臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,847,20150826,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第847號
上 訴 人
即 被 告 邱宗坤
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第88號中華民國104年5月14日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第1151號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邱宗坤共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑玖年。

未扣案之行動電話壹支(含門號0000-000-000號SIM卡壹張)與陳明郎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳明郎連帶追徵其價額。

事 實

一、邱宗坤於民國100年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於100年10月11日執行完畢。

猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，經陳明郎告知有人詢問購買毒品海洛因事宜，竟與陳明郎基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，約定由其提供毒品海洛因，陳明郎則負責聯絡及出面交易，如順利賣出新臺幣4500元之海洛因，陳明郎將可賺取500元利益，共同以陳明郎所有門號0000-000-000號行動電話作為販賣毒品海洛因之聯絡工具，於102年9月25日上午10時4分、下午1時30分許，推由陳明郎接續以上開門號行動電話與陳思語所持用門號0000-000-000號行動電話相互聯絡，談妥當晚進行金額4500元之第一級毒品海洛因交易事宜。

嗣因陳思語上開持用之行動電話沒電，經借用其他電話與陳明郎所有上開行動電話聯繫，最終確定約定地點後，邱宗坤於102年9月25日晚上10時許至翌日凌晨期間之某時，駕車搭載陳明郎抵達陳明郎與陳思語上開約定之彰化縣○道○號和美交流道閘道附近萊爾富便利商店前，先將海洛因1包交付陳明郎，再由陳明郎下車至陳思語所駕駛、暫停在前開便利商店外之車輛內，惟因陳思語擬採賒帳方式進行交易，陳明郎下車將此事告知在一旁車內等候之邱宗坤，邱宗坤不願陳思語賒欠，遂因己意中止此次交易而駕車離去，以致未完成毒品海洛因之販賣而未遂。

二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力：

(一)按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；

然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。

是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法(最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照)。

經查，本案對證人陳思語持用0000-000-000門號監聽錄音，係依憑臺灣彰化地方法院102年度聲監字第604號核發之通訊監察書，有該通訊監察書在卷可按(見原審法院103年度訴字第711號卷p48-49)，而據此監聽錄音證據所製作之通訊監察譯文，亦已記載製作之年、月、日，並由製作人簽名及記載其所屬機關，且檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執該通訊監察譯文之真正性；

復經本院於審理時依書證之調查方式踐行證據調查程序，是該通訊監察譯文均具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。

(二)刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件(最高法院104年度第3次刑事庭會議紀錄)。

查本判決理由所援用之其他證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；

就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；

復均無可信度明顯過低之情事。

是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

(一)訊據上訴人即被告(以下稱被告)邱宗坤對於上開時地共同販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳明郎於偵查及原審審理時具結證稱：其於102年9月25日上午10時04分29秒、下午1時30分16秒以0000-000-000門號與陳思語持用0000-000-000門號之通聯，是陳思語要購買4500元的毒品海洛因，但因為當晚陳思語沒有帶錢，所以交易沒有成功等情相符(見偵1151卷p42正反面、原審卷p159-161反面)。

且上開未完成交易之證詞，亦與證人陳明郎在原審法院103年度訴字第711號案件，以被告身份於該案警詢、偵查及原審審理時均一再供述：當天邱宗坤開車載伊前往，伊下車到陳思語車上，因陳思語說沒有帶錢，請求給他一點點毒品，邱宗坤沒有給他，伊回到邱宗坤車上，邱宗坤就直接開車離去等情(見偵緝卷p49正反面、原審法院103年度訴字第711號卷p30反面、p69反面-70、p72)，及被告於原審法院103年度訴字第711號案件以證人身分具結證稱：「(問：陳明郎說當天他下車跟陳思語見面之後，陳思語因為沒有錢，希望陳明郎去拜託你讓他賒欠一些海洛因救陳思語，所以陳明郎就回到你車上，跟你提這件事情，你聽了之後，就把車子開走，是否就是這樣？)是的。」

等語亦相互吻合(見原審法院103年度訴字第711號卷p66)，並有證人陳明郎所有0000-000-000號行動電話與證人即購毒者陳思語所持用0000-000-000門號行動電話之通訊監察譯文及臺灣彰化地方法院102年度聲監字第604號通訊監察書暨電話附表在卷足憑，堪認被告上開任意性自白與事實相符，自堪採信為真正。

