臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,793,20150820,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第793號
上 訴 人
即 被 告 江啟源
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第833號中華民國104年5月12日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第13393號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

江啟源犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月；

又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之水果刀壹支沒收；

又犯強制罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、江啟源前於民國(下同)100年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第2425號判決判處有期徒刑9月確定；

又於同年間，再因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第3402號判決判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑5月，再經本院以101年度上易字第566號判決上訴駁回而確定；

上開2案，經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第2369號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，於102年4月4日執行完畢。

另於101年5月21日犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第914號判決判處有期徒刑7月確定；

於102年6月6日犯加重準強盜未遂罪，經本院以103年度上訴字第315號判決判處有期徒刑4年確定；

上開2案，經本院以103年度聲字第955號裁定定應執行有期徒刑4年2月確定；

復於103年3月1日犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以103年度簡字第545號判決判處有期徒刑4月確定(現執行中)。

其意圖為自己不法之所有，於102年5月29日13時35分左右，攜帶其所有客觀上足以供作兇器之水果刀1支，在臺中市○區○○路00號前騎樓，徒手竊取李明憲所有放置於車牌號碼000-000號重型機車把手下方置物籃內之礦泉水2瓶(起訴書誤認僅有1瓶)得手。

嗣李明憲在臺中市○區○○路0段00號「港口土魠魚羹」店用餐後，返回上開停車處發現遭竊，麵攤之員工魏良春告以礦泉水係遭江啟源取走，李明憲遂騎乘上開機車沿騎樓行駛20公尺，發現江啟源坐在另1台機車上，即質問江啟源：「礦泉水是你拿的嗎？不要隨便拿別人的東西」等語，江啟源心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，先口出：「還給你」等語，同時持其所竊得李明憲之其中1瓶礦泉水砸向李明憲，砸中李明憲所戴之安全帽，江啟源繼而抽出上開水果刀指向李明憲臉部，同時恐嚇稱：「我東西已經還給你了，你在囂張什麼(台語)，不然要怎樣」等語，而以此等加害生命、身體之事恐嚇李明憲，李明憲因此心生畏懼，隨即棄車逃離，致生危害於安全。

江啟源見李明憲退後，怕李明憲再騎乘機車追問，乃基於強制之犯意，上前踹踢李明憲所騎乘機車上之包包，並將機車鎖頭上之鑰匙拔除，放置在自己身上，隨即離開現場，而以此強暴方式妨害李明憲騎乘機車之權利。

嗣於同日16時30分左右，為警在臺中市○區○○路0號前查獲江啟源，並扣得李明憲所有之機車鑰匙1串(業已發還李明憲)、江啟源所有供上開恐嚇危害安全犯行所用之水果刀1支、與本案犯行無關之NOKIA廠牌黑色行動電話2支(序號：000000000000000、000000000000000)、易立信廠牌粉紅色行動電話1支(序號：000000000000000)、FUZIE廠牌黑色行動電話1支(序號：000000000000000、000000000000000)。

二、案經李明憲訴由臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)江啟源、辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告江啟源固不否認其有於上開時間、地點遇到告訴人李明憲，且當時有持扣案之水果刀對告訴人稱：你不要太囂張，不然要怎樣等語，及該日有拿走告訴人之機車鑰匙放在包包內等節，惟矢口否認犯罪，辯稱：其並無竊取告訴人之礦泉水瓶，其都是撿路邊或別人丟在騎樓的寶特瓶，其當時也在撿案發當時附近的寶特瓶，其並無拿礦泉水瓶砸告訴人，只是丟在地上，亦無持水果刀指向告訴人，其只有拿水果刀在手上揮舞發洩，沒有傷害之意思，其沒有將告訴人之機車鑰匙拔掉，是告訴人要離開時緊張抽離鑰匙，鑰匙始掉落，其只是將其撿起帶走云云。

然查：

(一)被告江啟源確有於102年5月29日13時35分左右，在臺中市○區○○路00號前騎樓，徒手竊取告訴人所有上開重型機車手把下方置物籃內之礦泉水2瓶之事實，業據證人即告訴人李明憲於檢察官偵查中證稱：「(被告為何會拔你機車的鑰匙？)我在案發地前面麵攤吃麵，老闆娘說有1個人行跡很可疑，會翻別人的東西，老闆娘還跟我說，我把保特瓶放在我機車置物籃，老闆娘說該名男子把我放在置物籃上的2瓶保特瓶拿走，有1瓶已拆封，另1瓶還沒有，我往前查看，確實置物籃內的保特瓶已不見...(車上礦泉水是否有不見？)有不見，當時是2瓶。

