7 日刑鑑字第0000000000號函1 紙存卷可考（見偵卷第132 頁）。

是此部分事實，應堪認定。

⒉被告於警詢、偵查時供述內容整理如下：⑴於警詢時供稱：警方搜索伊上開小客車引擎蓋所發現之1大包甲基安非他命及電子磅秤是伊的東西，甲基安非他命是1 位多年認識的老朋友「吳體華」託人交給伊的，是「吳體華」知道伊服刑完畢出監回家才主動來伊住處找伊，聊天之後伊跟「吳體華」說伊經濟不好希望他能幫忙，所以他才答應，「吳體華」有說毒品價值40萬元，「吳體華」都是坐別人的車來找伊，伊不知道車號，伊沒有用電話聯絡過他，當時在伊住處即講好隔天要到桃園市見面的事情，伊第2 天駕駛上開小客車至桃園新光三越側門，等約30分鐘後，有年輕人靠過來問伊是不是華哥的朋友，伊說是，年輕人就帶伊至桃園市大有路附近1 條巷子內的1 大樓地下室，把1 大袋甲基安非他命交給伊後雙方就離開了，伊當時不知道毒品多重，伊回家後自己有再測量過重量，每包重量幾乎都是1 兩重，即35.5至36公克，另外亦有7 包是半兩重即17.5至18公克，伊沒有將40萬元交給對方，因為伊有跟「吳體華」談好說等伊有錢再儘快還他，伊有將該甲基安非他命拿來施用過，伊覺得藥效還可以，本來想販賣給其他人來處理，還沒有拿來賣就被警方查到了等語（見偵卷第34頁至第37頁）。

⑵於偵查中供稱：在伊上開小客車內所發現之甲基安非他命及磅秤均是伊的，扣案毒品係伊被查獲前一天放在引擎蓋內，磅秤也放一起，9 月15日「吳體華」到伊家，叫伊9月16日到桃園大有路新光三越的側門，要伊開上開小客車在那邊等，伊等了約半鐘頭，就有個年輕人問伊是否華哥的朋友，伊說是，他就叫伊跟他走，他就帶伊到附近大樓地下室，把扣案毒品給伊後他就離開，所以伊這次沒有用電話跟「吳體華」聯絡，伊是跟「吳體華」先講好先交給伊甲基安非他命，他是要賣伊，這些毒品要賣伊40萬元，但錢等伊有再交給他，他沒跟伊說什麼時候給，伊向「吳體華」買這些甲基安非他命本來是想要找朋友一次幫伊賣掉，伊賺差價，結果第2 天就被查獲，伊本來是想跟「吳體華」買40萬元，希望轉手時賣50萬元，伊賺10萬元就好，伊當時還沒找到要幫伊處理掉的對象，還來不及，「吳體華」來找伊也是臨時決定，他沒有用電話，是到伊戶籍住處來找伊，伊在警局所述實在，伊跟「吳體華」買到的全部毒品就是扣案毒品，伊自己吃掉一點點，不到1 克，係拿扣案毒品回家後當晚施用，伊只要把扣案毒品賣得40萬元給「吳體華」，如果伊可以賣更貴，多的就是伊的錢，伊要這些甲基安非他命係因當時經濟狀況不好，想要改善生活，扣案毒品不是伊分裝的，是「吳體華」分裝好的，「吳體華」有把扣案磅秤給伊，讓伊自己秤每包重量，每包大約1 兩，大概要賣2 萬5 千元，「吳體華」賣給伊的價格是40萬元，1 包大概2 萬元，所以伊轉手的獲利是1 包5 千元，「吳體華」沒說要伊把扣案毒品一次全部賣還是一次賣1 兩，就隨便伊賣，賣得掉就好等語（見偵卷第95頁至第96頁反面）。

⑶觀諸被告於警詢、偵查中上開所稱取得扣案毒品及磅秤之過程、目的及動機，前後均屬一致，所述相關過程及利潤如何計算情節具體而詳細，且由其所供稱欲伺機將扣案毒品一次以50萬元價格販賣他人以賺取差價等語，亦與警方在其上開小客車引擎蓋內查獲扣案毒品23包共淨重676.49公克及電子磅秤之情形合致，復依據上開扣案毒品數量及該毒品係與磅秤共置1 袋之情狀以觀，扣案毒品顯確係供販賣之用甚明。