(二)至於，⑴證人陳思語於原審法院103年度訴字第711號陳明郎被訴毒品危害防制條例案件偵查中，於103年1月23日經員警提示102年9月25日上午10時04分、下午1時30分許伊與陳明郎之通訊監察譯文及撥放音檔時供稱：上開通話音檔是伊與陳明郎之通話，伊要向他購買4500元海洛因1包，當天交易地點在○道○號和美交流道閘道下，是一手交錢，一手交貨完成海洛因交易等語(見偵3880卷p1反面-p4)，於同日檢察官訊問時亦具結證稱：當天陳明郎說他認識一個新的藥頭，向伊推銷，這次有向陳明郎購買4500元海洛因，當天22時許在○道○號和美交流道下交易，伊是給他現金4500元等語(見偵3880卷p68反面)。

然於103年11月27日陳明郎被訴販賣第一級毒品案件審理時，證人陳思語先改口證稱：警偵訊所述不實，當天確實沒有跟陳明郎交易等語；

復改稱：伊先前警偵訊所述屬實，但當天只有拿三千元給陳明郎，本來陳明郎不要拿毒品給伊，經伊拜託陳明郎讓伊賒欠，陳明郎有交海洛因，伊就先欠陳明郎一千五百元，事後亦未補一千五百元給陳明郎、當天陳明郎先在伊車上之副駕駛座，拿出一包海洛因，問伊要不要秤重，伊說不用，陳明郎問錢呢，伊就錢不夠，可否先欠著，陳明郎說要問其兄ㄟ，說要做人情給伊，後來陳明郎下車，不久又走回來，這次他沒有上車，將海洛因丟在伊車上，然後把伊的三千元收走等語(見原審法院103年度訴字第711號卷p54、p54反面、p59)。

於104年4月30日本案原審審理時又具結證稱：通話譯文是指當天要向陳明郎購買4500元海洛因，到了約定時間、地點，陳明郎進入伊駕駛之車子內，向伊要錢，伊說錢不夠，要賒欠1500元，下次還他，但陳明郎說他無法作主，後來他下車，再上車，本來陳明郎當場拿出那包海洛因是4500元的量，他當場在伊車內用吸管，磅秤及小袋子拿一些走，取走三分之一，他在車上磅秤減重，伊則交付三千元給陳明郎等語(見154反面、155正反面、157反面)。

依證人陳思語上開歷次證述內容，於警偵訊時先證稱：以銀貨兩訖之方式，將現金4500元交付陳明郎，並取得陳明郎交付之海洛因一包而完成交易；

於原審103年度訴字第711號案件審理時，則改口證稱：以交付3千元現金及賒欠1千5百元之方式，向陳明郎購買4500元之海洛因1包，且迄今尚未清償賒欠款項。

於本案原審審理時又改稱：當天向陳明郎表示錢不夠，要賒欠1500元，但陳明郎說他無法作主，後來陳明郎下車，再上車時，就在伊車內，以吸管、磅秤及小袋子將原本那包海洛因取走三分之一，伊則以3千元向陳明郎購買減重後之海洛因等情以觀，可知，證人陳思語對於伊與被告陳明郎進行毒品海洛因交易時，究竟雙方是以銀貨兩訖方式完成4500元之海洛因交易，或係先由陳明郎以磅秤減重後，雙方再以銀貨兩訖方式完成3千元之海洛因交易，或以賒欠1500元之方式，雙方完成4500元之海洛因交易，證人陳思語對於毒品交易之金額、數量，或有無賒欠等重要事項前後證述不一，則證人陳思語之證詞是否全然可採，已非無疑。

⑵另依卷附證人陳思語所持用0000-000-000門號行動電話於103年9月25日10時04分許、同日下午1時30分許之通訊監察譯文內容，上開通話均係陳思語與陳明郎洽談購買毒品海洛因4500元之過程；

而依陳思語所持用0000-000-000門號之基地台位置，103年9月25日下午11時37分06秒，在「彰化縣和美鎮○○路00號棟屋頂」，103年9月26日凌晨1時35分32秒，在「彰化縣和美鎮○○路○段000○○號」，103年9月26日凌晨1時46分18秒，則在「台中市○○區○○里○○路00號頂樓」，雖有通訊監察譯文在卷可按(見原審卷p114-116、p117正反面)。