...(車上是否本來有2瓶礦泉水，之後發現不見？)是」等語(見偵卷第23頁、第46頁)；

於原審審理時證稱：「(在102年5月29日下午1時許，當時你是否有在台中市○區○○路○段00號的小吃店吃麵？)是。

(當時你吃完麵，要到你停放機車的地方去騎機車時，當時有無發生什麼事情？)當時是因為麵攤老闆娘跟我有認識，他告訴我說有人從我的機車上面把礦泉水拿走。

(你當時要出去的時候，老闆娘有這樣告知你，是否如此？)是。

(你的機車上確實有放礦泉水嗎？)有。

(放了幾瓶礦泉水？)2瓶。

(你放在何處？)放在機車把手底下，有1個開放式的小置物箱。

(當時老闆娘告訴你這件事之後，你有無過去查看？)我有看，就是發現水不見，她指稱前方有名男子順手把它拿走。

(你當時看到的時候，發現置物箱裡的2瓶礦泉水不見了，是否如此？)是。

(老闆娘有告訴你，有1名男子把它拿走，是否如此？)是。

(當時老闆娘有無告訴你是什麼樣子的男子把它拿走？)該名男子當時就在我的機車前方大約20公尺處，他坐在另1台機車上。

(當時你為何懷疑是該名男子拿走你的礦泉水？)因為老闆娘很清楚講就是這名男子拿走。

(除此外，該男子還有無拿什麼或特徵讓你懷疑礦泉水是被他拿走的？)沒有，但是因為老闆娘指證很清楚。

...(被告拿1個塑膠袋，裡面有裝很多礦泉水？)寶特瓶，裡面是裝一些回收的寶特瓶。

(有無包括你失竊的礦泉水？)有，事後有找到，因為我那瓶礦泉水比較特殊，它是四方形的礦泉水，所以一眼就看得出來。

(所以你所失竊的礦泉水確實有在被告江啟源所持的塑膠袋裡？)是。

...(你剛才提到你的礦泉水2瓶是放在機車把手下開放置物箱，礦泉水放的位置，是從外面就看的到，還是要去翻動才看的到？)外面直接就可以看的到。

(你2瓶礦泉水是否都是開封的？)1瓶沒有開封，1瓶快喝完。

(當時是發現2瓶礦泉水都不見了？)是。

...(以你當時礦泉水放置的位置，有無可能水瓶會掉出來，讓被告江啟源撿走？)不可能，因為那是很深的置物箱，放進去是沒有辦法掉出來」等語(見原審卷第71至73頁、第75頁背面至第76頁正面)，核與證人魏良春於警詢時證述：「(請問妳當時係如何發現該恐嚇案？)當時因告訴人李明憲今(29)日至我們店內吃東西，之後我看見該名不詳之男子靠近一部機車拿走機車上的礦泉水，之後，告訴人吃完東西要離開時我才知道剛才該名不詳之男子所要拿他人機車上之礦泉水的機車是告訴人所有的，我才告訴被害人剛才你機車上之礦泉水係遭該名不詳之男子拿走的」等語(見警卷第19頁)；

於檢察官偵查中證述：「(警詢中101年5月29日下午1點35分在台中市○區○○路00號有發生恐嚇案件，經過情形？)我是麵店的員工，一開始有1個男子經過我店內的騎樓，他經過看別人機車上有飲料或礦泉水就拿走，我有看到該名男子拿走告訴人機車上的礦泉水2瓶，當時我不知道那是告訴人的機車，他走出來騎他的機車，我才知道是他的，我才跟他說剛才那個男子把他的礦泉水拿走。

