臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,782,20150804,1

臺灣高等法院台中分院刑事判決
一Ｏ四年度上訴字第七八二號
上 訴 人
即 被 告 文耀鴻
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院一Ｏ四年度審訴字第一四八號中華民國一Ｏ四年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一Ｏ三年度毒偵字第一七一二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、文耀鴻前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，被評定有繼續施用毒品傾向，再經臺灣彰化地方法院裁定送強制戒治，迄民國（以下同）八十九年十月二十六日強制戒治執行完畢釋放出所，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第一三八九號、第一三九Ｏ號、第一三九一號為不起訴處分確定（初犯）。

又在上開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十四年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十四年度訴字第二Ｏ三二號判決，判處有期徒刑七月確定（二犯）。

文耀鴻前又因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以一Ｏ一年度訴字第一Ｏ四六號判決處有期徒刑八月，嗣經本院以一Ｏ二年度上訴字第三五號、最高法院以一Ｏ二年度台上字第一一九二號判決駁回上訴而確定；

再因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以一Ｏ二年度訴字第八三五號判決處有期徒刑九月確定；

上開二案件入監接續執行，在一Ｏ三年八月二十日縮短刑期執行完畢。

詎文耀鴻仍不知悔改；

明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用毒品海洛因犯意，於一Ｏ三年十二月十一日二十二時許，在其彰化縣社頭鄉○○村○○○路○○○號住處房間內，以將毒品海洛因置入針筒內加水稀釋後注射入體內方式，施用毒品海洛因一次。

嗣於一Ｏ三年十二月十二日十時四十分許，在彰化縣社頭鄉社斗路果菜市場停車場前遇警盤查，文耀鴻在有偵查犯罪職權公務員查悉其有上開施用毒品海洛因犯行前，主動交出本案施用毒品海洛因後所剩毒品海洛因一包（警秤毛重Ｏ．五八公克，驗餘淨重為Ｏ．一七七八公克）供扣押，並供述其有上揭施用毒品海洛因犯行；

嗣經警採集其尿液送檢驗後，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，而自願接受司法裁判。

三、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，檢察官、被告文耀鴻、被告文耀鴻之指定辯護人就以下本案採為判決基礎之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，具有證據能力。

貳、實體理由：

一、上訴人即被告（以下稱被告）文耀鴻對伊有於一Ｏ三年十二月十一日二十二時許，在其彰化縣社頭鄉○○村○○○路○○○號住處房間內，以將毒品海洛因置入針筒內加水稀釋後注射入體內方式，施用毒品海洛因一次等事實，歷在警詢、偵查、原審法院行準備程序、審理中、及本院行準備程序、審理中為自白認罪。

且被告在一Ｏ三年十二月十二日，經警採集其尿液送檢驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、員警職務報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、「正修科技大學超微量研究科技中心」一Ｏ四年二月十七日所出具報告編號Ｒ一五－Ｏ二六九－Ｏ一Ｏ號尿液檢驗報告各一紙附卷足稽（偵查卷第十五頁、第六一頁至第六三頁）；

且扣案白色粉末，經「衛生福利部草屯療養院」鑑定結果，確為第一級毒品海洛因（警秤毛重Ｏ．五八公克，驗餘淨重Ｏ．一七七八公克），亦有「衛生福利部草屯療養院」草療鑑字第○○○○○○○○○○號鑑驗書附卷可憑（偵查卷第五九頁）。

足認被告就本案被訴犯罪所為自白認罪，核與客觀事實相符，堪以採為本案斷罪依據。

被告之指定辯護人辯護意旨略稱：「文耀鴻坦承有本案施用毒品海洛因犯行，且有自首減刑規定適用，請予以減輕其刑。」

等語，資為被告提出辯護。

二、次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該條例第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁（最高法院九十九年台非字第二七七號判決參照，同旨見最高法院九十九年台上字第五七二六號、九十八年台非字第二四Ｏ號、第十二號、九十八年台上字第七二九六號、九十七年台非字第五四Ｏ號、第四Ｏ六號、第三四二號判決）。

本件被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，被評定有繼續施用毒品傾向，再經臺灣彰化地方法院裁定送強制戒治，迄八十九年十月二十六日強制戒治執行完畢釋放出所，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第一三八九號、第一三九Ｏ號、第一三九一號為不起訴處分確定（初犯）；

又在上開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十四年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十四年度訴字第二Ｏ三二號判決，判處有期徒刑七月確定（二犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，被告既已在初次強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品之罪，經追訴處罰過，已符合毒品危害防制條例第二十三條第二項所定追訴要件。

揆諸上開毒品危害防制條例條文及說明，本案被告所為本件施用毒品海洛因罪行，已無「五年後再犯」規定適用，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒制之處遇程序，而應予以訴追處罰。

三、核被告文耀鴻所為，是犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。

被告為供施用而持有毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、又依據卷內資料顯示，被告在承辦警員尚未知悉伊持有及施用毒品海洛因犯行前，主動交付本案施用後剩餘毒品海洛因供為扣案，並告知警方伊有施用毒品海洛因，符合對於未發覺之罪自首而受裁判規定，爰依刑法第六十二條前段規定，予以減輕其刑。

五、再查，被告前曾因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以一Ｏ一年度訴字第一Ｏ四六號判決處有期徒刑八月，嗣經本院以一Ｏ二年度上訴字第三五號、最高法院以一Ｏ二年度台上字第一一九二號判決駁回上訴而確定。

又因施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以一Ｏ二年度訴字第八三五號判決處有期徒刑九月確定。

上開二案件入監接續執行，在一Ｏ三年八月二十日縮短刑期執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告在受上開有期徒刑執行完畢後，五年之內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；

並予以先加重後減輕之。

六、原審判決，以被告犯施用第一級毒品罪，事證明確，有自首減刑適用，並構成累犯，依據刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條等規定予以論罪科刑。

原審判決再審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治後，仍未知警惕，再犯本件施用第一級毒品之罪，足見被告未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康行為，暨被告本案犯罪之動機、目的、所生危害、犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑九月之處刑，應屬妥適，並無量刑輕重失據之不當。

被告徒以請求本院就伊本案犯罪再予以減輕其刑為由提起上訴，惟查「刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年台上字第六六九六號判例意旨參照）。」

，原審判決已審酌上述情況，就被告本案犯罪，為上述刑之量定，已具體審酌刑法第五十七條各款所列事由及一切情狀，此如上開理由記載，是被告上訴理由所陳，並無可採，為無理由，被告之指定辯護人辯護意旨所指，亦無法採作被告有利之認定，本案上訴應予以駁回。

七、另扣案毒品海洛因一包（警秤毛重Ｏ．五八公克，驗餘淨重Ｏ．一七七八公克），為被告在本案施用毒品海洛因後所剩餘，已據被告供述在卷（原審卷第三二頁），應依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，予以宣告沒收銷燬之。

又包裝毒品海洛因之包裝袋業已沾附毒品海洛因，衡情毒品與包裝袋二者間已無從析離，或析離所需費用與該等物品在客觀價值少顯不相當，應整體視為毒品海洛因，不問是否屬於被告所有，依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 蔡 芬 芬

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
附錄法條
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。