然查，本件證人陳思語與陳明郎以上開門號之最後通話時間係103年9月25日下午1時30分，在此之後，即無彼此通話資料，則陳明郎與陳思語碰面進行毒品交易之正確時間為何，已難確認，自難僅憑陳思語之門號基地點於103年9月26日凌晨1時35分許才返回台中市大肚區一帶，即率爾認定證人陳思語於案發當天已取得毒品海洛因，且已當場施用完畢；

是以，本件被告既不曾以電話與購毒者即證人陳思語直接交涉，自難以上開譯文內容及陳思語所持用門號基地台之移動地點及時間，即據以作為被告有販賣第一級毒品毒品既遂之依憑。

綜上，卷附證人陳思語上開通訊監察譯文內容，本院亦僅能據以作為被告邱宗坤有上開販賣第一級毒品未遂犯行之佐證。

⑶證人即同案被告陳明郎於103年6月3日因另案遭羈押彰化看守所，於103年6月20日送彰化分監執行，又於103年8月5日移彰化監獄執行，有陳明郎臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可按(見原審卷p43)，而證人陳思語則於103年3月5日因另案在彰化分監執行，於103年3月11日移入彰化監獄執行迄今，有陳思語臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參(見原審卷p66)，又被告邱宗坤於103年2月14日因另案遭羈押彰化看守所，於同年8月14日轉彰化分監執行，再於同年9月30日轉往彰化監獄執行，有被告臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可佐(見原審卷p15)。

可知，證人陳明郎於103年8月5日移往彰化監獄執行前，不曾與證人陳思語羈押或執行在同一監所；

又依證人陳思語、陳明郎及被告三人分別於103年3月11日、103年8月5日及103年9月30移入彰化監獄執行，是以，被告與證人陳明郎、陳思語自103年9月30日起方同在彰化監獄服刑。

至於證人陳明郎於103年6月3日至20日雖曾與被告均羈押在彰化看守所，且於103年6月20日至同年8月5日則在與彰化看守所同址之彰化分監執行，然當時之收容人即被告邱宗坤在彰化看守所羈押期間為羈押禁見收容人，分配於禁見房，而證人陳明郎則為一般被告，分配於一般舍房，二人在彰化看守所收容期間未曾同房舍及同一工場作業，有法務部矯正署彰化看守所104年3月20日彰所戒字第00000000000號函在卷可稽(見原審卷p97），合先敘明。

⑷而依證人即同案被告陳明郎於其本人被訴違反毒品危害防制條例案件103年6月20日警局初詢時即明確供稱：伊當天有和邱宗坤一起去找陳思語，到的時候伊有下車到陳思語車上，因陳思語沒有帶錢，希望伊跟邱宗坤說可否讓他賒欠，伊就回邱宗坤車上告知陳思語沒有帶錢，邱宗坤聽了就把車子開走，沒有與陳思語完成毒品交易等語(見偵緝卷p46反面)，同日偵查中亦為相同之供述內容(見偵緝卷p49正反面)。

於103年8月1日偵訊時雖曾改稱當天沒有帶毒品，亦未販賣毒品海洛因予陳思語云云，然於原審法院103年度訴字第711號案件審理時仍坦承當天與陳思語之通話目的是要販賣4500元海洛因予陳思語，與邱宗坤到了約定地點，因陳思語說他沒有錢，邱宗坤就把車子開走；

當天有交易，但是沒有成功等情(見原審103年度訴字第711卷p69-70、72)。

且於本案偵查中仍具結證稱：當天與邱宗坤開車到現場是要進行毒品海洛因交易，但陳思語表示沒有錢，伊回到邱宗坤車上告知上情，邱宗坤不想理會陳思語，就開車走了，所以最後沒有交易成功等語(見偵1151卷p42正反面)。

於原審審理時亦具結證稱：與陳思語通話目的是要販賣4500元海洛因予陳思語，當晚邱宗坤有開車載伊前往與陳思語碰面，但伊下車與陳思語碰面時，陳思語說身上沒有錢，請伊向邱宗坤拜託，因海洛因不是伊的，伊無法作主，但下車詢問邱宗坤後，邱宗坤就開車走了，當天沒有交易成功等語(見原審卷p161反面-162)。