...( 被告靠近機車做何事？)他拿1個塑膠瓶，塑膠瓶放在機車前面的籃子，後來李明憲吃完東西去(騎)機車，我才知道該機車是李明憲的。

...我看到時江啟源從李明憲機車前面籃子拿了1瓶」等語(見偵卷第28頁、第45頁背面、第46頁背面)；

於原審審理時證述：「(當時你看到什麼情形在騎樓那裡？)看到在庭被告靠近告訴人機車，拿走機車上礦泉水瓶。

( 當時妳如何處理？)因為當時我還沒有發現是客人的機車，只是看到被告來拿走而已，是客人去騎機車的時候我才跟他講說『你的水被前面那個人拿走。』

就是被告。

...(當時妳為什麼會知道被告拿告訴人機車上水瓶？)因為告訴人機車剛好停在我們店門口。

(告訴人要出去騎機車，妳才確認那台機車是告訴人的？)對。

(妳有無看到被告拿告訴人機車上的水瓶後，是否放在塑膠袋內，還是拿1瓶水瓶在手上？)放塑膠袋內。

(塑膠袋裡面還有其他的水瓶嗎？)有。

(案發當時被告為何會經過妳們那家麵店？他是經過還是去妳們店裡面消費？)被告是經過。

(被告如何經過？)走路。

(被告經過你們麵店的時候他手裡有拿東西嗎？)提袋子。

(提什麼袋子？)塑膠袋。

就是一般的塑膠袋。

(多大？)大概這麼大(用手比出塑膠袋大小，20~30公分左右)。

(裡面有裝東西嗎？)有裝很多罐水瓶。

(有無裝水是否知道？)看起來有的有水，有的沒有水。

...(被告他是拿1瓶還是拿2瓶，因為妳偵訊時有1次是講1瓶？)拿2瓶。

是有水的，有喝過的。

(妳後來為何會知道是告訴人的水瓶？)店內客人吃完麵去騎他的機車，我才知道是客人的機車」等語(見原審卷第47頁背面、第49 至50頁)相符，並有現場照片6張在卷(見警卷第42至46頁)可資佐證。

且被告於原審自承案發當時其在臺中市光復路撿拾寶特瓶等語(見原審卷第79頁)，其對於寶特瓶是否已遭原主人丟棄一節，自無不能分辨之理，本件以告訴人李明憲所稱礦泉水瓶置放於機車把手下方之置物箱內，且其中1瓶尚未拆封等情，足認該等礦泉水仍屬機車主人所有，與一般遭人棄置之物品外觀顯有不同，衡情應不致遭誤解為他人所丟棄之物品，故被告既見礦泉水瓶置放於機車置物箱內而未加詢問即擅自取走，其顯具有為自己不法所有之竊盜意圖，甚為明確，被告辯稱其係撿拾大樓旁回收之保特瓶，其並未竊取告訴人所有之礦泉水瓶云云，並不足採，其此部分之犯罪事實，應堪認定。

(二)被告江啟源有在行竊取得告訴人李明憲所有之礦泉水瓶2瓶後，經告訴人發現並質問後，持礦泉水砸告訴人並持水果刀恫嚇告訴人等情，業據證人即告訴人李明憲於警詢時證稱：「我向前勸阻，該名男子隨手將手上之礦泉水往我安全帽砸，...隨即又抽出水果刀恐嚇我」等語(見警卷第13頁)，於檢察官偵查中證稱：「(被告為何會拔你機車的鑰匙？)...我就騎機車趨前跟被告說，先生你不要隨便拿別人的東西，我話剛講完，他拿我其中保特瓶打我，被告是打我安全帽，所以我沒有受傷，他還叫我不要太囂張，我說你怎麼可以這樣，被告從他的包包抽1把水果刀，把刀刃拔出去有指著我，當時我有嚇到往後退，被告有對我說不要太囂張，不然要怎樣的話。

...(警詢中說被告當時有拿刀指著你，詳情？)他先拿保特瓶砸我，之後就拿水果刀出來，刀鞘已經抽出來，刀尖朝上，對我說不然你要怎麼辦，我就退後，他還是繼續拿著那1把刀，但沒有說什麼話。