又被告於審理中亦供稱：伊10年前還沒被關時身價約500 萬以上，現在身價僅有10萬元以下，伊現在經濟狀況真的很差等語（見原審卷第115 頁反面），衡以毒品價格昂貴，其只需將鉅額之扣案毒品販賣他人即可獲得高額利潤以迅速改善其窘困之經濟現況，可認被告於警詢、偵查中所稱因其想改善經濟而向「吳體華」販入扣案毒品以轉售他人賺取價差乙節非虛（見偵卷第34頁、第96頁）。

再被告並非資金寬裕之人，復係賒帳向「吳體華」販入鉅量扣案毒品，佐以臺灣氣候溫熱潮濕，易致毒品因保存狀況致品質產生不良，且毒品係遭警方嚴厲查緝之壓力下，被告自當欲將扣案毒品儘速販售他人，是其於警詢、偵查中均供稱伊想一次找朋友幫伊處理賣掉讓伊賺差價，但還沒賣掉第2 天就被警方查獲了乙情，經核與常情相符，益證被告前揭警詢、偵查中之自白堪值採信。

⒊被告及辯護人於原審時雖以上詞置辯。

然查：⑴被告先於準備程序中以書狀陳稱：「吳體華」第1 天在伊家見伊生活窮困即問伊是否有意願做他販毒下線以改善生活，並交付扣案毒品與磅秤給伊，第2 天早上「吳體華」即打伊家電話跟伊約在桃園市大有路新光百貨見面共進午餐並談話，伊表明無能力販售毒品欲返還扣案毒品後，「吳體華」即稱翌日會前往被告上開住處取回扣案毒品，但第3 天「吳體華」屆時並未出現亦未以電話聯繫伊，直到第4 天早上「吳體華」才又打電話跟伊約定當日16時至竹南火車站交還扣案毒品給他云云。

復於審理中稱：「吳體華」沒有拿電話，伊和他聯繫扣案毒品事宜均係當次見面時即約定下次會面時間、地點，伊沒有其他方式可以聯繫到「吳體華」，伊跟「吳體華」有約2 次見面，「吳體華」拿扣案毒品給伊時就約定第2 天在桃園大有路那邊見面，見面當天再跟伊說如果伊不要的話，隔天16時或17時在竹南火車站會面交還扣案毒品予他云云（見原審卷第47頁至第49頁、第116 頁反面至第117 頁反面）。

是被告就其與「吳體華」如何聯繫會面之方式，究係採電話或當面約定下次會面事宜，就此重要聯絡方式先後於原審準備程序、審理時之陳述即互為扞格，又其於原審準備程序、審理中所稱關於被告與「吳體華」係於何時、何地相約在竹南火車站見面之過程亦顯有歧異。

再被告於原審準備程序、審理中均陳稱：「吳體華」係因來伊家拜訪時看伊經濟不好，「吳體華」臨時起意自他車內取出扣案毒品交給伊要伊當他下線為他販賣毒品云云。

然扣案毒品數量非微、價值甚高，衡以檢警厲行查緝毒品、毒品案件所涉相關罪刑非輕，「吳體華」豈有順道訪友而隨身攜帶鉅量毒品之理。

反觀被告甫為警查獲扣案毒品及磅秤後，其於警詢、偵查中始終均供稱其係在住處與「吳體華」約定購買甲基安非他命後，依「吳體華」指示至桃園市大有路附近，遇 1名姓名年籍不詳成年人帶領至某大樓地下室收受扣案毒品及磅秤，嗣後其欲伺機將扣案毒品販售他人等節不移，衡以被告就上開「吳體華」如何履行交付扣案毒品之過程尚無於警詢、偵查中故意設詞誣陷而為虛偽匿飾供詞之必要，且其於警詢、偵查中所述「吳體華」要求其翌日另至他處而經他人帶領至某大樓地下室拿取扣案毒品乙節，方與鉅量毒品通常藏匿某處並隱密進行交易之常情相符。