可知，證人陳明郎在有機會與證人陳思語接觸前後，均坦承有與陳思語進行4500元之海洛因交易，但因陳思語未帶錢，所以當天交易未完成等情，而遍觀證人陳明郎歷次供證之時間及內容，證人陳明郎亦僅於103年8月1日曾供稱當天沒有帶毒品云云，其餘歷次供證內容亦大致坦認案發當天有以行動電話與陳思語聯繫談妥海洛因4500元之交易時點，並由被告邱宗坤開車載伊前往約定地點，及由伊出面與陳思語進行毒品交易，復因陳思語無錢支付，而未完成毒品交易等情無訛，縱令證人陳明郎曾於103年8月1日改稱未攜帶毒品，且於原審審理時曾證稱：在看守所的中央台有遇到邱宗坤，但不曾與邱宗坤討論，在中央台僅有幾秒鐘，只有直接跟他說伊卡到這條案件，要麻煩他出來幫伊作證等情，然以被告當時係羈押禁見之收容人，已詳述如前，雖與證人陳明郎在看守所之中央台前有數秒鐘之相遇，即便曾有意否認犯案，而為上開翻異前供之說詞，然稍後再次於法院或偵查中接受訊問時，證人陳明郎既仍坦認犯行，且與103年6月20日首次警偵訊之供述內容均相符合，亦即均供證有於案發當天由邱宗坤開車載往約定地與陳思語進行4500元之海洛因交易，嗣因陳思語無錢支付，邱宗坤無意販賣而未完成交易等情，本件尚難僅以證人陳明郎曾於103年8月1日有上開改口之供述內容，及上開供述期間，證人陳明郎執行地點即彰化分監，與被告羈押禁見地點即彰化看守所係同一地址，及證人陳明郎與被告邱宗坤在彰化監獄執行期間，曾於103年10月1日至104年1月12日配住同一監區，即據以推定證人陳明郎之供證內容均係在有機會與被告相遇及討論、商議下所為，而認定證人陳明郎上開與被告共同販賣第一級毒品予陳思語未遂之供證內容，均無可採信，實乃率斷臆測之詞。

又證人陳思語、陳明郎及邱宗坤雖自103年9月30日起均同在彰化監獄服刑，然依證人陳思語於原審審理時雖證稱伊在監獄時，收到陳明郎找人傳遞的紙條，內容是要求伊說沒有交易等語，且於103年11月27日即原審法院103年度訴字第711號案件審理時亦曾先證稱當天後來沒有交易，後則改證稱當天有交易成功，但只給三千元，尚欠一千五百元等情，然證人陳明郎於當天審理時既當場表示只有叫人傳話，要證人陳思語實話實說，復無證據證明有證人陳思語所述之紙條，則證人陳明郎在其本人案件審理期間，要求同在監獄之證人陳思語出庭時要實話實說，難認有何違法悖情之處，自難據此推定證人陳明郎之供證內容全然無可憑採。

⑸綜上，本件遍觀全卷，無論係證人陳明郎被告之原審法院103年度訴字第711號案件或本案全卷，就證人陳思語證述案發當天海洛因毒品有完成交易乙節，既僅有證人陳思語之單一指證述，復觀諸證人陳思語就當天完成交易之毒品數量究竟係4500元價格之海洛因一包，或係經證人陳明郎當場先以磅秤減量後之3000元價格之海洛因一包，證人陳思語之證詞已有前後歧異不一之處，本院自難僅憑證人陳思語之單一有瑕疵之指、證述，據以作為本件被告有販賣毒品海洛因予證人陳思語既遂之不利被告之認定。

(三)末按海洛因為政府嚴格查緝之第一級毒品，禁止市場流通，價格昂貴且取得不易，而縱使無償轉讓海洛因予他人之刑責處罰亦頗重，故毒品提供者與施用者間，除有特定關係外，一般人間，自無隨意轉讓，供他人施用之理。

本件證人陳思語與被告邱宗坤及證人陳明郎既非至親友人，然證人陳明郎與證人陳思語以電話聯繫後，被告於深夜時刻駕車搭載證人陳明郎前往約定地點，欲將其所持有之毒品海洛因交由陳明郎出面交付予陳思語乙節，已詳述如前，佐以證人陳明郎於通話中已明確告知伊販賣4500元海洛因，僅獲利500元等情，有通訊監察譯文在卷可參。

是以，被告及證人陳明郎若非基於營利意圖，豈有甘冒被取締判處重刑之危險，將價格昂貴、取得不易之毒品海洛因，不顧往返耗費，無端由被告專程搭載證人陳明郎前往約定地點轉讓給無特殊關係之人之理。