...他拿刀的目的就是要威嚇我，不要讓我靠近他，揮動完刀子後被告將刀子收起來，就離開」等語(見偵卷第23頁、第45頁)；

於原審審理時證稱：「(可否描述你跟這位男子接觸的過程？)我上前說礦泉水是你拿走的嗎，結果他什麼話都沒說，就直接拿起我其中1瓶礦泉水往我臉上砸，並說還給你，因為我當時戴著安全帽，所以砸過來人沒有事，因為有安全帽擋住，當時我第一個反應是嚇到，我就往後退，然後我大聲告訴被告江啟源你為何要這樣做，結果他當時還口出穢言，說不然你是在囂張什麼(台語)，我當然還是退後說你怎麼可以這樣，然後他就從包包抽出1把橘色刀柄的水果刀，還把水果刀的套子拿出來露出刀刃。

(他拿著刀子對你有何動作？)他就這樣威嚇我。

( 他有無把刀刃指著你？)有，刀刃指著我，刀鋒的尖端就是指著我。

(當時他把刀鞘露出來，用刀刃指著你的時候，你跟對方大約距離多遠？)大概不到1公尺，他只要有刺的動作，我應該就是中刀了。

(他把刀刃對著你哪裡，是胸、臉、腹部？)應該是朝著我的臉，因為他眼睛一直看著我。

(他把刀刃拔出來指著你的時候，有無跟你說什麼話？)就是重複剛才那些話，我東西已經還給你了，你在囂張什麼(台語)。

...你覺得被告江啟源當時把刀刃拔出來對著你，並且拔你機車鑰匙的目的為何？)第一應該是要威嚇我，但是很明顯我對他沒有什麼威脅性，我不知道他為何要這樣」等語(見原審卷第72至73頁)，於本院104年7月30日審理時證稱：「我只有說為何你要隨便拿別人的東西，結果他第一個動作將寶特瓶往我臉上砸，當時我坐在機車上。

我還沒有講第二句話，我只有單純說為何要隨便拿別人的東西。

(結果被告就有剛剛你所說那些動作？)對」等語(見本院該日審判筆錄第4頁)，核與證人魏良春於警詢時證述：「再來就看見該名不詳之男子持水瓶朝告訴人身體上半部攻擊」等語(見警卷第19頁)，於檢察官偵查時證稱：「講不到2句，該名男子就拿礦泉水砸告訴人」等語(見偵卷第28頁背面)，於原審審理時證稱：「(當時妳有看到被告拿水瓶朝被害人身體上半身攻擊嗎？)有，有往他身上攻擊。

(當時被告持水瓶往告訴人攻擊的動作，是否一手拿水瓶手舉高，然後往告訴人揮過去？)對。

(有無打到告訴人？)應該有打到一點。

(打到他的哪裡？)打到告訴人上半身」等語(見原審卷第48頁)相符，被告於原審亦不否認其有把撿起之礦泉水丟給告訴人，且有告以「你不要太囂張，不然要怎樣」，當時其手提包內有置放水果刀等語(見原審卷第28頁)，其是有拿出水果刀揮舞，而且有講你不要太囂張，不然要怎樣等語(見原審卷第79頁背面)，足見被告係在告訴人詢問何以取走礦泉水瓶後，認為遭告訴人誣陷，而將礦泉水瓶往告訴人方向丟去，並拿出隨身攜帶之水果刀露出刀刃指向告訴人，對告訴人表示「你不要太囂張，不然要怎樣」等語，被告辯稱其沒有持水果刀指向告訴人，只有拿在手上揮舞發洩云云，委無足採。

又被告於原審審理時自承：告訴人過去問其時，告訴人手上有拿1台照相機等語(見原審卷第79頁)，並無證據顯示告訴人有對被告施加任何傷害行為，是被告另辯稱：當時告訴人講話太衝，萬一告訴人要傷害其，其才拿水果刀出來防身云云，亦難採認。

此外並有扣案之水果刀1把及扣案物照片在卷可佐證，是被告此部分之犯罪事實，亦堪認定。

(三)被告江啟源確有於上開時、地踹踢告訴人李明憲所騎乘之上開機車，並強將機車鎖頭上之鑰匙拔除，以此強暴方式妨害告訴人騎乘機車之權利等情，業據證人即告訴人李明憲於警詢時證稱：「順手將我重機車鑰匙抽走」等語(見警卷第13頁)，於檢察官偵查時證稱：「被告先把我攝影的包包踹掉，再把機車鑰匙拔走，當時被告手上還拿著1把刀。