由此益見被告上開於原審準備程序、審理中所為自相矛盾之供述內容，係出於為脫免刑責而事後杜撰之詞，要無可採。

⑵被告於原審準備程序提出之書狀及審理程序稱：「吳體華」拿扣案毒品給伊叫伊作他下線幫他販賣毒品時，伊沒有答應他，只是想替他保管幾天後再把毒品交還，只要數量不變就可以對他有交代，伊都不敢動他給的扣案毒品，所以伊才放在引擎蓋那邊云云（見原審卷第47頁、第116 頁反面）。

然被告復於原審審理中供稱：伊所施用之甲基安非他命係自「吳體華」交付之扣案毒品中所取用，伊沒有向「吳體華」詢問可否拿來施用，伊施用一點點他根本無所謂等語（見原審卷第116 頁至第116 頁反面）。

從而，如被告於原審準備程序、審理中所稱其因極為畏怖「吳體華」，始暫時收受扣案毒品，衡以被告於偵查、原審審理過程中所提出之書狀及審理時，均供稱扣案毒品於其收受前即業經「吳體華」分裝秤重完畢在卷（分見偵卷第96頁；

原審卷第47頁、第115 頁反面至第116 頁），被告竟敢未經「吳體華」同意而恣意取用供販賣所用之扣案毒品而私自施用，絲毫未懼可能遭「吳體華」發現之後果，此與被告上開所辯顯互為齟齬。

反觀被告於警詢中供稱：伊施用扣案毒品後覺得藥效還可以，本來想販賣給其他人處理，還沒拿來賣就被警方查到了等語明確（見偵卷第35頁），是被告如係向「吳體華」販入扣案毒品欲供販賣他人，其當可任意取出部份毒品施用確認欲出售之毒品品質，此亦與被告於審理中所述「吳體華」不介意被告取出部份扣案毒品而施用乙節相符，足證被告於警詢中所述方值採信。

⑶觀諸被告於原審審理中辯稱：伊雖與「吳體華」10幾年交情，但也10幾年沒有來往了，伊不懂「吳體華」的職業，他沒有在工作，是做毒品蠻大的，「吳體華」見伊經濟不好，才臨時起意交付扣案毒品給伊要伊當他的下線販毒，伊當時沒有拒絕也沒有答應「吳體華」，收下扣案毒品係因「吳體華」當時說他要下南部，假如伊絕對不要的話，他上來時再在伊家作決定，伊沒有給「吳體華」錢，「吳體華」不瞭解伊現在身價不到10萬才敢將價值高昂之扣案毒品交給伊並離去，伊收扣案毒品23包沒有要做什麼用，收下是暫時要替他保管的云云（見原審卷第114 頁反面至第116 頁、第118 頁反面至第119 頁）。

顯見被告一方面稱「吳體華」見其經濟窘困始交付扣案毒品予被告並要求被告作下線販毒，復又稱「吳體華」願意在被告未付款亦未答應擔任販毒下線時即留下扣案毒品而離去，係因「吳體華」不知被告經濟窘困程度。

衡以扣案毒品價值不斐，「吳體華」實可將其順道訪友臨時起意取出之扣案毒品，再置回其原置放扣案毒品之自己車輛內，待被告決定同意擔任販毒下線後再交付扣案毒品，實難認有何需留下扣案毒品予被告保管考量之必要。

凡此各情，均見被告上開於原審準備程序、審理中之辯詞不僅自相矛盾，復違背常情殊甚，足證被告上開辯詞均係事後卸責之詞，不足採信。

⑷至辯護人於原審時雖為被告辯稱：如被告有販賣扣案毒品之意，應係分裝少量而各別交易，不會將全部毒品放置在車上，可認被告應確實係欲將扣案毒品一次返還「吳體華」，始將該毒品藏放在其車輛內云云。

