臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,818,20150804,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第818號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察
被 告 陳家財
選任辯護人 楊玉珍律師
黃文進律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣南投地方法院103 年度訴字第348 號中華民國104年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第2990號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○係址設南投縣竹山鎮○○路 000號「風采健康養生館」（下稱本案養生館）之實際負責人，基於意圖容留女子與他人為猥褻行為以營利之犯意，自民國102 年8 月間某日起至同年月7 日凌晨0 時5 分許止，在本案養生館內，容留成年女子甲○○於102 年8 月3 日22時許（起訴書誤載為10時許，經原審檢察官更正）；

成年女子乙○○於102 年8 月6 日2 時25分許及同日15時許（起訴書誤載為102 年8 月5 日2 時25分許及同年月6 日3 時許，經原審檢察官更正），先後在包廂中與分別來店之不詳男客，從事俗稱「半套」（即以手撫弄男客性器官至射精為止之猥褻行為）之交易，交易方式為2 小時、3 小時各收費新臺幣（下同）1500元、2000元（即以按摩2 小時1000元或3 小時1500元再另加500 元之方式收費），由被告抽取其中400 元、600 元牟利，其餘1100元、1400元由從事性交易之女子取得，以此營利。

因認被告涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪嫌。

二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。

學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判決參照）。

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段，分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3015號、30年上字第816 號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

四、檢察官認被告涉有上開意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪嫌，係以證人甲○○、乙○○、王裕元之證述，偵查報告書、扣案帳冊為據。

訊據被告固坦承於101 年9 月間起至103 年1 月間止，在上址經營本案養生館，僱用甲○○、乙○○為服務員，且甲○○於102 年8 月3 日22時許；

乙○○於102 年8 月6 日2 時25分許及同日15時許，確在本案養生館內執行業務，惟否認有何意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯行，辯稱：甲○○、乙○○於上開營業時間，在本案養生館內並無與男客為前述「半套」之交易；

縱甲○○、乙○○在本案養生館確曾與男客為所謂之「半套」性交易，亦為其個人私自所為，伊毫不知情，並無容留之犯意，更無從該「半套」性交易中牟利等語。

經查：㈠證人甲○○於警詢、偵查中固證述：我是以探親名義，於102 年7 月23日由福建平潭搭乘大三通輪船，從臺中港入境臺灣，並從102 年7 月27日起至同年8 月7 日止在本案養生館上班，擔任服務員，號碼為58號，我於102 年8 月3 日晚上10時起至翌日1 時止，為一位來店的男客按摩，並以手撫弄該男客性器官至射精，當時我向該男客收取按摩3 小時費用1500元外，另加收500 元，總計2000元，其中600 元歸被告所有，其餘1400元歸我所有；

男客先給我錢，我再轉交被告，薪資是被告每十日結算一次後交給我等語。

另證人乙○○於警詢、偵查中固證述：我於102 年8 月4 日起在本案養生館上班，擔任服務員，號碼為89號，於102 年8 月6 日2 時25分起至同日4 時25分止，為一位來店的男客按摩，並以手撫弄該男客性器官至射精，當時我向該男客收取按摩2 小時費用1000元外，另加收500 元，總計1500元，其中400 元歸被告所有，其餘1100 元 歸我所有；

另於同日15時起至同日18時止，為一位來店的男客按摩，並以手撫弄該男客性器官至射精，當時我向該男客收取按摩3 小時費用1500元外，另加收500 元，總計2000元，其中600 元歸被告所有，其餘1400元歸我所有，該二位男客均先給我錢，我再轉交被告，於102 年8 月7 日遭警查獲時，被告還沒結算薪資給我等語。

惟扣案之帳冊，於102 年8 月3 日之內容中記載：「10.00-1.00；

58；

150 」；

於102 年8 月5 日之內容中記載：「2.25-4.25 ；

89；

100 」；

於102 年8 月6 日之內容中記載：「3.00-6.00 ；

89；

150 」，有上開帳冊扣案可參（影本見警卷第25、26、30頁）；

其記載分別意指102 年8 月3 日22時至翌日1 時，由58號之甲○○為客人服務，收費1500元；

102 年8 月5 日之翌日即同年月6 日2 時25分至4 時25分，由89號之乙○○為客人服務，收費1000元；

102 年8 月6 日15時至18時，由89號之甲○○為客人服務，收費1500元，此經證人甲○○、乙○○於警詢中分別證述明確。

可見證人甲○○、乙○○上開證述其各次分別向男客收取2000元、1500元及2000元，即與扣案帳冊之記載不符。

又上開帳冊中，除102 年8 月6 日13時10分起之部分，因遭警於102 年8 月 7日0 時5 分搜索後扣案，而未為結算之記載外，就上開 102年8 月3 日、5 日部分均有結算之記載；

其中102 年8 月 3日部分關於甲○○之結算金額記載為4500元，且就其102 年8 月3 日22時至翌日1 時之服務收入係以1500元計算，而非2000元；

另102 年8 月5 日部分關於乙○○之結算金額記載為4500元，且就其102 年8 月5 日翌日即同年月6 日2 時25分至4 時25分之服務收入係以1000元計算，而非1500元，此觀上開帳冊記載即明。