...之後被告就踹我的包包，拔我機車的鑰匙，目的應該不要讓我去追他。

...因為被告把我機車鑰匙抽走，導致我無法騎機車，後來警方將我機車推回派出所。

...鑰匙市警方從被告包包查獲，我親眼看到被告將鑰匙拔走，我鑰匙上有海綿寶寶裝飾(提出鑰匙1串，經檢察官核對與警卷照片無誤)」等語(見偵卷第23頁)，於原審審理時證稱：「(後來你的機車鑰匙是怎麼到被告江啟源身上？)因為他刀子拿出來，我也嚇到了，我摩托車是有用支架撐好，我趕快就往後退，但鑰匙還是插在摩托車上面，然後被告江啟源看我往後退，他就順勢把機車鑰匙拿著。

...(你覺得被告江啟源當時把刀刃拔出來對著你，並且拔你機車鑰匙的目的為何？)第一應該是要威嚇我，但是很明顯我對他沒有什麼威脅性，我不知道他為何要這樣，把機車鑰匙拔走可能是怕我事後騎機車去追他。

(他是怕他的犯行被你發現，並且報警處理，是否如此？)是」等語(見原審卷第73頁)，於本院104年7月30日審理時證稱：「(被告如何拔走你的機車鑰匙？)我看大事不妙，我離開機車，被告還踹我放在機車踏板上的包包，並把機車鑰匙拿走」等語(見本院該日審判筆錄第5至6頁)。

被告於原審審理時亦不否認其揮舞水果刀後，告訴人李明憲就跑掉，其有將李明憲之機車鑰匙拿走等情(見原審卷第80頁)，衡以被告於警詢時先陳稱：機車鑰匙是其在台中公園內撿到的等語(見警卷9頁)；

於檢察官偵查中則改稱：當時告訴人要用鑰匙打開置物箱，鑰匙就掉到踏板，其看到後，因為怕告訴人騎機車追其，其才把鑰匙撿起來跑掉。

鑰匙後來經警方在其背包內查獲等語(見偵卷第36頁背面)；

於原審審理時又改稱：機車鑰匙是告訴人要去拿他的照相機，他慌張去揮到才掉到地上，掉到地上其撿起來，其當時會帶走，是因為如果他反擊或是要打其等語(見原審卷第28頁)，辯詞前後反覆不一，否認其有將告訴人機車鑰匙拔掉云云，實難採信。

另告訴人李明憲於案發後報警，經員警於被告之包包內查獲證人李明憲之機車鑰匙，經實際測試，可以發動李明憲之機車，案發後其等有幫告訴人機車推回派出所，亦經證人即查獲之員警陳壹陽於檢察官偵查時證述明確(見偵卷第28頁背面)，足見告訴人之機車鑰匙確遭被告強行取走，且告訴人騎乘機車之權利因而遭到妨害，此外並有李明憲領回鑰匙所出具之贓物認領保管單1紙附卷可稽(見警卷第29頁)，被告此部分之犯罪事實，同堪認定。

(四)按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信(最高法院74年台上字第1599號判例參照)。

被告江啟源之辯護人雖曾為被告辯護稱：告訴人在初次製作警詢筆錄時並未提到被告偷竊機車置物箱礦泉水之情節，其後在偵查審理過程中，才就被告偷竊礦泉水為陳述，告訴人指述情節是否可採尚有疑義。

且告訴人就其如何察覺被告涉有行竊之事實，究係其親眼目睹抑或聽聞他人轉述，所述尚有歧異之處，則被告是否確有行竊告訴人所有之礦泉水瓶容屬有疑。

再關於被告究係先持刀恐嚇告訴人再拔取機車鑰匙，抑或先拔取機車鑰匙再持刀恐嚇告訴人，告訴人所述尚有前後不一致之處。

另證人魏良春雖證述伊有目擊被告取走告訴人機車置物籃內礦泉水瓶之事實，然以伊所稱被告係以持續之動作進行取走多部機車上水瓶之行為，則伊當時是否有全程注意被告之行蹤而能確認被告取走機車置物籃內之礦泉水瓶即係告訴人機車置物籃內之礦泉水瓶，容屬有疑云云。