惟被告係欲一次將扣案毒品轉售他人轉取差價，業據被告於警詢、偵查中所為上開陳述綦詳，自難僅憑被告為警查獲數量非微之扣案毒品，即遽認被告並無販賣毒品之意圖，是辯護人上開於原審時所為辯護，亦非可採。

㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作。

查被告於警詢、偵查中均自承：伊本來想跟「吳體華」以40萬之價格購買扣案毒品，希望轉手賣50萬元，但還來不及處理販賣就被查獲，伊如轉手獲利1 包是5 千元等語綦詳（分見偵卷第34頁至第35頁、第95頁反面至第96頁）。

足認被告於取得前揭第二級毒品甲基安非他命時，即有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，甚為灼然。

㈢綜上所述，被告於原審時所辯，應係屬卸責之詞。

被告於警詢、偵訊及本院審理時所為之自白，核與客觀事實較為相符。

從而，此部分事證明確，被告上開犯行堪已認定，應予依法論科。

三、犯罪事實一㈡部分：㈠訊據被告對於犯罪事實欄一㈡所示施用第一級毒品事實坦承不諱，且被告於103 年9 月17日18時45分許為警採集之尿液送驗，結果確呈嗎啡陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局刑事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、苗栗縣警察局刑事警察大隊偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照表各1 份在卷可稽（見偵卷第114 頁至第116 頁），足徵被告此部分之自白，亦核與事實相符，可以採信。

㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行。

其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議）。

查被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑之情形，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參。

是被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，曾於5 年內再度施用毒品並經依法追訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5 年，不合於「5 年後再犯」之規定，惟因被告已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭施用第一級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。

肆、論罪科刑及對原審暨上訴理由之說明：

一、按最高法院25年非字第123 號判例謂：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」

，係沿用失效之禁烟法（18年7 月25日公布）所為之論述，該判例因不合時宜，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，業經最高法院以101 年度第6 、7 、9 、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等判例，66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經該院刑事庭會議決議不再援用）。

又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。

是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，其中⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。

從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。

至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。

所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8 月2 日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。

凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101 年度台上字第5762號刑事判決參照）。

是本案被告上開意圖營利而販入扣案毒品之行為，其未及販出即遭查獲而未遂，應論以一販賣未遂罪。

二、核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；

其如犯罪事實欄一㈡所為，係犯同法第10條第1項之施用第一級毒品罪。

三、起訴意旨固認被告就犯罪事實欄一㈠所示部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，惟經公訴檢察官於原審審理中提出補充理由書㈡更正被告此部分所犯為毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（見原審卷第95頁至第98頁、第102 頁反面），本院就此部分自應依更正後之罪名審理，無庸變更起訴法條。

四、再被告持有第二級毒品甲基安非他命雖已逾純質淨重20公克以上而構成同法第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收；

另其為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，則為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

五、被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪及施用第一級毒品罪，，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、刑之加重、減輕事由：㈠被告前因偽造文書等案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度苗簡字第950 號判決判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定（下稱第①案）；

又因違反國家安全法案件，經福建金門地方法院以99年度城簡字第60號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第②案）；

復因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經臺灣桃園地方法院以99年度簡字第278號判決，判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月15日確定（下稱第③案）；

又因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度易字第88號判決，判處有期徒刑6 月、6 月、2 月、5 月、3 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱第④案）；

再因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審易字第881 號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱第⑤案）；

復因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以100 年度訴緝字第28號判決，判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定（下稱第⑥案）；

另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度壢簡字第833 號判決，判處有期徒刑3 月確定（下稱第⑦案) ；

嗣前揭第①、②、③、⑥案，經臺灣苗栗地方法院以101 年度聲字第453 號定應執行刑為有期徒刑1年6 月確定（下稱甲案），第④、⑤、⑦案則經臺灣桃園地方法院以104 年度聲字第1352號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年2 月確定（下稱乙案【就第⑦案部分，原審漏未斟酌亦已經臺灣桃園地方法院與第④、⑤案聲請定應執行刑，附此敘明】）；

甲、乙兩案入監接續執行，其中甲案業於101 年9 月6 日執行完畢；

另乙案部分則因於假釋期間再犯罪，經撤銷假釋後入監執行殘行中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除就販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