可知上開帳冊中，除就甲○○、乙○○分別按摩3 小時、2 小時及3 小時而收入之1500元、1000元及1500元之記載外，並無任何關於證人甲○○、乙○○所證述另外收取500 元之內容，是證人甲○○、乙○○上開因從事「半套」性交易而收取2000元、1500元及2000元之證述，均與扣案帳冊之內容不符。

而被告於警詢中供稱：店內小姐與顧客從事按摩護膚之價錢為 1小時500元，伊與小姐6/4分帳，小姐得6成，伊得4成等語（見警詢第 9頁），則與扣案帳冊記載之收費及證人乙○○、甲○○證稱被告於103年8月3日分得600元、103 年8月6日分得400元、600元之證述相符。

參以甲○○、乙○○在本案養生館內向客人所收取之費用，係均全部交付被告，並由被告每十日結算後，再行向被告支領薪資，業經證人甲○○、乙○○證述如上，可見甲○○、乙○○於被告每十日結算時所得領取之薪資，應係按扣案帳冊所載內容計算，若甲○○、乙○○確有如其所述，因從事「半套」性交易，因而向男客多收 500元，並全部交付被告後，則於上開帳冊理應就此加以記明，否則無從結算該筆 500元薪資與甲○○、乙○○，甲○○、乙○○亦無不將此多收 500元之事記載於扣案帳冊之理。

是由扣案帳冊中並無證人甲○○、乙○○所謂因從事「半套」性交易，因而向男客多收 500元之記載，可見證人甲○○、乙○○上開從事「半套」性交易之證述，與其二人所為計領薪資之證述及扣案帳冊之內容不符，其真實性如何，即非無疑。

㈡又警方於102 年8 月7 日0 時5 分搜索本案養生館時，店內包廂尚有男客陳涵軒、甘啟偉、甘浩凡，分別由甲○○、乙○○、翁小紅進行按摩之服務，但並無從事「半套」性交易等節，經證人陳涵軒、甘啟偉、甘浩凡、翁小紅於警詢中，證人即查獲警員王裕元、黃欽詮於原審審理中分別證述明確；

況警方先後於102 年8 月2 日21時40分許、同年月3 日22時15分至本案養生館執行臨檢，均查無不法情事一節，亦有南投縣政府警察局竹山分局竹山派出所臨檢紀錄表2 紙在卷可參（見警聲搜卷第10頁），均難證明被告在本案養生館有容留女子從事「半套」性交易之事實。

㈢至證人即查獲警員王裕元於原審審理中另證述：本案養生館之客人消費包廂內，均設有警示之小燈，且門扇的喇叭鎖須以鑰匙或由門內開啟，於本案警方到場時，店內的警示器並無啟動，我沒有確認本案養生館內櫃檯處設有將警方臨檢通報包廂內人員之按鈕其他裝置等語。

又證人即查獲警員黃欽詮於原審審理中證述：本案養生館之客人按摩包廂內設有電燈式之警示器，並有監視器螢幕，於警方到場時，店內的警示器有無啟動，我已忘記等語。

惟依證人王裕元、黃欽詮上開證述，至多可見本案養生館包廂內之設置電燈、監視器螢幕及門扇門鎖之情形；

況證人王裕元、黃欽詮並無確認本案養生館設有啟動其所謂包廂內警示用電燈之裝置，難謂其所謂包廂內電燈即係供警示警方臨檢之用，尚難憑以遽指被告有妨害風化之犯行。

至證人王裕元102 年8 月3 日所製作之偵查報告書，內容記載本案養生館一樓櫃檯裝有警示器按鈕，核與其於原審上開「沒有確認櫃檯處設有警示器按鈕」之證述未合，應非可取。

㈣另檢察官聲請傳訊證人甲○○、乙○○，旨欲證明證人在本案養生館從事「半套」性交易，且為被告所明知之事實。

惟證人甲○○、乙○○業於警詢、偵查中所為在本案養生館從事「半套」性交易之上開證述，尚非無疑，已如上述；

且證人甲○○、乙○○均為大陸地區人民，先後於103 年3 月 9日、同年12月12日出境臺灣，未再入境，且證人乙○○自102 年12月12日出境之日起3 年內不予許可入境，有證人甲○○、乙○○入出國日期紀錄各1 紙，內政部103 年5 月1 日內授移服彰縣○○○0000000000號處分書（稿）在卷可參（見原審卷第60、51、58頁、本院卷第37頁），可見證人甲○○、乙○○屬不能調查之證人。

檢察官雖聲請向其2 人位於大陸地區之住所地址送達，然本院認為其2 人縱使於本院審理時為被告不利之證述，但依卷內其他證據，仍無從為被告有罪之認定，因認檢察官上開傳訊證人甲○○、乙○○之聲請，尚無必要，併予敘明。

五、綜上各節，本案公訴人所舉證據，尚無法證明被告在本案養生館有何容留甲○○、乙○○與男客從事從事「半套」性交易以營利之犯行；

此外，公訴人未能再提出適合於證明其所指被告犯行之積極證據，並指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般人均得確信被告確有上開意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之行為，不足為被告被訴事實之認定，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，原審基此認為本案既不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 江 奇 峰
法 官 陳 慧 珊
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
檢察官提起上訴須符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 吳 麗 琴

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。