惟查：①證人即告訴人李明憲於102年5月29日初次製作警詢筆錄時，其警詢筆錄內容固未提及遭被告竊取機車置物籃內之礦泉水瓶乙事(見警卷第12至13頁)，然按每個人之注意力及記憶力均不相同，在面對突發狀況時，首先會針對其個人認為重要，且讓其印象深刻部分進行記憶，無從期待每個人對於其所面對之突發事故，能如同照相機或攝影機般，將每一個角度，每一個人的各個動作，均鉅細彌遺記憶，且證人李明憲於原審審理時證稱：2瓶礦泉水其實不值錢，其當初上前與被告談話，只是想關心他等語(見原審卷第72頁)，足見本案證人李明憲於初次製作警詢筆錄時，或認為失竊之2瓶礦泉水價值甚低，而認遭被告拿礦泉水砸、持刀恐嚇及拿走之機車鑰匙對其甚為重要，因而先就此部分事實為陳述，況且，證人李明憲就其如何經證人魏良春告知被告竊取礦泉水瓶等情節，其所述與證人魏良春之證述均相一致，自難僅以證人李明憲未於警詢時陳述被告竊取礦泉水瓶，遽認其證詞不足採信。

②至證人即告訴人李明憲於警詢中陳稱：「(你是否能詳細敘述江源行竊過程？)當時我看到江嫌雙手試圖扳開機車置物箱，不久後我就向前詢問勸阻」等語(見警卷第16頁)；

於檢察官偵查中證稱：「(被告為何會拔你機車的鑰匙？)我在案發地前面麵攤吃麵，老闆娘說有1個人行跡很可疑，會翻別人的東西，老闆娘還跟我說，我把保特瓶放在我機車置物籃，老闆娘說該名男子把我放在置物籃上的2瓶保特瓶拿走，有1瓶已拆封，另1瓶還沒有，我往前查看，確實置物籃內的保特瓶已不見，我就騎機車趨前跟被告說，先生你不要隨便拿別人的東西，我話剛講完，他拿我其中保特瓶打我」等語(見偵卷第23頁)；

於原審審理中證稱：「(你之前在警詢時，有跟警察提到被告江源當時有要去拉開你的置物箱?)不是我的，我看到他時他是坐在1台機車上。

(你之前在警詢稱你的機車922-VLB，在案發當時是放在光復路81號前，當時你騎在騎樓，不久之後你看到1名男子沿路翻著機辜的置物箱行竊，當時你就有向前去阻止，跟你剛才所述有無關連性?)有關連性，我就是事後老闆娘告知我之後，我看到被告江源時，他就是在摸其他的機車，就是他已經在對其他的機車敲敲翻翻這樣。

...(你上前接觸被告江源時，你剛稱被告江源是坐在機車上東摸摸西摸摸，你有無看到被告江源沿路去翻找其他機車的動作?)這是老問娘告訴我。

(所以你沒有看到，是老闆娘告訴你的?)是」等語(見原審卷第74頁背面、第76頁)，可知告訴人於警詢時陳稱其看到被告雙手試圖扳開機車置物箱一節，係指其發覺被告之竊盜犯行後，騎乘機車至被告身旁前所看到之景象，而非其係親眼目睹被告行竊自己之礦泉水，是以關於告訴人如何察覺被告涉有行竊之部分，告訴人始終證稱係由證人魏良春告知而得知，並未有辯護人所述不一致之處。

至於告訴人察覺被告涉有行竊之事實後，騎乘機車至被告身旁前所看到被告沿路翻找其他機車之動作究係其親眼見聞或係由證人魏良春告知始留意上情，其陳述前後雖非一致，惟其於事後追憶陳述，可能因相互交錯致生齟齬，均在所難免，然依上開說明，尚難執上開細節之差異，即認告訴人所證述聽聞證人魏良春轉述被告行竊經過之主要證詞為不可採，故辯護人此部分所辯，洵不足採。

③又證人即告訴人李明憲於警詢時證述：其將機車停放在騎樓，不久後發現一名男子沿路在翻機車置物箱行竊，於是其向前勸阻，該名男子隨手將手上之礦泉水往其安全帽砸，順手將其重機車鑰匙抽走，隨即又抽出水果刀恐嚇其等語(見警卷第12至13頁)；