㈡被告雖有前揭販賣第二級毒品犯行，但因其實際上並無完成毒品交易，即遭查獲，為未遂犯，已如前述，故就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項適用部分：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。

⒉就被告所涉販賣第二級毒品未遂罪部分，被告於警詢及偵訊時，均坦承自白在卷，業經說明如前，且被告於本院審理時，亦已就此部分販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行予以坦承；

雖被告於原審時曾翻異前詞否認犯行，惟參諸前揭說明，仍可認被告就販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，已於偵查及審判中自白，應予減輕其刑。

選任辯護人為被告所為此部分辯護，應可認有據。

㈣就被告所涉前揭2罪是否符合自首部分：按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言；

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首；

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號、96年度台上字第5877號判決意旨參照）。

⒈就販賣第二級毒品未遂罪部分：證人即本案承辦員警魏正銀於原審審理中證稱：警方前後大約對被告車輛搜了50分鐘才搜到扣案毒品，伊和其他員警係搜被告之車輛全部，所有車上打得開的地方都搜過了，只有引擎蓋那地方可以拉一個小縫但拉不起來，後來用手電筒照到有一個白色袋子在內，才會問被告如何打開引擎蓋，伊印象中被告說那是壞掉打不開來，而車行老闆對車子比較瞭解，就拜託車行老闆幫忙打開，於看到有1 包東西在引擎蓋內及引擎蓋打開之前，被告沒有跟伊和其他員警說過引擎蓋裡面有毒品，伊是第一時間參與搜索，而且伊有站在被告旁邊，但被告從頭到尾都沒有跟伊講引擎蓋裡面有毒品，是警方自己搜到毒品藏放在引擎蓋內，警方看到有1 包白色東西在引擎蓋內時，有問被告說那是什麼東西，伊印象中他是沒有講話，後來打開引擎蓋後，檢視該包物品裡面是甲基安非他命，被告講不是他的，警方原本係搜索該車輛放置處之車行，第1 次搜索車行時在現場有查扣毒品，後來帶回相關犯罪嫌疑人後，有被告以外之犯罪嫌疑人說被告車上有1 包蠻大包的毒品在車上，佐以被告於警方第1 次搜索時他在現場係跟伊講說他沒有開車子來，所以警方認定被告車輛內可能有毒品，才又去搜索被告的車輛，也因此才會去對被告車輛搜索了50分鐘等語綦詳（見原審卷第79頁至第83頁反面）。

顯見警方係綜合被告以外犯罪嫌疑人所稱被告車內有1 大包毒品之具體指述，及被告對警方偽稱其未開車至搜索現場之供述，而具有確切根據合理懷疑被告上開小客車藏有毒品，據此對被告之上開小客車發動搜索之調查行動，顯屬已發覺其犯罪，甚為灼然。

又證人魏正銀證稱被告於警方打開其上開小客車引擎蓋並發現扣案毒品前，均未曾告知警方其車內置有毒品乙情，亦據證人即搜索被告車輛時在場之員警邱志清於原審審理中證稱：伊參與搜索被告車輛時係負責蒐證錄影，並非主要承辦人員，就伊所參與的過程中，警方在搜索被告之車輛，被告在旁邊，搜索那麼久的時間中被告都沒有講出來他車輛引擎蓋內有毒品，伊在現場並沒有聽見被告有跟警察說引擎蓋內有毒品等語屬實（見原審卷第107 頁、第108 頁至第109 頁、第111 頁）。