是以，被告前揭打算推由陳明郎將毒品海洛因交付證人陳思語之未遂行為，顯係基於營利意圖而販賣未遂，甚明。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告共同販賣海洛因未遂犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑：被告與證人陳明郎基於販賣營利之目的，打算與證人陳思語交易海洛因，有從中牟取不法利益之意圖，已如上述，而被告與陳明郎對於本件共同販賣上開毒品之行為，客觀上有與證人陳思語透過電話聯繫達成交易之合意，亦有攜帶毒品前往約定地點之舉動，顯見被告及陳明郎就本件販賣毒品之行為，客觀上已達著手犯行之階段，係因購毒者要求賒帳後，被告不願證人即購毒者陳思語之賒欠，而出於己意中止該次交易駕車離去，既未交付毒品海洛因予證人陳思語，亦未收取任何金錢，致未完成毒品交易。

核被告邱宗坤所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。

公訴意旨認應成立販賣第一級毒品既遂罪部分，與本院認定之罪名不符，惟其起訴法條相同，僅係同條之既未遂認定不同，自無庸變更起訴法條。

又被告所為販賣第一級毒品未遂犯行，其持有之低度行為，應為販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就本件販賣毒品未遂犯行，與陳明郎間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告有犯罪事實欄所載之前科，甫於100年10月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑(法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重)。

再被告雖已著手販賣第一級毒品行為之實行，但因證人陳思語無錢支付價金，被告無意販賣隨即駕車離去，被告係出於己意，未交付毒品海洛因予證人陳思語，亦未收取任何金錢，而中止販賣毒品犯行致未遂，為中止犯，應依刑法第27條第1項規定減輕其刑。

末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照)。

本件被告已著手販賣海洛因，顯無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告就本件販賣海洛因之對象及交易未完成，且交易數額非鉅，復未有大量囤積毒品被扣案之情，其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度，尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，即令被告上開販賣第一級毒品未遂罪，已依刑法第27條第1項中止犯之規定減輕其刑後，縱科以減輕後之法定最輕本刑，仍嫌過重，並難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是認被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之；

又刑有加重及減輕者，應先加後減之。

此外，本件被告無論在證人陳明郎被訴違反毒品危害防制條例案件偵查中，或本案偵查中，既均否認有參與或插手陳明郎販賣毒品海洛因予陳思語一事(見偵緝卷p61正反面、偵1151卷p37)，縱令於原審及本院審理時已坦認有與陳明郎共同販賣海洛因予陳思語未遂犯行，仍與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不相符合，自無該條項減刑之適用，附此敘明。

四、原審就被告所為上開犯行，認應係販賣第一級毒品既遂而予以論罪科刑，固非無見；

惟，本案被告邱宗坤雖有與陳明郎共同攜帶毒品海洛因一包前往與購毒者陳思語進行交易，然因得知陳思語身上沒有錢，被告邱宗坤遂無意販賣而未完成交易，已如前述，被告所為，係犯販賣第一級毒品未遂罪，原審判決論以販賣第一級毒品既遂罪，容有未洽，被告上訴主張其行為屬販賣第一級毒品未遂，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

本院除審酌被告有前揭犯罪情狀可憫恕之情狀外，復審酌被告明知海洛因為第一級毒品，依法不得販賣及持有，且無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟著手販賣第一級毒品海洛因予他人，欲藉此牟利，惟因買家未帶錢，未完成交易，而未獲利，且僅擬販賣予1人，及其犯罪動機、目的、手段、所擬圖得之利益、角色之分工、智識程度、生活狀況，坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

未扣案之行動電話1支(含門號0000-000-000號門號SIM卡1張)為共犯陳明郎所有之物，業據證人陳明郎於原審法院103年度訴字第711號案件供承在卷，且係供被告本案與共犯陳明郎共同販賣海洛因未遂犯行所用之物，亦經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，與共犯陳明郎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則與共犯陳明郎連帶追徵其價額。

至於本案因未完成毒品交易，復無證據證明被告就此部分有與陳明郎獲取毒品交易金額，既尚難認被告此部分未遂犯行實際上已有犯罪所得，自無從宣告沒收或以其財產抵償之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第27條第1項前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 ( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 曾 煜 智

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日