於檢察官偵查中則證稱：被告先偷礦泉水，之後拿刀恐嚇，最後把其機車鑰匙抽走等語(見偵卷第23頁背面)；

於原審審理中證稱：其上前說礦泉水是你拿走的嗎，結果被告什麼話都沒說，就直接拿起其其中1瓶礦泉水往其臉上砸，其退後說你怎麼可以這樣，然後被告就從包包抽出1把橘色刀柄的水果刀，還把水果刀的套子拿出來露出刀刃。

因為他刀子拿出來，其趕快就往後退，但鑰匙還是插在摩托車上面，然後被告看其往後退就順勢把機車鑰匙拿著等語(見原審卷第72至73頁)。

告訴人就被告究先拿出水果刀或先拔走機車鑰時乙節，雖前後所述有所不同，然本案係在告訴人未能預期之情況下發生，告訴人恐因事出突然或因遭被告持刀恫嚇而情緒緊張下，故於警詢時無法確切記憶被告拿出水果刀與拔走機車鑰匙之順序，應以告訴人於偵查中及原審審理中之證詞較為可採，尚難以此遽認其指訴有何不實之處。

④再觀之證人魏良春前揭所述，伊可明確指出被告當天手中所持之物品內容，可知當日證人魏良春確實有於被告經過伊工作之小吃店前時，注意被告之舉動，況且，告訴人之機車係停放於小吃店門口，則證人魏良春就被告拿取礦泉水瓶之過程自得詳細見聞，故應不至有所誤認。

從而，證人魏良春所述看見被告行竊之情節，應足採信。

(五)綜上所述，本院認被告江啟源確有攜帶水果刀為前揭竊盜行為，且於竊盜得手後遭告訴人質問時，持其所竊得告訴人之其中1瓶礦泉水朝告訴人之安全帽砸去，並持扣案水果刀指向告訴人臉部對其恫稱：你不要太囂張，不然要怎樣等語，且趁告訴人後退之際，強行伸手將告訴人所騎乘之機車鑰匙拔走，被告前揭所辯，均不足採信。

此外，本件復有臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐(見警卷第22至25頁)，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科【至被告於本院審理時雖請求傳訊證人魏良春，欲證明告訴人並未坐在摩托車上，鑰匙就脫落，是告訴人自己緊張要抽出機車鑰匙時掉落，其沒有踹告訴人包包，也沒有拿兇器要傷害告訴人等情，然證人魏良春於原審審理時，業已明確證稱伊只是遠遠的看，不知道被告與告訴人他們詳細發生什麼事情，伊只有看到告訴人他有追出，伊就遠遠的看到，沒有聽到他們講什麼，伊看到被告丟東西時告訴人已經開始閃躲，沒有看到被告有拿東西想要刺告訴人，伊看到告訴人一直閃，不清楚被告拿什麼東西攻擊告訴人，伊沒有看到，而且也有一段距離等語(見原審卷第47頁背面至第48頁)，足見證人魏良春並未能於近處觀察被告與告訴人間之動作，自無法為有利被告之證述，本院認無加以調查之必要，併此說明】。

三、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。

查被告江啟源於犯案時所攜帶之水果刀1支，經原審當庭勘驗結果，刀柄加刀刃全長30公分，刀刃長19公分，是金屬製，尖端銳利，刀柄是黑色塑膠製，刀刃有1個紅色塑膠套，有勘驗筆錄在卷足憑(見原審卷第78頁)，足見其質地甚堅，有一定之銳度與利度，若用於攻擊人體，當認已足以傷害人之生命及身體，客觀上足供兇器之使用甚明。

核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、刑法第304條第1項之強制罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

公訴意旨漏未斟酌被告有攜帶兇器水果刀之情形，而認其就竊盜部分僅係犯刑法第320條第1項之竊盜既遂罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。

又公訴意旨另贅載被告犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌部分，業經原審公訴檢察官更正刪除之(見原審卷第27頁背面、第70頁)，附此敘明。

又查被告前於100年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第2425號判決判處有期徒刑9月確定；

又於同年間，再因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第3402號判決判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑5月，再經本院以101年度上易字第566號判決上訴駁回而確定；

上開2案，經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第2369號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，於102年4月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

被告所犯竊盜罪、強制罪及恐嚇危害安全罪3罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、原審經審理結果，以被告江啟源之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然按刑法第329條之強暴脅迫，以當場實施者為限，如在脫離犯罪場所或追捕者之視線以後，基於別種事實而實施時，則雖意在防護贓物或脫免逮捕，亦不過為另犯他罪之原因，與前之竊盜或搶奪行為無關，自不能適用該條以強盜論，最高法院28年非字第43號判例可資參照。