足證被告於警方搜索發現扣案毒品前，並未對在場之員警自首供承其上開小客車內置有扣案毒品之事實。

復參酌警方搜索被告上開小客車之錄影光碟內容，搜索當時係員警打開引擎蓋而查獲扣案毒品，被告與員警對話均為客語，對話內容如下：被告：不知道是什麼人放的物品。

警方：帶回去驗指紋。

被告：那麼久了我怎麼知道是誰的。

警方：…事情不是這樣處理的、你去到台北也是一樣，事 情不是這處理的嘛，大小聲叫什麼、沒有意義。

被告：…現在是什麼情形。

被告：…這不是我的啦。

警方：車子照相攝影，同事回答已蒐證，並稱車子是你的 。

被告：車子放這裡那麼久了我怎麼知道呢？放在這裡很久 了。」

且依據前揭光碟內所攝過程，被告在員警打開引擎蓋查獲扣案毒品前，其並未說明引擎蓋下方有毒品之情事等節，有原審勘驗警察現場搜索過程光碟內容筆錄在卷可參（見原審卷第78頁反面、第88頁反面）。

觀諸上開搜索過程及被告之對話，可徵被告在警方於被告之上開小客車引擎蓋內搜索查獲扣案毒品時，尚爭執不知為何扣案毒品會放置在其所有之上開小客車內，並辯稱扣案毒品並非其所有、該小客車並非其所有、該小客車已置放該處很久不知為何有毒品在內等語，核與證人魏正銀上開證稱被告並未主動告知其車內放有毒品，及為警搜索查獲扣案毒品時被告尚辯稱扣案毒品非其所有等節相符，益見證人魏正銀上開證述內容，應屬信而有徵，是被告關於本案持有扣案毒品犯行部分核與自首之要件不合，其理甚明。

至被告及其原審辯護人雖舉被告警詢筆錄之記載及員警邱志清製作之違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表為證，而辯稱被告符合自首情形，其原審辯護人並以：製作筆錄之員警邱志清於為被告製作警詢筆錄前已詢問相關本案承辦員警及隊長關於本案案情，仍於警詢筆錄中記載被告係主動供出扣案毒品置放處，是被告就此部分仍應構成自首云云為被告辯護。

惟查，證人即為被告製作警詢筆錄之員警邱志清於原審審理中證稱：苗栗縣警察局刑警大隊於103 年9 月17日15時40分許至17時30分許之搜索伊沒有參與，亦不清楚搜索內容、目的為何，而同日晚上對被告車輛之搜索伊有參與，伊只是被小隊長他們叫去現場負責帶蒐證器材，並非主要承辦人員，伊自己並不知道警方搜索當時是否已有員警懷疑被告車輛內有毒品，伊記得當時是員警魏正銀打開被告上開小客車之引擎蓋，搜索回來之後因其他員警很忙就由伊1 人來製作被告之筆錄，至於警詢筆錄中關於被告有主動說出毒品放置在車輛引擎蓋內等記載，係依據以一問一答方式依照被告回答之內容而紀錄，至於伊所製作之「違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表」係毒品案件規定需要製作之制式表格，伊當時製作勾選該表格選項之真意係伊認為被告坦承施用毒品並同意採尿，雖然伊有勾選到被告交付毒品之選項，但這是因為該張自首情形紀錄表可勾選的選項不是很多，不勾又不行，伊勾選製作該自首情形紀錄表時並未問其他本案相關承辦員警被告是否構成自首，係伊自己就被告之警詢筆錄內容為判斷勾選等語明確（見原審卷第103 頁反面至第111 頁）。

足徵依據被告意思所記載之警詢筆錄暨被告之違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表，均係不熟悉本案偵查案情線索及內容之員警邱志清所單獨依據被告之警詢筆錄內容而為判斷、製作，自無從僅憑被告之警詢筆錄及違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表，即率爾推翻上開相關承辦員警證述內容，及相關搜索客觀事證，而為有利被告之認定。

⒉就施用第一級毒品罪部分：被告雖於遭警查獲後，於尚未遭偵查職權公務員發覺其有施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，主動向警方坦承於查獲前曾有施用甲基安非他命之事實，而自首接受裁判，並經原審法院就被告施用第二級毒品部分，依照刑法第62條前段予以減刑。

惟查，被告於警詢時，僅坦承有施用甲基安非他命之情，有被告之警詢調查筆錄1 份附卷可佐（見偵卷第36頁）；

而被告之驗尿報告係於103 年10月3 日完成，依照該檢驗結果，被告之尿液除有甲基安非他命陽性反應外，亦有嗎啡陽性反應；

惟被告直待原審103 年12月9 日準備程序時，始坦承施用第一級毒品海洛因犯行（見原審卷第28頁背面），從而，就被告所犯施用第一級毒品罪部分，既係因驗尿報告即知悉被告涉有施用第一級毒品犯罪嫌疑，自不符自首要件，併予敘明。

選任辯護人為被告辯稱被告就施用第一級毒品海洛因犯行，符合自首之要件，尚有誤會。

㈤就被告所涉販賣第二級毒品未遂罪部分，是否符合毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

又刑事法對於集體性犯罪如幫派組織、販毒、販槍、貪污等案件，為鼓勵其共犯成員供出該集團成員及相關犯罪網絡，期以發掘全部犯行，將之一網打盡，不讓僥倖之徒逍遙法外，並利犯罪之偵查、審判，立法政策上乃規定在一定之條件下，如因而「查獲」犯罪組織、其他正犯或共犯者，即賦予減輕或免除刑責之寬典。

例如，組織犯罪防制條例第8條、毒品危害防制條例第17條第1項、貪污治罪條例第8條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條等規定是，而證人保護法第14條第1項之規定乃屬通稱「窩裡反」條款，其適用範圍更及於該法第2條所列舉之罪名，以資包括。

由於共犯成員係在減輕或免除其刑之利誘下而為損人利己之供述，或不免誇大渲染，其偽證可能性較高，因此在證據法則上乃嚴格要求應有補強證據之必要性，以擔保其真實，故而此等規定所謂之「查獲」，雖不以經起訴或判刑為必要，但必須係出於被告或犯罪嫌疑人所提供之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此確實查獲與自己犯罪相關之其他正犯或共犯其人及其犯罪事證者，始足該當。

以毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」而言，倘被告或犯罪嫌疑人所指證供應其毒品犯罪由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或遭通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效實施調查或偵查作為者，固不足語焉，即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指證人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘地（最高法院102 年度台上字第864 號判決意旨參照）。

被告於偵查中雖均供稱其持有之扣案毒品來源為自稱「吳體華」之人，並稱「吳體華」為警方查詢戶籍資料及口卡所呈現之人在卷（見偵卷第37頁、第95頁反面）。

惟查，被告所指稱之「吳體華」於100 年1 月4 日即已將戶籍遷出國外，有吳體華之個人基本資料查詢結果在卷可參（見偵卷第108 頁）。

參酌被告於偵查中亦稱：「吳體華」沒有電話，「吳體華」現在住哪伊不知道，伊沒有辦法找他，都是他來找伊，「吳體華」自本案查獲後都沒有找伊等語（見偵卷第95頁反面至第96頁、第101 頁反面）。

足見被告雖供出可查得姓名為「吳體華」之特定人，然因「吳體華」之戶籍係遷出至國外，致客觀上實已無從使調查或偵查機關為有效實施調查或偵查作為，無從查獲「吳體華」是否確實涉有與本案相關之犯罪事證，揆諸前揭說明，本案被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，原審辯護人於原審時，為被告辯護稱被告有該規定之適用云云，核屬無據。

㈥綜前，就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，符合前揭1種加重及2 種減輕事由，爰依法先加重後遞減輕之（販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，僅減輕其刑）。

七、對原審判決及上訴理由之說明：㈠就施用第一級毒品罪部分：原審認被告施用第一級毒品罪部分事證明確，予以論罪科刑，並適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌被告無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而屢次施用毒品，犯後坦認犯行之態度，併本諸施用毒品者對於毒品均有相當程度心理依賴性，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告自承其為國中畢業之智識程度、以從事裝潢為職業、月收入約4 萬元、家中有母親需其照顧之生活狀況（見原審卷第119 頁）等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

就前開部分，原審除就被告所構成之累犯前科中，有部分誤載情形，業於前揭理由欄肆㈠予以說明，應予更正外，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。