本件依告訴人李明憲及證人魏良春之上開證述可知，被告於行竊告訴人機車置物箱內之礦泉水瓶時，告訴人並未在場目睹，而係告訴人從麵店消費完欲騎乘機車離開時，始經證人魏良春之指引前往尋找被告，足見被告之前之竊盜行為早已完成，則告訴人前往追趕被告，已難認係在被告行竊之當場所為。

復按竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴罪，必以被害人對於竊盜之既遂或未遂犯，有加以逮捕之意思與行為，竊盜犯為脫免逮捕而當場對被害人施以強暴為成立要件(最高法院71年度台上字第3467號判決參照)。

告訴人李明憲於原審審理時已明確證稱：「(當時你有無上前去跟這位男子理論？)其實不是理論，2瓶礦泉水其實不值錢，我是1個新聞媒體從業人員，我對這種事只是想要關心這名男子，想問他有何困難，為何連礦泉水也要拿走。

(你只是上前想要關心他，想要了解為何他連礦泉水都要拿走，是否如此？)是」等語(見原審卷第72頁)，又於本院104年7月30日審理時證稱：「我沒有說要報警抓他，我只有說為何你要隨便拿別人的東西...我根本沒有要對他逮捕，只是單純勸戒他不要拿別人的東西而已。

(你完全沒有要報警或逮捕？)對...我不可能逮捕他。

(被告為什麼會拿礦泉水砸你？)我覺得是被告個人的脾氣，對於事情的處理就用這種方式呈現」等語(見本院該日審判筆錄第4至5頁)，足見告訴人上前質問被告，並無何加以逮捕之意思與行為，則被告對告訴人施以強暴、恐嚇等行為，縱有防護贓物或脫免逮捕之意，依上說明，自難以準強盜罪名相繩。

原審以被告於竊盜犯行後固已離開行竊現場，惟顯然尚在告訴人追躡之中，被告為脫免逮捕而對告訴人當場施以強暴、脅迫，至使告訴人難以抗拒，後又強行拔走告訴人機車鑰匙等情，認其所為係犯刑法第329條之準強盜罪，而有同法第321條第1項第1款之情形，應依同法第330條第1項加重強盜罪，自不無違誤之處。

況且，原判決認被告之所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而有同法第321條第1項第1款之情形，則其主文部分之記載，依司法院編印之「刑事裁判主文格式參考手冊─刑法裁判主文」第100頁所示，應為「江啟源犯準強盜罪而有刑法第321條第1項第1款情形」，始為妥當。

乃原判決主文部分卻適用刑法第330條第1項之主文而載為「江啟源犯攜帶兇器強盜罪」，同有未洽。

本件被告上訴理由猶執前詞否認犯罪，據此指摘原判決不當部分，固均無理由，惟原判決既有如上瑕疵，且經被告上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，顯然欠缺法治觀念，且於竊盜行為遭發覺後，不思反省，又持水果刀施恐嚇告訴人，復強行將告訴人機車鑰匙自機車上強行取走而妨害其行使權利，對社會治安危害非微，且迄未能與告訴人達成和解或賠償損害，兼衡被告之犯罪動機、手段、目的、所生危害、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就其所犯強制罪及恐嚇危害安全罪部分諭知易科罰金之折算標準。

五、扣案之水果刀1支，係被告所有之物，業據被告供承在卷(見原審卷第78頁、本院104年7月30日審判筆錄第9頁)，復係供其犯本件恐嚇危害安全犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

又上開水果刀雖為被告所有於犯竊盜及強制罪時所攜帶，然並非供被告犯該等罪或預備供犯該等罪所用之物，亦非違禁物，爰不於竊盜及強制罪名項下宣告沒收。

另扣案被告所有之NOKIA廠牌黑色行動電話2支(序號：000000000000000、000000000000000)、易立信廠牌粉紅色行動電話1支(序號：000000000000000)、FUZIE廠牌黑色行動電話1支(序號：000000000000000、000000000000000)，均無證據證明與被告本件犯行有何關聯，故不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第3款、第304條第1項、第305條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日