被告及辯護人認原審此部分量刑過重，辯護人另指稱此部分犯行應有自首減刑之適用，而提起上訴。

惟查，⑴施用第一級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑6 月，被告又符合累犯依法加重其刑之規定，從而，原審就此部分所得量處之最低法定刑度為有期徒刑7 月，原審於綜合審酌前情後，就被告此部分犯行量處有期徒刑8 月，已屬偏輕之量刑，經核並無何量刑違法失當且明顯過重之處；

⑵就辯護人所指符合自首要件部分，亦經於前揭理由欄肆㈣⒉予以說明，故本院認被告就施用第一級毒品罪部分，並無自首情形之適用，辯護人為被告所陳此部分上訴意旨，亦難認有理由。

從而，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。

㈡就販賣第二級毒品未遂部分：原審認被告就販賣第二級毒品未遂罪部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於原審時就此部分犯行，因未坦承犯行，從而，原審無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑；

惟被告於本院審理期間，就此部分犯行業已坦承犯罪，且依照前揭理由欄肆㈢之說明，被告就此部分犯行確可適用前揭規定予以減輕其刑。

故原審未及適用前揭規定予以減輕其刑，本院就此部分自應予以撤銷改判。

被告上訴指摘原審就此部分犯行未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，為有理由，本院自應依法將原審判決此部分予以撤銷改判。

㈢而原判決所定應執行刑部分，因本院就販賣第二級毒品未遂罪部分予以撤銷改判，該定應執行刑部分亦因此失所附麗，應一併予以撤銷。

八、爰審酌被告正值青壯，無視毒品對國民健康之戕害，不思以正當工作賺取錢財，為求不法獲利，竟企圖以販賣鉅量毒品之方式營利，行為實值非難，參酌扣案毒品約純質淨重高達662.96公克之數量及價值，被告就販賣毒品部分犯後於偵查中及本院審理時坦認犯行、於原審審理時否認犯行之態度，復審酌販賣毒品未遂罪與意圖販賣而持有毒品罪係法規競合關係，本院於量刑時，仍應受法定刑為5 年以上有期徒刑之意圖販賣而持有第二級毒品罪之輕罪最低度刑封鎖作用，以免科刑輕重失衡之法理（最高法院101 年11月6 日101 年度第10次刑事庭議會議決議㈠第5 點、104 年度台上字第 380號判決意旨參照），兼衡被告自承其為國中畢業之智識程度、以從事裝潢為職業、月收入約4 萬元、家中有母親需其照顧之生活狀況（見原審卷第119 頁）等一切情狀，就販賣第二級毒品未遂罪部分，量處如主文第2項所示之刑，並衡量被告之販賣第二級毒品未遂罪與施用第一級毒品罪之犯罪時間相近及所涉毒品種類、數量、犯罪情節各不同等情，定其應執行如主文第4項所示之刑，以示懲處。

九、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

扣案毒品即甲基安非他命23包，驗餘後總淨重為676.41公克，均確含甲基安非他命成分，且經本院認定係供被告販賣所用之毒品，業如前述，是不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告販賣第二級毒品未遂罪刑項下，宣告沒收銷燬之；

而包裹上開毒品甲基安非他命之包裝袋23個，既用於裝盛甲基安非他命使用，其沾染毒品後，袋內均會有極微量毒品殘留，無法完全析離，是上開包裹毒品甲基安非他命之包裝袋23個，併依同條例第18條第1項前段之規定，於該罪刑項下沒收銷燬之。

至因鑑驗而用罄之甲基安非他命部分，因業已滅失，當不為沒收之諭知。

㈡扣案之電子磅秤1 臺，被告固於原審審理時否認為其所有，惟查被告於警詢、偵查中均供稱該物為其所有乙節在卷，復於偵查中供稱：該磅秤係「吳體華」給伊的，要讓伊自己秤扣案毒品之重量等語綦詳（見偵卷第34頁、第96頁）。

是依據被告上開所述，該電子磅秤係被告用以計算確認其自「吳體華」處販入之扣案毒品重量，被告並隨身攜帶上開扣案毒品及電子磅秤在側，以伺機尋找買方販賣上開扣案毒品。

則該電子磅秤應屬被告所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡 王 金 全
法 官 許 文 碩
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 麗 玉

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。